目次

一、保密协议与竞业限制协议的区别

二、保密协议与竞业限制协议的联系

三、相关实务案例

四、结语

在商业秘密保护实务中，常见雇员携带企业的技术秘密、经营秘密离开原雇主，重新加入竞争公司或自立门户与原雇主竞争。对于这一风险，保密协议和竞业限制协议的签订，是事先预备、未雨绸缪的商业秘密保护措施。保密协议与竞业限制协议既存在诸多区别，又具有关联。只有在厘清二者之间关系的基础上，企业才能有效运用两种工具保护自身商业秘密。本文在分析保密协议与竞业限制协议的区别与关联的基础上，结合司法实践中的典型案例对若干重要问题作出分析。

一、保密协议与竞业限制协议的区别

员工在入职时，可能会与企业签订保密协议和竞业限制协议。对于企业而言，这两种协议都能够在一定程度上起到防止企业商业秘密泄露的作用；对于员工而言，这两种协议在员工离开旧单位、入职新单位时都会构成对员工流动性的限制。因此，在很多人的模糊认知中，经常将保密协议和竞业限制协议等同。实际上，保密协议和竞业限制协议是不同的概念，具有不同的法律依据，产生不同的法律后果，需要予以明确区分。

具体而言，保密协议与竞业限制协议的区别在于：

（一）义务性质不同

保密义务的来源既包括约定义务，又涉及法定义务。《中华人民共和国劳动法》（2018修正）第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《中华人民共和国民法典》第501条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

（二）适用主体不同

对于竞业限制协议，《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第24条第1款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

对于保密协议，适用主体则无明确限定，知悉企业商业秘密的员工均可以被纳入保密协议的范畴。这与商业秘密的保护条件有关。企业要主张获得商业秘密保护，则需要在向员工等特定主体披露商业秘密的同时限制其行为，以维系企业的技术信息或经营信息持续处于秘密性状态且采取合理保密措施。

（三）适用期限不同

对于竞业限制协议而言，《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第24条第2款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

对于保密协议而言，则没有保密期限的强制要求。只要企业的商业秘密一直处于不为公众所知悉、采取合理保密措施的状态，那么员工则一直负有保密义务。

（四）补偿方案不同

对于竞业限制协议而言，《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第23条第2款，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

对于保密协议而言，则没有法定的经济补偿。

（五）法律责任不同

对于竞业限制协议而言，可以通过协议约定违约金；对于保密协议，根据法律规定则涉及赔偿责任。具体而言：

《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第23条第2款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第25条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国民法典》第501条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动法》（2018修正）第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项；第102条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第17条进一步对此种赔偿责任的确定作了规定，包括填平性赔偿和惩罚性赔偿两种；对于填平性赔偿，计算方式包括实际损失、侵权获利、法定赔偿三种；对于惩罚性赔偿，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在实际损失、侵权获利确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

二、保密协议与竞业限制协议的联系

保密协议和竞业限制在防止商业秘密泄露、维护企业权益方面具有若干联系。竞业限制是雇主和雇员之间签订的协议，通过限制雇员在离职后一段时间内从事竞争性行业，可以有效防范商业秘密的泄露和企业竞争优势的丧失。知悉商业秘密的雇员要实现商业秘密价值，往往需要从事与权利人的竞争性行业才能实现。否则，就会出现即使知悉秘密也无法实现其价值的情况。这种对从业者竞争的限制，是以间接方式防范商业秘密泄露，不能直接视为对商业秘密的保密措施。总体而言，二者在功能互补、实践效果等方面存在关联性。

（一）保密协议与竞业限制协议存在功能互补

保密协议的功能在于防范合同相对方违反保密协议的商业秘密泄露行为，但难以防范雇员跳槽到竞争性企业或自立门户的竞争行为；竞业限制协议的功能在于防范雇员在竞争性企业从事损害原企业利益的行为，如商业秘密泄露行为，但是仅能限定为一定的期间，并且应当给予相适应的经济补偿金。

具体而言，一方面，竞业限制协议能够很好补足保密协议的竞争限制功能。在商业竞争中，时间往往是企业竞争的生命线。竞业限制会使得即便离职员工知悉商业秘密，仍会因为时间限制而导致其知悉的信息的商业价值丧失。这种情形在产品更新迭代快速频繁的行业尤为明显。另一方面，保密协议能够很好补足竞业限制协议的时间限制。竞业限制是对劳动者择业自由的限制，只能限定在一定的期限内。但是，保密协议的期限并无限制，由此设定的保密义务，可以补位竞业限制协议的时间限制不足。

正是由于保密协议与竞业限制协议存在前述种种区别与功能互补，实践中企业往往同时运用这两种工具来保护自己的商业秘密，要求负有保密义务的员工在离职后的一定期限内不能从事竞争业务。

（二）保密协议与竞业限制协议的订立实践

在实践中，保密协议和竞业限制协议都应当采取书面形式。竞业限制协议既可以与保密协议整合为一份协议，也可以分开签署。根据《劳动合同法》第23条，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

劳动合同本身并不一定包含保密义务和竞业限制义务的要求。竞业限制协议和保密协议，可以单独签署，或在劳动合同中明确约定具体条款，或者作为劳动合同的附件。其中，竞业限制协议应当明确竞业限制的期限、限制的行业范围、不得从事的行为、竞业限制的经济补偿、竞业限制的地域范围、竞业限制的协议解除条件、违约责任等事项。保密协议应当明确保密主体、保密信息范围、保密义务期限、保密义务内容、赔偿责任、免责事由等事项。

三、相关实务案例

保密协议和竞业限制协议是确立被告是否具有保密义务和竞业限制义务的基础，也是确立原告是否具有保密意愿，证明原告是否采取了足够的保密措施的依据，是商业秘密司法实践认定的重要证据。但是，二者亦存在区别，竞业限制约定通过约定雇员离职后一段时间不得从事竞争业务，从而降低了商业秘密侵权风险，但实务案例亦明确这并非保密义务的直接约定。唯有清晰厘定保密义务，才能作为保密意愿和措施的有力证据。

（一）竞业限制约定能否视为保密措施

竞业限制协议可以作为企业保护其商业秘密的保密措施之一，但竞业限制协议的订立并不必然以存在需要保护的商业秘密为前提。当企业意欲通过竞业限制协议保护商业秘密时，需要在竞业限制协议中明确企业的保密意愿和保密信息范围。换言之，缺乏保密意愿和保密信息范围的单纯竞业限制协议不能视为保密措施。

例如，在（2011）民申字第122号案中，企业与员工在劳动合同第11条约定劳动者在解除合同后五年内不得与公司客户有业务联系。案件争议焦点在于，前述条款是否属于FR公司对其商业秘密采取的保密措施。

最高人民法院认为，劳动合同第11条第1款约定系要求黄某不得使用FR公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。对于该约定是否构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施，根据反不正当竞争法规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。符合反不正当竞争法规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。

竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法规定的保密措施。本案中，FR公司提供的劳动合同第11条第1款没有明确FR公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄某应当承担的保密义务，而仅限制黄某在一定时间内与FR公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法规定的保密措施。

（二）保密义务设定以协议签订为依据

在（2020）最高法知民终726号案中，最高人民法院对保密义务和竞业限制义务的约定效力进行了评判。本案中，原告瑞昌公司起诉被告明远公司以及程某等十一被诉侵权人侵犯其商业秘密，程某等人违反诚实信用原则和公认的商业道德，在尚未从瑞昌公司离职前即为明远公司从事研发和生产工作，侵犯其技术秘密和经营秘密。本案的特点在于，原告并未与所有被告人签署保密协议和竞业限制协议。

对此，最高人民法院指出，本案中侵权人数众多，特别是程某等侵权自然人在瑞昌公司的任职时间、担任的职务及知悉商业秘密情况、签署保密协议、签署竞业限制协议、入职明远公司的时间、对明远公司的实际控制程度、实施的具体侵权行为、侵权情节等方面各不相同，因此需要综合考虑各侵权人的主观过错程度以及所实施行为对侵权损害结果的作用大小，公平合理地确定各自应当承担的赔偿数额。对于离职签订了保密协议、约定了具体保密义务的违约责任的自然人，应当在责任约定限额内与明远公司共同承担相应的连带责任。对于唐某等三人，该三人在离职之后或者竞业限制协议期满之后，没有法定或约定的竞业限制义务，可以自主选择新单位入职。鉴于瑞昌公司未能证实该三人在入职明远公司之后利用瑞昌公司的客户信息获得不正当利益，故其到明远公司工作的行为本身并不构成侵权，无需承担赔偿责任。

进一步梳理，可以发现法院是在平衡商业秘密保护和离职员工再就业的利益。正如最高人民法院指出的，在审理涉及客户信息的经营秘密纠纷时，认定离职员工是否构成侵权行为要处理好保护经营秘密与劳动者自由择业、竞业限制、人才合理流动的关系。不仅要考虑员工是否有接触客户信息的条件，还要考虑员工的行为是否具有不正当性，是否符合法律规定的侵害商业秘密的具体情形。既要制止侵害经营秘密的违法行为，也要保护员工离职后合理利用在工作中积累的知识、经验和技能的权利。员工离职后，限制员工的择业自由一般以存在法定或者约定的竞业限制义务为前提。对于员工因本职工作正常获得的客户信息，除非原单位能够证明员工或其所在新单位使用该客户信息获取竞争优势具有不正当性，员工或其所在新单位使用该客户信息的行为并不当然具有违法性。

（三）保密协议可作为保密措施的重要证据

在（2019）最高法民再268号[1]案中，最高人民法院在认定华阳公司对43家客户信息采取了适当的保密措施时，主要采纳了两方面证据：一是王某作为华阳公司的高级管理人员，负有保守公司商业秘密的法定义务；张某、刘某与华阳公司签订了保密协议，应当认定华阳公司采取了保密措施。二是华阳公司与其员工签订保密协议，43家客户信息均存储于华阳公司ERP系统中，公司员工需要使用用户名及密码才能登录ERP系统。

又如，在（2021）最高法知民终1363号案中，最高人民法院在认定原告盎某公司是否采取了适当的保密措施时，主要采纳了保密协议证据：盎某公司与罗某、李某、胡某、张某等人签订的劳动合同中“保守商业秘密及竞业限制”部分对公司的商业秘密进行了列举和限定，并载明“涉密岗位人员，应当与甲方签订保密协议和/或竞业限制协议”。罗某等四人与盎某公司签订的《保密协议》亦对公司商业秘密进行了列举，明确了员工应遵守的保密义务。据此可以认定盎某公司采取了适当的保密措施，其主张的技术信息具有保密性。

四、总结

保密协议和竞业限制协议是不同的法律概念，具有不同的侧重点，但二者都可以作为企业保护其商业秘密的法宝：保密协议可以限制知悉企业商业秘密的员工在离职后披露、使用或允许他人使用秘密信息；竞业限制协议则可以限制知悉企业商业秘密的员工在一定期限内从事竞争业务。

在实务中，企业为了有效保护其商业秘密，可以同时使用保密协议和竞业限制协议保护其商业秘密，二者都可以在诉讼中作为认定保密措施的重要证据。但需要注意的是，单纯的竞业限制协议并不能作为企业采取合理保密措施的证据，企业需要在竞业限制协议中明确保密意愿和保密信息范围才能视为已经采取合理的保密措施。

注释

【1】本案系最高人民法院发布的全国法院系统2020年度优秀案例之一。

作者：张泽吾、胡佳佳

编辑：Eleven