作者 | 李超

铸成律师事务所

一、定义

商标的“第二含义”是直接表达商品或服务名称、功能等的描述性文字、图形或其组合，经过一段时间使用后，产生了原有含义之外新的含义。它实际上是由禁止注册标志的描述性文字和图形转化而来，是受传统商标法保护以外的商业标志。产生“第二含义”的商标本身并不具有固有显著性，它是因经营者的使用宣传后获得显著性而得以注册。     

商标“第二含义”的产生主要取决于商品或服务标志的描述性程度、所涉及商品或服务的市场区分程度、消费者的认同程度。商标的“第二含义”应包含三方面内容:首先，第二含义是相对于第一含义而言的，要以第一含义为基础；其次，这种含义在产生之后应成为标志的主要含义，至少对于这一商品或服务类别它的第二含义超越了第一含义；最后，第二含义应具有区别性，不但能够区分不同商品或服务的经营者，而且可以细化到商品或服务的类别。

二、判断标准

关于商标的“第二含义”的判断标准，司法实践中普遍存在三种类型，分别是：

紧密联系判断标准：紧密联系标准是指一些缺乏固有显著性的标志在经过一段时间的使用后，已经与一些特定商品形成了某种紧密而稳定的联系。

强于固有含义判断标准：强于固有含义标准是指在认定标志是否产生“第二含义”时，应重点考虑经过使用产生的“第二含义”是否强于该标志的第一含义。如果显著性强于第一含义，那就证明该标志产生了“第二含义”。

唯一对应关系判断标准：唯一对应关系标准是指将某一特定标志与商品来源建立唯一的对应关系，用以作为第二含义的认定标准，这是对商标显著性内涵的一种延伸。

以上不同类型的判断标准各有利弊，我们将通过下述案例分析进一步了解。

三、案例分析

①紧密联系标准：

以“沪深 300 指数”案为例。“沪深 300指数”是国内第一只股指期货标的指数，缺乏显著性特征的描述性标志“沪深 300指数”能否在金融投资、有价证券等评估服务上获得注册，对此北京知识产权法院认为，缺乏显著性的标志产生“第二含义”，最重要的是可以通过该标志识别商品来源，应从使用主体及相关公众认知两方面进行分析。首先，从使用主体来看，“沪深 300 指数”由中证指数公司独家发布并使用，其他机构未经该公司授权不得使用。因此该标志在客观上已具有稳定的指向性。其次，从相关公众认知来看，在经过一系列宣传推广后，相关群体已经可以将该标志与中证指数公司提供的一系列金融产品衍生服务相联系。在消费者可以明确区分争议标志，且没有证据证明有影响其稳定联系因素的情况下，应认定争议标志获得显著性，产生了“第二含义”。因此沪深 300 指数可以注册为商标。

然而，本案法院虽然从使用主体和相关公众认知这两方面证明此指数与金融服务类产品之间存在联系，但却没有证明这种联系要达到何种程度才能满足“稳定、紧密”的要求。该标准表述较为模糊，存在较强的不确定性。

②强于固有含义标准：

以“金冠话梅糖”案为例，诉争标志因不具有显著性而被宣告商标无效。金冠公司认为该标志属于独创设计，具有明显的区别性，且经过长期的宣传后有较高的知名度，能与金冠公司之间产生联系。本案焦点在于诉争商标是否经过使用而获得显著性。法院认为，此类标志只有在经营者使用后，给消费者带来商标意义上的认知，且该认知要强于标志的原有含义时，才能被认定具有显著性。所以消费者应对金冠话梅糖的来源较为熟悉，且超越了对于它第一含义的认知时，才可以产生强于固有含义的“第二含义”。这就要求经营者提供更高知名度方面的举证。在本案中由于金冠公司提交的证据不足以证明其商标已经有很高的知名度，并且未能让消费者产生区分效果，所以诉争商标并未产生“第二含义”。

强于第一含义标准中并未给出关于“第二含义”的具体说明，只是进一步重申了“第二含义”的概念和特征，这一判断标准的弊端在于，在认定“第二含义”时主要还是对商标知名度进行分析并将其作为唯一的衡量标准，由于没有其他因素加以支撑，得出的结论可能过于单薄，缺乏说服力。

③唯一对应关系标准：

以“雀巢三维瓶”案为例，此案的诉争商标是三维标志。该标志虽然经过一定的外观设计,但大多消费者将其作为商品的容器进行识别，无法起到识别商品来源的效果。并且此类标志近 20年来已被很多其他同业经营者使用，使用主体、数量都在增加，无法使诉争商标产生区别效果。法院认为，如果使用者可以证明全国范围内的公众对诉争标志已较为知晓，并且能够将该标志与经营者之间建立起唯一的对应关系，那么就可以认定其获得显著性。然而如果经营者在使用诉争标志时也有其他的竞争者在使用，甚至要早于主张权利的经营者，那么就不能单纯将主张权利经营者的使用行为作为产生“第二含义”的依据。因为在这种情况下，标志并没有与某一特定主体之间建立起唯一的联系，消费者也并未明确区分标志与商品的来源。

该标准中除考虑经营者外也考虑市场上其他主体的做法比较合理周到，但实践中某些法院将“唯一对应关系”的证明提高到等同于驰名商标的程度，增加了当事人的举证负担，损害了其合法权益。

综上，综合商标的使用时间及宣传力度，消费者的识别情况以及商标的市场占有率即知名度等方面衡量商标的第二含义、统一判断标准，既可以节约司法成本，也能更好的指导司法实践。

来源：铸成视角

编辑：Eleven