2020年4月，知名电商主播李佳琦作为股东的上海妆佳电子商务有限公司申请将李佳琦人声“Oh my god，买它买它！”在第35类“广告、为零售目的在通信媒体上展示商品”等服务上注册为声音商标，引发了一波热议。2020年12月4日，国家知识产权局发出《驳回通知书》将该申请驳回，再次引起网友关注。目前，根据中国商标网所显示的信息，上海妆佳电子商务有限公司已经提起驳回复审申请。

2017年，是主播李佳琦开始直播的首年，“Oh my god，买它买它！”，自此一直被李佳琦直播间使用在主播李佳琦相关的直播服务、商业推广宣传合作视频等内容中。2018年，李佳琦直播间的口红试色被剪成短视频在抖音播放后爆红，“口红一哥”的称号随之而来，“Oh my god，买它买它！”这一声音短语也极快地为人们所熟知。

在2020年4月23日，为了配合4.26知识产权日，知名线上公益活动M庄园在课堂每日一题中出了一道问题“李佳琦直播中经常会说买它买它，这个声音可以注册为商标吗”，随着题目的热传，“声音商标”以及商标法第八条的规定(“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册” )也为很多人所知悉。公众纷纷感叹“原来声音也可以作为商标进行注册啊！”。

2020年12月10日，#李佳琦声音商标被驳回# 再次登上某知名平台热搜榜。“能注？还是不能注？”，这又成了个问题。

声音标志呼唤商标保护

全球品牌大师马丁•林斯特龙在他的著作《感官品牌》[1]中向读者揭示了全球顶级品牌成功的共性：它们大多运用了感官品牌的营销手段，创造出全新的“五维”感官世界：以“色”悦人、以“声”动人、以“味”诱人、以“情”感人，让顾客对品牌始终保持忠诚度。

丹尼尔·杰克逊在其著作《声音品牌化》（英文原名《Sonic Branding》）[2]一书中指出，在创作声音过程中需要考虑的最重要的方面是声音与品牌特性的联系，应该 “造就一种与众不同的、难以忘记和具有灵性的声音”。

还有其他学者在对全球品牌和中国品牌的研究中也发现，“在感官刺激的数量和独特性方面，消费者对于全球品牌的评价显著高于中国品牌”[3]。的确，中国品牌在感官品牌建设中仍有很长的路要走。

事实上，我国在2009年就引进了世界五感机构莫耐尔（Monell）的研究，探索中国企业品牌建设的创新之路[4]。然而，当前感官品牌的传播策略中，视觉传播的运用仍最为充分，竞争也最激烈，听觉传播的运用依然很少，其他感官营销应用更加屈指可数，当然，这和感官品牌的保护难度不无关系。在勇于创新、敢于亮出自己独特的感官属性的过程中，如何在投入巨大的成本进行品牌开发的同时，充分保护因此而建立起的与消费者的联系，是企业在品牌创新之路上不得不忧虑的问题。“网红主播”李佳琦也同样表示出了他的声音“被利用”的困扰。
声音商标的可注册性

其实，从本质而言，声音商标和传统的视觉商标并没有区别，究其本质，都是用于区分类似商品或服务来源的标识。然而，与传统可视性商标不同，我国在2013年修订《商标法》时，才首次对声音商标的可注册性予以认可，声音商标这才有了获得法律保护的依据。

2014年5月1日起实施的经修订的新《商标法》删去了原本的“可视性要求”，规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形……声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，将声音商标列为保护对象。同时，《商标法实施条例》也对声音商标作了形式审查的规定，要求申请者递交声音标识的表示图样及文字描述，并且要提交完整清晰的原声复制件。随后，2017年1月4日生效的《商标审查及审理标准》对声音商标的形式审查要件进行了进一步明晰，并对声音商标的实质审查要件进行了规定，其中：

《商标审查及审理标准》第六部分“声音商标的审查”针对“缺乏显著特征的声音”进行了如下规定：

1、仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象、质量、功能、用途及其他特点的声音，缺乏显著特征；

2、其他缺乏显著特征的声音, 例如：(1)简单、普通的音调或旋律；(2)一首完整或冗长的歌曲或乐曲；(3)以平常语调直接唱呼广告用语或普通短语；(4)行业内通用的音乐或声音。

我国声音商标的注册现状

如上文所述，声音商标在我国起步较晚，一定意义上尚属新事物。目前，无论从申请数量还是获准注册数量来看，声音商标与传统可视性商标都有巨大差距。根据中国商标网公开数据显示，从2014年5月1日截止2021年1月，商标局已经累计收到802件声音商标申请，但最终获准注册的声音商标却还不足50件[5]。而仅2020 年 1-11 月，我国商标申请量为 840.9 万件，商标注册量为 517.3 万件。截至 2020 年 11 月底，有效注册商标量 2965.2 万件[6]。

而即便获准注册的声音商标，其过程也可谓几经波折。在新修订的《商标法》于2014年5月1日生效后，当年的5月4日，知名互联网公司T公司即将其信息提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”在第38类通讯服务上提交了商标申请，此后，该商标经历了驳回复审、法院一审、二审全部程序，T公司在此过程中向法院递交了公司出具的自2003-2013年的行业报告、152篇国家图书馆检索文献、T公司2004年至2015年年报、T公司某知名软件获得吉尼斯世界纪录的“单一即时通信平台上最多人同时在线”的称号和相关报道等多项证据，以证明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标进行了长期大量的使用且涉及的领域广泛，已经能够起到区分服务来源的作用，相关公众已经能够将申请商标与T公司及其提供的服务建立对应关系[7]。最终北京市高级人民法院判决此商标在“信息传送、在线贺卡传送、提供互联网聊天室、提供在线论坛、数字文件传送、电子邮件、计算机辅助信息和图像传送”服务上准予注册，而在“新闻社、电视播放、电话会议服务”上予以驳回，理由是“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标并未在这三项服务上经过使用获得应有的显著性[8]。2019年12月14日，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标最终在上述部分服务上注册，整个商标申请注册流程长达四年五个月。

同样在2019年5月4日，中国国际广播电台在第35类、38类、41类以及42类上也将“中国国际广播电台节目开始曲”进行了申请，该商标最终成为我国第一件核准注册的声音商标。但是，其申请也并非一帆风顺，被要求进行了三次补正，并进入驳回程序，历经31个月最终也只在第38类、第41类部分服务上获准注册。此外，即便耳熟能详如“新闻联播片头曲”、某知名电脑开机提示音“噔 噔噔噔噔”以及某音乐软件开机音“Hello Kugou”，这些声音商标的申请注册也并不顺畅，且最终也并未在全部指定类别获准注册。

从当前我国实践现状也可看出，较传统商标而言，声音商标的申请注册仍处于起步阶段，且当前申请周期较长，历经程序较多，注册难度也较大。以此为参考，此次李佳琦“Oh my god，买它买它！”声音商标驳回，并不是一个令人意外的结果。声音商标的普及推广在一定程度上确实受到了当前实践现状的桎梏，究其原因，既有大众及审批部门对新兴事物的陌生而导致的谨慎，也有声音商标本身区别于传统商标的特点。

声音商标的显著性分析
根据摩知轮商标数据库公开信息，以“声音商标”为商标信息检索评审文书，共有87条相关文书数据[9]。除N公司有一件声音商标因商品项目不规范被驳回[10]外，其他所有商标的驳回理由都与第11条第1款第(3)项“缺乏显著性”有关。显著性是商标的基本属性，有无固有显著性或获得显著性是判断商标能否发挥识别功能并成功获得注册的理论基础。《商标法》第9 条规定，“申请注册的商标必须具有显著性”；第 11 条规定“部分不得作为商标注册的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。据此，对于声音商标显著性的判断，也应从固有显著性及获得显著性两方面进行讨论分析。

（一）固有显著性

固有显著性，是指在一般情况下，商标法将具有独特性的标识构成要素推定为能够发挥识别功能。传统商标的信息传递主要依赖于视觉，在对其进行固有显著性判断时，裁判者可通过视觉观察、辨别构成商标的文字、图形、字体等要素，并判断这些构成要素是否具有独特性[11]。而声音商标在先天上不具有可视性，更有赖于裁判者的主观印象，申请人亦很难通过举证证明声音商标具有固有显著性。在实践中，对于上述提及的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标，商标局、北京知识产权法院、北京高级人民法院对该商标的固有显著性判断就存在差异，商标局认为诉争商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”“仅是一个急促、单调的重复音，比较简单，缺乏商标应有的显著性”[12]；而北京知识产权法院在一审判决书中认定，“本案诉争商标虽然仅由同一声音元素‘嘀’音构成且整体持续时间较短，但诉争商标包含六声‘嘀’音，且每个‘嘀’音音调较高、各‘嘀’音之间的间隔时间短且呈连续状态，诉争商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于声音整体较为简单的情形”[13]。二审中，北京高院认为，“申请商标仅由单一而重复的‘嘀’音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别”[14]。本案一定程度上反映了声音商标固有显著性的判断难点。

因此，对于固有显著性，当前立法主要采取反向列举方式，美国商标评审和上诉委员会认为为公众所熟知的声音、产品发挥作用所产生的声音不具有固有显著性[15]；澳大利亚立法中需要考虑声音是否具有功能性及是否是行业中普遍使用的声音[16]；我国《商标审查及审理标准》中，也规定了仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象、质量、功能、用途及其他特点的声音及其他缺乏显著特征的声音不得注册，并列举相关典型情况予以参考。若申请商标不属于审查审理标准中反向列举的典型情况，则可根据使用情况进一步举证证明其通过使用获得了显著性。

（二）获得显著性

获得显著性，是指原先不具有显著性的标识，经过在商品或服务上一定期限或一定范围内的使用，可以发挥识别商品或服务来源的作用。考虑到无论从举证还是审查的角度，声音固有显著性的证明认定都存在一定的现实难度，申请人可以依据《商标法》第11条第2款规定进一步举证声音商标通过使用获得了显著性。《商标审查及审理标准》第六部分声音商标显著性审查中规定：“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。”有观点认为，这表明在我国，声音商标的审查主要采用获得显著性标准[17]。在司法实践中，以上述提及的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标行政案作为指导，包括某知名酒业品牌的声音商标案[18]、知名手机厂商M公司开机声音商标案[19]、广东T公司声音商标案[20]等多起案件中，司法裁判机关也都对声音商标需要长期使用才能取得显著特征这一规则予以认可。

但是，对于声音商标获得显著性的考量因素，当前立法并未加以明确。在非传统商标案例某知名品牌的“方棕瓶”三维标志商标案中，北京市第一中级人民法院曾明确指出了经使用获得显著性的判定标准，“如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立了对应关系，则可以得出结论，认定该标志在商品或服务上具有获得显著性”[21]。“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标案一定程度上也体现了这一判决思路，在“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标行政诉讼案件中，一审法院(北京知识产权法院)认定诉争商标与T公司的软件、T公司之间已经建立了稳定的对应关系，诉争商标在指定使用的信息传送服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。

而从实践现状来看，当前审查对于获得显著性的标准非常严苛，在证明标准上与商标的“知名度”或“影响力”存在重叠。以“中国国际广播电台广播节目开始曲”为例，根据相关新闻报道，商标局在第三次补正中就要求补充对该声音商标使用及标识影响力的证据。中国国际广播电台10余个中心（室）工作人员的共同参与和努力，整理出了近千份历年广播节目音频、节目单、获奖证书、听众来信、问卷调查等材料，最终筛选出了317份音频、书面材料等证据整理提交给商标局。随后中国国际广播电台又针对关于在国内的使用情况与影响力等问题，向商标局补充提交了50余份第三方收听数据调查报告等证据[22]；而在“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”案中，T公司也提供了大量证据证明其软件的知名度，一审法院也对该部分证据予以认可，并在此基础上确认“随着QQ软件、QQ商标知名度的提升，诉争商标作为其软件默认的新消息传来时的提示音已经与其软件之间形成了可相互指代的关系，诉争商标的声音亦已经在即时通讯领域建立了较高的知名度，其识别性进一步增强”[23]。“具有知名度”本意是推定侵权行为具有主观故意，此时诉争标识已经构成商标，而“获得显著性”是为证明该标识可以发挥区分商品和服务来源的作用[24]。而将“获得显著性”标准提升到“具有知名度及影响力”标准，甚至达到类似驰名商标的标准，这在一定程度上过于提高了声音商标的审查门槛，也造成了声音商标申请周期长、难度大的现实困境，不利于声音商标的及时保护和功能发挥。

声音商标的展望

声音的变化非常容易影响人们的情绪。实际上，声音甚至创造了心情、感受和情感[25]。声音符号可以刺激大脑活动，并影响消费者的反应和行为，在这个过程中，声音往往还同时发挥着区分商品和服务来源的作用，这与商标的本质相契合。

研究表明人对于声音非常敏感，这种对声音的辨识能力正是企业在听觉传播中所需要利用的资源。企业在品牌建设和传播时，不仅应该投资于视觉营销，也应该重视听觉营销，形成独特的、易辨别的声音以有效地与竞争品牌进行区分，并通过注册声音商标的途径，在保护企业品牌，保护消费者倚赖这“独特声音”建立起来的品牌信任感，同时提升企业的品牌价值，正是新时代的品牌发展之道。

随着21世纪的技术发展，广播、电视、网络、短视频都推动了声音的快速传播，而网络技术的发展与普及大大拓展了声音的辐射范围。相较于传统的视觉商标，消费者甚至更容易接触到声音商标。与传统可视性商标相比，声音商标也具有其明显优点：一方面，声音可以在不同语言环境下保持传递信息的一致性，在国际贸易中有效克服语言文字的障碍[26]；另一方面，与气味商标和颜色标记商标不同，声音商标更易具有内在识别性，可以迅速传递有关商品或服务来源的信息[27]；与此同时，声音商标的持续性与动态性不仅可以吸引消费者的注意力，加强消费者的印象，而且可以强化与之相关的商品或服务特色[28]。

不可否认的是，“Oh my god，买它买它！”声音一响，“所有女生”恐怕都会联想到“李佳琦直播间”又在推荐爆款好物了。

如今的营销，早已从产品营销发展为品牌营销，确切地说，消费者对于品牌的忠诚要大于对产品本身的热爱。他们对于品牌的信任与忠诚，往往是从感官开始的。感官体验能够让消费者对品牌产生最直接的第一印象，在快速营销时代，先入为主十分重要。因此，种种迹象表明，这无疑已经进入到了一个“感官品牌”的时代[29]。品牌在包装、色调上精美绝伦，但依然无法抵挡消费者视觉上的审美疲劳，越来越多有志于发展品牌的企业早已开始探索其他感官体验对消费者的影响， 以增强品牌竞争力。声音商标作为 “感官品牌” 在我国唯二的法律基础之一，将来势必会受到更多的关注。如何将声音商标带来的品牌效应进行有效的保护也会是业界需要探索的问题。

“Oh my god，买它买它！”事实上确实已经成为主播李佳琦的标识，成为了“李佳琦直播间”的标识。将之进行商标申请，也是对声音商标保护的有益尝试。从某种意义上来说，关于其申请的消息成为热搜，也是对非传统商标，尤其是声音商标在我国的法律保护起到了较为有益的宣传作用。倘若该商标最终获准注册，相信在品牌保护及消费者保护方面也会发挥重要作用，也许会成为声音商标的维权实践的先行者。