春意盎然，智慧同行。在众多信息通信知识产权界专家、IPR、律师朋友的关心与支持下，第二届知产前沿信息通信论坛（IFIF 2024）于2024年3月13日在上海龙之梦大酒店圆满闭幕。

此次活动由 YIP Events & 知产前沿新媒体 & 合规Plus 联合主办，两天的大会及半天的会前研讨会以“通信领域SEP治理的实践及探索”为主题。

在3月13日的论坛上，金杜律师事务所高级顾问丁文联为本次大会带来“SEP权利人的市场支配地位问题——形式判断与实质判断”主题演讲。知产前沿现将丁律师的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。

目次

一、SEP权利人市场支配地位的形式判断

（一）一件标准必要专利是否构成一个独立的相关市场？

（二）每件标准必要专利带来一个市场支配地位？

二、SEP权利人市场支配地位的实质判断

如今，SEP权利人的市场支配地位有从形式判断向实质判断转变的趋势。

一、SEP权利人市场支配地位的形式判断

标准必要专利通常被认为具有“必不可少”和“不可替代”的特性，在反垄断传统的理论和实践中，其相关市场界定从需求替代和供给替代两个角度阐明了其唯一、不可替代性，通常意味着一件SEP即构成一个相关市场，一件SEP就可以带来一个相关市场的支配地位。

2013年华为诉IDC案中，确认IDC在3GPP和3GPP2无线通信技术标准的每个必要专利构成一个相关市场，IDC在每个市场具有100%市场份额，因此在每个相关市场具有支配地位。2014年，欧盟三星UMTS标准必要专利案中，“该案的相关市场就是三星公司在UMTS标准所拥有必要专利的许可，因为欧洲经济区生产UMTS技术标准产品的企业在这个技术领域没有可以替代的技术，三星公司在这个标准拥有的每个必要专利都可以构成一个相关产品市场。”这类案件引发了一系列争议。

（一）一件标准必要专利是否构成一个独立的相关市场？

每个SEP构成一个独立的相关市场似乎反直觉。首先，一个手机中有数千个、数万个SEP，意味着手机上有上千个、上万个相关市场，这是否合理？其次，这些专利是否需要结合使用才可发生作用，相关市场是否具有独立性？最后，商业实践一般均为打包许可，为一个专利谈一个许可不具有可行性。

因此，分析时会考虑以下因素：第一，标准本身的可替代性，如果该标准存在其他可替代的标准，则该SEP不构成独立的相关市场；第二，实现标准的可替代性技术，如果遵照标准生产、销售产品可以绕过该SEP，则该SEP不构成独立的相关市场；第三，实现标准所必需同时使用的技术，多件SEP在实现某一标准下的某个技术方案的过程中必然同时使用，往往以实现某个技术方案的技术作为一个相关技术市场，该相关技术市场包括多件SEP。

大部分案例认为一件SEP构成单一相关市场，但也有不少案例认为所有SEP构成一个相关市场。

《标准必要专利反垄断指南（征求意见稿）》中对相关市场作出规定，该法条也试图通过更多因素判断SEP替代性，但仍没有走向实质分析思路。

（二）每件标准必要专利带来一个市场支配地位？

每件SEP带来一个市场支配地位，似乎也反直觉。在实际谈判中，权利人并没有完全的定价权，而市场支配地位的核心是定价。

因此，分析时会考虑以下因素：（1）标准的市场价值、应用范围和程度；（2）是否存在具有替代关系的标准或者技术，包括使用具有替代关系标准或者技术的可能性和转换成本；（3）行业对相关标准的依赖程度；（4）相关标准的演进情况与兼容性；（5）纳入标准的相关技术被替换的可能性。

以Sisvel vs.Haier案为例，其首次提出“先上车后买票”的主张。2020年，德国联邦最高法院Sisvel vs.Haier案在判断SEP是否具有市场支配地位时的考量因素包括：a)该SEP是否是行业标准或事实标准，且b)其具有不可替代性（该SEP在标准中是否可以用其它技术替代，且不会导致产品重要功能丧失；该标准是否可以用其它标准或技术替代，且不会导致产品失去市场竞争力）。原告主张专利许可的需求市场与产品或服务的需求市场结构不同（需求者是否需要先与供应者达成协议来获得产品/服务/专利，即“先上车后买票”），相应供应者在谈判中的支配力较弱，不具有支配地位。法院认为，授予专利许可时的市场支配力并不是根据许可的具体需求者与专利所有人之间“相对的”支配力比例（或称谈判能力）来相对确定，而是根据专利所有人“对整个市场而言的”经济支配力。权利人的结构性主导地位并不是基于其在许可谈判过程中的谈判能力而产生的，而是其可以通过诉讼、提出禁令的方式要求其他第三方停止生产及销售、召回、销毁侵权产品的可能性，最终仅保留自己或被许可人生产的法律权利。而这些法律障碍已经成为了每个公司在未获得事先许可的情况下进入市场的障碍。原告主张实施人有意将许可谈判拖延至SEP专利失效，对此，法院认为，许可人因为受到只能主张“符合FRAND要求”对价的限制，可能没有较强的谈判地位，但并不影响市场支配地位本身的认定，但可能会影响法院认定滥用行为。

再以OPTIS V.APPLE案为例。2023年英格兰及威尔士高等法院Optis V.Apple案中，法院先跳过“市场支配地位”而先讨论“滥用行为”和“损失”。Apple主张Optis的滥用行为是起诉，损失是诉讼费用。法院不认为Apple受有损失（苹果产品维持高价销售），律师费在前序审判程序中分别处理，不构成滥用行为损失。关于市场支配地位，市场支配力需要结合背景来理解，在本案中，Optis的市场支配力来自于标准制度，根据该制度，Optis可以主张符合标准的SEP。Optis的市场支配力来自于下述结合：Optis对单个SEP的知识产权；和包含这些SEP的标准旨在被普及的事实。但这并不是事情的全部，Optis为参与ETSI标准体系所付出的代价是，它有义务向任何寻求许可的人提供在FRAND条款下的专利包许可。在考虑Optis所谓的支配地位时，不能无视这一义务。事实是，如果可能被下发禁令的相对方已经表明愿意按照FRAND条款获得许可，Optis并不能进凭其自身承诺获得禁令。如果实施人明确表示愿意接受FRAND许可，则权利人不再能取得SEP的禁令。因此，权利人不具有市场支配地位。（Reference:在先“UP诉华为”案件中确认的规则是：如华为不接受法院确认的FRAND费率，则法院将颁布禁令）

《标准必要专利反垄断指南（征求意见稿）》中同样对市场支配地位的认定作出相关规定，在认定时引入诸多因素，但仍是一个形式判断色彩较浓的规则。

二、SEP权利人市场支配地位的实质判断

市场力量来自市场还是来自技术？对于相关市场、市场支配地位的认定，分析因素越来越全面和接近现实，但似乎还需要更本质的考量。如果来源于技术，那么最有支配地位的是技术秘密？为什么标准必要专利和普通专利会有“专利劫持与反劫持”的差异？怎么看待专利无效制度的存在？显然，这不仅违反普通人的直觉，也违反法律人的认知。可见市场力量并非来源于技术本身，过去的判断均从技术本身考量是思路存在问题。

分析SEP应分析其背后的商业，因为市场力量来自于市场，来自于商业。具体而言，市场力量来源于多个方面，如标准带来的市场力量、专利池带来的市场力量、其他产品带来的市场力量、许可层级带来的市场力量。同时，也存在一定因素能够抵消市场力量。如标准带来的市场力量被“先上车后买票”模式抵消；专利池集中专利带来的力量被行权与许可相分离模式抵消；其他产品带来的市场力量被产品竞争抵消；许可层级带来的市场力量被改变许可层级抵消。未来，许可层级的变化会颠覆整个SEP格局，SEP滥用问题可能能得到改变。

综上所述，要结合各个商业元素的影响进行判断，各个商业元素所产生的影响远远大于过去所考虑的技术。只有因为技术与商业结合而具有市场力量，才考虑市场支配地位问题；从垄断协议、经营者集中角度评价标准组织、专利池、技术交易等问题实际上也都是从商业角度考虑问题。

作者：丁文联

编辑：Eleven