· 引言

一、矛盾与困境

二、探索与分析

三、可能的出路

四、受众及需求

五、结语

引 言

笔者依稀记得十多年前第一次参加专利代理人资格考试，在沈阳大学的校园里找考场时，向几名在校大学生打听是否知道专利代理人资格考试的考场在哪？得到的回答是，不知道在哪，也没听说过什么专利代理人资格考试。也难怪他们没听说过，因为那个时候整个辽宁省当年的全部专代考生也不过就百十人。笔者当时的最大感慨是，中国专利制度当前的最大问题就是中国民众的专利意识太淡薄，年轻的大学生们尚且如此，更遑论普通的老百姓。毕竟中国现行《专利法》从1984年3月12日实施以来，到目前也就刚满四十年，比改革开放还要晚好多年。

然而，随着2008年我国第一部《国家知识产权战略纲要》的出台，以及随后多次的升级迭代，并伴随着各级政府各种专利资助政策的相继出台，包括高新技术企业认定后的税收减免政策等，着实使中国专利事业实现了十多年的迅猛发展。虽然迅猛发展的过程中难免泥沙俱下，但确实也对全面唤醒中国人的专利意识起了很大作用，即使这些被唤醒的专利意识中常常存在着太多对专利的错误认识。而这种政策激励下的大发展，导致的另一个现实问题却是，时至今日又不得不用另一个政策之手去打压层出不穷的“非正常专利申请”。

一、矛盾与困境

不得不说，国家政策的出台很多时候确有其不得已之处，而且还要有政策的连贯性，这便导致了中国专利制度当前必须面对的一些特殊问题。一方面，国家政策层面仍需持续调动和唤醒国人及国内企业的专利意识，所以，各级政府的各种鼓励政策、行政手段依然层出不穷，好像稍有懈怠就会落下不作为的恶名；另一方面，面对国人及国内企业蓬勃发展起来的专利意识及大量因政策而生的非为保护的垃圾专利，又不得不下狠手去打压各种“非正常专利申请”。这种前后政策打架的矛盾，正如“以子之矛攻子之盾”，直接造成了中国专利制度和国家知识产权局当前难以回避的现实困境。

而中国改革开放的发展经验告诉我们，越是面临这种现实困境的时候，就越是需要我们结合现实问题进行制度创新，而且越是这种能解决现实发展中面临的现实问题的制度创新，越有可能成为我们中国人对人类文明进步做出的特别贡献。

二、探索与分析

近二十年来，国内年专利申请数量翻了五番，审查员队伍也扩大了近十倍。目前全国各地的审查协作中心包括北京中心共有八家之多，审查员总人数已接近两万人，但我们现在的专利实质审查工作，很大一部分做的根本就是浪费人力物力的无用功。一方面，因为当前很多申请人的很多专利申请就不是为了专利保护去的，或者说，根本也没有什么值得保护的实质性内容，申请人根本就只是为了得到一个专利证书。对这样的专利申请，即使审查员审查了好几个来回，最后给了申请人一个权利相对稳定的授权证书，但申请人心里跟明镜似的，即使获得专利授权也基本不会想着去行使他的专利权。因为其专利在申请时就是奔着证书去的，而非为着保护去的，并且在对专利代理机构的出价和配合上就注定了不太可能获得一个能“抓得住侵权，打得了官司”的真正有用的专利权。所以即使获得了证书，但在真正需要发挥专利权实际作用，行使实际排他权时也很难派得上实际用场。另一方面，因为近些年专利审查的业务量过于庞大，审查员人手相对不足，新手较多，国家知识产权局的专利实质审查工作也是越来越简单粗暴、良莠不齐，经常会出现二审后就直接驳回或只抓创造性问题而不及其余的情形。导致申请人或者专利代理师为了不被二审后直接驳回，经常不得不过分配合地向审查员做出让步，以使权利要求能够尽量满足审查员有理或无理的创造性要求，从而导致最终获得的授权证书也经常会变成实质上的废纸一张，或者是得到一个被严重“阉割”的专利权。

专利实质审查之于专利申请，本来应该是起一个磨刀石的作用，专利代理师或申请人与审查员应该分别扮演红蓝对攻的角色，以在攻防演练中去不断打磨专利申请文件质量。但就目前的情况而言，很多申请人，尤其是那些不以专利保护为目的，而“为证书”的申请人，基本是不买审查员的这个账的，审查员或者说国家知识产权局所做的这些打磨专利申请文件质量的努力基本上是吃力不讨好，或者根本上就是在浪费时间和精力，浪费审查资源。而另一方面，在申请人“为保护”的一些专利申请上，由于审查员只将工作重点集中在了创造性审查上，就很难实现对申请文件质量的全面打磨，而且，申请人或专利代理师经常又为了顺利授权不得不做一些过分配合，从而使最终获得专利权很可能会一文不值，而这就不仅仅是对审查资源的浪费了，更是对创新、对申请人、对国家知识产权战略的严重伤害。

对于不以保护为目的“为证书”的专利申请，至少就目前来说，还是大量存在的，如果想避免审查资源在这一块的浪费，就必须有一些新的制度安排来与之对应。而对于“为保护”的专利申请，为了使这些专利申请得到更好、更有效地保护，同样也需要对当前的专利制度和政策做出调整。

而当前国家专利制度和政策的核心问题其实就应该集中在这两点上，一是如何避免对审查资源的浪费？二是如何避免对市场创新的伤害？

三、可能的出路

基于上文对国家知识产权局及我国专利制度当前面临的矛盾与困境的分析梳理，笔者拟提出一种融合现有发明与实用新型专利制度，又在该两种制度之外的第三条道路。

具体说，就是通过对发明专利与实用新型专利两种专利制度的扬长避短、有效融合，形成一种可与现有专利制度同时存在、并行不悖的“专利预授权制度”，而通过该制度产生的专利就可以称为“预授权专利”或“准专利”。

该“预授权专利”或“准专利”具有以下四个特点：

一是获得的授权不是真实的授权，而只是一种预授权或准授权；

二是获得预授权的过程参照实用新型专利的要求，保护期限和主题参照发明专利的要求，即申请后通过初步审查即可获得预授权，主题既可以是方法也可以是产品，保护期限从申请日起为二十年；

三是行权时必须先向国家知识产权局申请获取该预授权专利的专利权评价报告，只有评价为正面时才有行权资格，如果评价为负面时，可以修改后向国家知识产权局申请重新颁发该预授权专利（类似美国重新颁发专利的制度，也类似于国内的实质审查程序），如果达不到重新颁发的标准，则相应的预授权专利废止（相当于实审后被驳回）；

四是不用向国家知识产权局缴纳用于维持专利权的年费，直到行权时申请获得国家知识产权局正面评价的专利权评价报告，被国家知识产权局统计为正式专利后，才需补缴过往产生的专利权维持费（不补缴维持费，国知局可以拒绝发给相应的专利权评价报告）。

综上，该“预授权专利”或“准专利”与实用新型专利有相似之处，但又有根本不同。实用新型在授权后，即可以直接行权，但该“预授权专利”或“准专利”只有在出具专利权评价报告后，才允许提起诉讼或进行授权许可。也就是说，专利权评价报告对实用新型的行权来说是可以出具，但对“预授权专利”或“准专利”的行权来说则是必须出具。另外，就是保护期限而言也是参照发明专利的二十年，而非实用新型专利的十年。

设置该“预授权专利”或“准专利”的好处大概有以下五点：

一是申请人如果根本就不是为了保护，那通过该制度只需经过初步审查后，就可以直接获得一个预授权专利或准专利。而申请人之后某一天觉得该“预授权专利”有行权的可能和必要时，就可以向国家知识产权局申请获取专利权评价报告，如果永远也没有这一天，那就永远也不需要再去浪费相应的时间和精力。这样一方面，可以避免申请人为那些非为保护的专利做后续的无用功；另一方面，也可以避免专利实审部门浪费审查资源在这些不是为保护而来的专利申请上。

二是申请人获得的预授权专利后，并不需要每件都去申请专利权评价报告，而只需对有行权可能和需要的专利去申请专利权评价报告，从而不用像发明专利那样，每件都要缴纳实审费，以及经历实审程序、浪费相应的时间精力。既为申请人节省了人力、物力、财力，也同时减轻了专利实质审查部门的工作压力，而专利实质审查部门节省下来的人力资源则可以投入到越来越多的专利权评价报告的工作上来。

三是申请人如果是为保护而来的，那么通过预授权专利制度，也可以像传统的实用新型一样，几个月内就拿到预授权专利。如果需要行权时，则可以直接申请专利权评价报告，获得报告后就等于获得了行权或发起侵权诉讼的资格。

四是国家知识产权局不再需要有“非正常专利申请”审查了，也相当于给了涉嫌“非正常”的专利申请一条出路，使所有专利申请都可以做到“需申尽申”，从根本上避免“非正常专利申请”排查政策对一些真正“有需要、为保护”的专利申请的误打误伤和错杀枉判。

五是从国家专利数量统计口径上，可将此类“预授权专利”或“准专利”先不计入国家专利数量，只有后续行权时，在获得国家知识产权局的正面专利评价报告后，再计入国家专利数量。这样一方面可以避免专利数量太多、专利申请泛滥在国际社会引起的负面评价，另一方面又不会妨碍国内不断涌现的各种发明创造、技术革新的早日公开及对科技进步的有效促进。

最后值得一说的是，创设该“预授权专利”制度，可以不用对现行《专利法》做任何改动，而只需要通过部门条例或文件增加一个补充性办法。也就是说，原来的发明专利还是原来的发明专利，原来的实用新型专利还是原来的实用新型专利，只是在原来的发明和实用新型专利的基础上，为中国专利制度增设第三条道路，即增加了一种新的“预授权专利”或“准专利”。这种“预授权专利”或“准专利”即参照了发明专利的制度，也参照了实用新型专利的制度，是一种融合了两个现有专利制度的新制度。其在制度创新上类似于美国专利制度中的临时专利制度，但其提出却主要是为了应对中国专利制度当下面临的几个特有问题，至少包括：

（一）专利审查资源一方面严重不足，另一方面又严重浪费；

（二）“非正常”审查经常性地误打误伤、错杀枉判，搞的专利申请人和专利代理机构怨声载道、民怨沸腾；

（三）专利数量太多、专利申请泛滥以及专利质量太差导致的中国政府和中国专利在国际社会评价中面临的尴尬局面。

四、受众及需求

最后再说说谁可能会走这第三条道路？以及走这第三道路能满足他们什么样的需求？

首先，原先准备申请实用新型专利的申请人，可能会更愿意走这条“预授权专利”的第三条道路，虽然这种“预授权专利”相比现有的实用新型专利，在授权后并不能直接行权，但只要获取了专利权评价报告，就拥有了至少与实用新型专利一样的权利资格，而现有的实用新型专利在行权时，现行专利政策实际上也是要求先获取专利权评价报告的，但这种“预授权专利”在以正面的专利权评价报告计为正式专利后，可以享受发明专利的保护期限，并且在申请时就享有与发明专利一样更宽泛的保护主题。

其次，真正为保护，又担心被判定为“非正常专利申请”的申请人可能会更愿意走这条“预授权专利”的第三条道路。因为，走这条路只要提交申请，并在需要时向国家知识产权局申请获取专利权评价报告，就至少可以拥有像实用新型专利一样的权利资格。一方面，可以避免为那些无行权可能和需求的专利，浪费时间、金钱去提专利实质审查请求；另一方面，对那些有行权可能和需要的专利，在确权过程中能不能“抗得住无效，打得了官司”，也只需要在法庭上完成与被告的较量就行，而无需先行接受专利实质审查，更不用被迫接受那种在专利实质审查中可能会被“阉割”的专利权。

其次，那些仅是为了公开相关技术，避免竞争对手去申请或占有相关专利权的申请人，也可能会走这条“预授权专利”的第三条道路。这种申请其实与实用新型专利申请无异，而且如果没有行权的可能或需要，也就根本不用获取相应的专利权评价报告。

最后，对于那些“为证书”的申请人，比如，为了高新技术企业或“专精特新”企业认定，为了职称评定等。这些人可以正常申请现有发明或实用新型专利，当然也可以选择走这条“预授权专利”的第三条道路，因为这种“预授权专利”在获得国家知识产权局正面评价的专利权评价报告后，也会被算作正式专利，如果在经过无效确权程序后还能立得住，就直接具有与授权发明专利一样的权利资格，而且保护期限也是发明专利的二十年期限。

五、结语

崔国斌教授在其著作《专利法：原理与案例》第七章第三节专利审查中提到，专利授权机制大致有审查制和登记制两种，两种授权制度各有优缺点，有不同的适用范围。审查制的优点是经过这一程序产生的专利权的可靠性较大，权利人和社会公众能够在此之上建立合理的预期。缺点是这一程序费时费力，会实质性地延缓发明获得专利保护的时间，同时也耗费申请人和专利局的大量资源。对照发明专利商业化比例很低这一事实，审查制所造成的资源浪费就显得非常突出。登记制的优缺点正好与审查制相反。在登记制下，申请人和专利局无须花费过多的资源用于专利的事先审查。只有在实际交易或者纠纷出现之后，相关主体才会认真检索以确认该专利权权利状态。出现此类交易或纠纷的专利仅仅占实际专利申请的很小一部分。因此，登记制所节省的资源是非常可观的。同时，登记制使得申请人能够在较短时间内就获得专利授权，从而及时获得保护。而本文提出的这条“预授权专利”的第三条道路，一方面是对现有专利制度中审查制和登记制扬长避短的融合发展；另一方面也主要是为了应对当下中国专利制度所面临的现实困境和特有问题。正如前文所说，改革开放的发展经验告诉我们，越是面临现实困境的时候，就越是需要我们结合现实问题进行制度创新，而且越是这种能解决现实发展中面临的现实问题的制度创新，越有可能成为我们中国人对人类文明进步做出的特别贡献。

作者：张应刚

编辑：Sharon