北京市高级人民法院知识产权庭课题组完成的涉商业秘密案件司法审判调研报告于2021年1月4日发布，通过对2013-2017年全国法院涉及侵犯商业秘密民事案件的裁判文书进行检索，以判决结案的涉及商业秘密的不正当竞争案件共338件，原告败诉的共有210件，原告败诉的案件中，法院认定不构成商业秘密的有140件。上述调研报告一定程度上反映了一直以来我国商业秘密审理难、举证难的困境。

企业如何举证证明主张保护的客体构成商业秘密是成败的关键。在过去很长一段时间的司法实践中，商业秘密因不具备法定的权利外观，权利边界划定困难，权利人举证困难，导致商业秘密认定难，商业秘密保护效果不理想。

2019年至今相关法律和配套司法解释等的出台，商业秘密保护难的困境有望得到彻底改变，商业秘密保护的春天正在悄然到来。

一、法律保护大坏境的变化

2019年4月23日生效的《反不正当竞争法》（简称反法）第九条规定侵犯商业秘密的主体范围以及具体的侵犯商业秘密的行为。列举规定经营者不得实施

下列侵犯商业秘密的行为：

4. 新增教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人保密要求的：教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

同时，反法明确规定经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。将侵犯商业秘密的主体范围从经营者扩大到任何自然人、法人和非法人组织。

我国反法的上述变化，也提前履行了中美两国政府2020年1月签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协定》（简称中美贸易协定）中中国承诺的相关内容。中美贸易协定第一章内容为知识产权，该章下第一节规定了一般义务，第二节规定了商业秘密和保密商务信息。知识产权是现阶段中美两国贸易中的重头戏，而商业秘密是重头戏中的重头戏，商业秘密保护的重要程度可见一斑。

（二） 司法保护加强，在民事和刑事两方面都出现了更有利于权利人的重大变化

1.民事方面举证责任减轻，赔偿额提高

首先，商业秘密权利人举证责任减轻。在权利人初步证明或者合理表明的前提下，举证责任转移到涉嫌侵权人身上。具体体现在新增加的反法第三十二条：商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。这处修改也体现了中美贸易协定中中国承诺的内容。

其次，提高法定赔偿额和新增惩罚性赔偿。2021年1月1日生效的《民法典》第一百二十三条将商业秘密和作品、发明创造、商标、地理标志等并列为知识产权的保护客体，确立商业秘密的知识产权属性，给一直以来商业秘密到底属于权利还是权益的争议划上了句号。第一千一百八十五条新增惩罚性赔偿，即故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

2021年1月1生效的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称若干解释）第十七条的规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，即将法定赔偿额提高至最高五百万，同时增加一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。以上变化有望为权利人提供更好的救济，同时通过提高侵权成本减少商业秘密侵权行为的发生。

2.降低入刑门槛，并将补救成本计入重大损失

2020年9月14日生效的最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（简称两高解释）第四条将给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上；将入刑门槛由五十万降至三十万。两高解释第五条增加规定“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。”明确将补救成本计入重大损失。这是《中美贸易协定》中中国承诺的启动刑事执法门槛的过渡措施的具体体现；作为后续措施，协定要求中国取消将权利人实际损失作为启动刑事调查的前提。

同时，2021.03.01 即将生效的中华人民共和国刑法修正案（十一）增加为境外主体的侵犯商业秘密罪, 即为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。侵犯商业秘密罪是结果犯，需要达到情节严重才构成犯罪，而为境外主体的侵犯商业秘密罪为行为犯，只要实施了上述行为无论结果如何均构成犯罪。加强对商业秘密的保护是一把双刃剑，对权利人而言可提供更好的保护，对相对方和第三人而言则意味着侵犯他人商业秘密的风险和责任在加重。任何一个主体都可能兼具商业秘密权利人和商业秘密相对方或第三人的双重身份。要充分考虑和认识这两种身份在商业秘密保护上的侧重点和难点，做到有备而来，即合理保护己方的商业秘密，又尊重他人的商业秘密。

（一）明确商业秘密保护的范围

1. 确定商业秘密保护客体

反法第九条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密的客体是商业信息，主要包括技术信息和经营信息。2020年9月12日生效的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称若干规定），第一条具体列举了哪些信息构成技术信息，哪些信息构成经营信息。其中，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息为技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，可被认定构成经营信息。客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息为经营信息。商业信息的范围很广，不是所有的商业信息都构成商业秘密，只有满足特定条件的商业信息，即满足秘密性、价值性和保密性的商业信息才构成商业秘密。所谓的秘密性指不为公众所知悉，价值性为具有商业价值，保密性即为采取保密措施。

2.客观认定商业信息的秘密性和价值性

秘密性是一切商业秘密保护的基础和起点，只有具备秘密性的商业信息才有可能获得商业秘密保护。若干规定第三条明确判断秘密性的时间点，即在侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。该规定第四条反向列举了为公众所知悉的情形，即不具备秘密性：该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的。该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的。该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的。该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的。所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。并特别明确，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合若干规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

若干解释也反向列举了不具备秘密性的情形，增加了第六项：该信息无需付出一定的代价而容易获得不构成不为公众所知悉。上述反向列举的不具备秘密性的情形有助于企业做出判断，特别是对于多见于科技型企业的技术信息而言，在立项研发之前往往都有现有技术的检索和分析，如果这些检索和分析是由第三方独立机构作出，比如由委托专业机构做出，则更具客观性，可帮助企业更好的判断相关信息是否具备秘密性，也可留存为证据。而经营信息存在于任何有经营活动的企业内，正常经营的企业都存在大量经营信息。只要这些经营信息不具备上述反向列举的情形，基本可认定不为公众所知悉。

价值性是伴随秘密性产生的，商业信息因具备秘密性而使得该信息具备价值性。司法实务中基本不存在对价值性的质疑。这个比较容易理解，一般而言没有价值的信息就没有必要采取保密措施，也鲜有人会就没有价值的信息产生纠纷。特别需要指明的是，第一，通过收集公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息具有秘密性，也即为公众所知悉的信息经再加工后变成不为公众所知悉的信息，通过再加工获得了秘密性。第二，一些失败的实验数据因为可以避免进一步的研发投入或者加快研发进而具有商业秘密要求的价值性。第三，一些阶段性成果也可能具备现实的或潜在的商业价值而具备价值性。

3. 做好保密措施，保密性是成就商业秘密的手段，没有保密措施就没有商业秘密

若干规定第五条权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

若干规定第六条列举了六种具体情形和一项兜底条款，若干解释第十一条同样规定了六种具体情形和一项兜底条款，上述任何一种情形在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施。若干规定和若干解释规定了类似的保密措施，可总结为：限定保密信息的知悉范围；技术信息主要限定在核心技术人员和中高层管理者，经营信息主要限定在中高层管理者范围内。与保密主体签订保密协议，必要时签订竞业限制协议。此处注意区分保密协议和竞业限制协议，保密协议需要保守的是商业秘密，一般无需支付对价，而且保守期限到商业秘密公开为止。竞业限制协议一般约定员工在职期间或者离职后一定期限内不得在竞争公司从业或者从事竞争性营业活动。竞业限制必须支付对价才能得到法律上的保护，而且都约定明确的竞业限制期，在职期间或者离职后二年。物理加密，包括对涉密机器、厂房、车间等物理场所限制访问或者提出保密要求；对商业秘密载体采取封存和上锁等措施。电子加密，对电子信息本身进行加密，采取各种措施禁止或限制使用、访问、存储、复制等措施。其他合理措施。

具体采取哪些保密措施又离不开对价值性的判断，价值性越高的信息采取的保密手段应越多。这也是企业对保密信息进行分级管理的依据，密级越高采取的保密措施越完备。单一的保密措施往往不足以让法院认定权利人采取了相应的保密措施，比如仅以签订了保密协议主张采取了保密措施的很难获得法院认可。根据商业秘密的重要程度采取的多重保密措施更容易获得法院认可，对商业秘密也能提供更好的立体保护。经企业采取了合理保密措施的、不为公众所知悉的商业信息即构成商业秘密。一些企业认为自己没有商业秘密或者认为自己所有的东西都是商业秘密概念上就是错误的，应当及时更新。

（二）将对商业秘密的管理制度化

在明确商业秘密保护范围的前提下，企业应将商业秘密管理制度化，明确管理主体，管理职责和具体管理内容，做到以下：

1. 严把入门关

应特别注意对外交流时商业秘密的保护。对外合作交流是商业秘密纠纷产生的温床，权利人对外坚持非必要不披露原则，在必须披露的情况下，首先必须签订保密协议，明确对方的保密义务，并留存相关证据后，再进行披露。相对方坚持非必要不接触原则，必须知悉商业秘密的要严格限定知悉的人员范围，并依法依约做好保密工作。

3. 严守离职人员解密关

作者简介:

寇律师2007中国政法大学法律硕士毕业后进入知识产权代理公司，先后从事专利撰写、专利分析、海外专利预警和知识产权争议解决等业务。知识产权顾问服务和知识产权争议解决方面经验丰富，处理过大量涉外知识产权争议案件。亦具备丰富的专利挖掘和布局、商标布局、企业内部知识产权管理体系建设、企业知识产权风险预警和规避设计经验，致力于为企业提供综合的知识产权法律服务。

寇律师参与多起具有相当影响力的涉外专利争议解决案件，包括汉王科技与日本Walcom专利侵权和无效诉讼系列案。完成由国家知识产权局规划发展司资助的名称为《印度专利侵权诉讼概述及其与中国专利侵权诉讼的区别》课题研究。先后参与并主办多件知名海外预警（FTO）项目，包括《干式排渣机印度预警项目》、《红外触摸屏技术美国预警项目》和《中国鹰眼赛事服务系统英国预警项目》。合作翻译了由国际知识产权界顶尖学者Robert P. Merges教授撰写的具有里程碑意义的《知识产权正当性解释》一书，该书于2019年出版。

编辑：马佳怡