德国专利法将停止侵害请求权纳入“比例原则”限制对我国的启示

原文发表于《中国专利与商标》2022年第4期

1 研究背景和问题的提出

发端于德国公法的比例原则越来越在欧盟以及其他国家或地区的法律制度中得到认同和实践，并在包括知识产权法在内的私法领域加以应用。[1]美国学者莫杰思在其2011年出版的《知识产权正当性解释》一书中，将比例原则和效率原则、不可移除原则、尊严原则一起列为知识产权法在实际运行中必须考量的“中层原则”。他认为：比例原则把知识产权图景中各种互不相连的规则和制度（比如权利范围、权利限制以及侵权救济等）联结在一起。这项原则，简单而言就是指，知识产权给予其持有人的杠杆优势或者力量，总体上不得与其在此情形下应得的权利发生比例失当。如果某项知识产权给予其持有人对一个市场的控制力超出了根据该知识产权所保护成果而实际应得的市场范围，那么，就必须以某种方式限制该权利。[2]

在知识产权法中规定或体现比例原则的一个重要领域是有关知识产权执法（enforcement）措施的规定。比如，TRIPS协议第46条就明确规定，在权利人提出将侵权货物以及主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，或将其销毁的请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的合比例性（proportionality）。[3]2004年欧盟颁布的《知识产权执法指令》（Directive 2004/48/EC）第三条第二款也已经要求将“比例适当(proportionate)”的考量全面适用于各成员国有关知识产权执法的“措施、程序和救济”中。[4]

尽管如此，在专利法领域，就责令停止侵害或者颁发永久禁令的措施而言，无论是大陆法还是英美法长期以来奉行“停止侵害当然论”或“自动禁令规则”。直到2006年美国最高法院在eBay案中认为涉案的产品部件专利被赋予了“不适当的杠杆（undue leverage）”，因而反对适用传统的“强禁令规则（strong-injunction rule）”，莫杰思教授认为：“其目的是为了实行比例原则”。[5]如果说，英国或者美国的法院依据衡平法在颁发禁令的时候考虑利益平衡或者合乎比例，这还比较好理解的话，那么，在专利侵权救济中素来秉持“停止侵害当然论”的德国在2021年对规定停止侵害请求权的《专利法》第139条进行修改，明确停止侵害请求权也可以适用比例原则的限制，就难免有点令人惊讶了。

对于德国《专利法》的这一重大修改，我国学者结合最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条以及《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条和第26条的规定进行了分析和评述。一种观点认为：（我国法院）在近年来的司法实践中，停止侵权似乎仍是处于当然适用的状态，因此仍需要将其在知识产权专门法中进行完善和规定，以解决司法解释“破而无据”的窘境，而《德国专利法》第139条，尤其是德国在适用比例性原则时考虑的六个方面的因素，都是极为可用的他山之石。[6]

但是，也有观点对于“中国专利法修订时是否也应明确引入比例原则”的问题“持否定观点”，该观点认为：“中国专利侵权救济相关司法解释及司法政策均隐含了比例原则。法院在若干案件中已经适用比例原则，确立了此原则在侵犯专利权民事救济中的地位”；也有学者认为，最高人民法院的相关司法解释和司法政策表明我国停止侵权救济是具有灵活性的，而且“新《专利法》第20条的诚实信用原则完全可以吸收这些规则，同时提升规范层级。”[7]

那么，德国专利法对停止侵害请求权设置比例原则的限制的立法目的是什么？比例原则与诚实信用原则以及禁止权利滥用原则之间究竟存在怎样的联系？我国现行立法和司法解释的相关规定（比如，基于国家利益、公共利益的考量而不停止侵权）或者《专利法》第20条规定的诚实信用原则是否可以全面实现比例原则的功能？我国司法实践中不停止侵权的裁决是否已经实际上适用了比例原则？德国专利法第139条引入比例原则对我国专利法的完善是否具有借鉴意义？本文试回答上述疑问。

2 德国专利法第139条引入比例原则的原因及解释

2.1 德国专利法第139条

第1款引入比例原则的经过

作为比例原则的发源地，早在上述欧盟知识产权执法指令颁布之前，德国确实已经在其《专利法》中用比例原则对部分侵权救济措施加以限制，比如，与TRIPS协议第46条的规定类似，德国《专利法》第140a条早在1994年就规定销毁侵权产品的时候需要符合比例原则[8]。在欧盟指令颁布后，德国《专利法》第140a条（2）和（3）又进一步明确：销毁专用于制造侵权产品的设备和原料以及召回或者从销售渠道清除侵权产品的时候，也一样适用比例原则[9]。但德国《专利法》第139条却一直没有以“比例原则”对停止侵害请求权做出限制，甚至公开宣称不打算在工业产权法中规定相应的条款。[10]

然而，德国法学文献的主流观点（或至少通过解释欧盟知识产权执法指令）已经认可比例原则也适用于专利法上的停止侵害请求权。而且，德国联邦最高法院（BGH）在“热交换器（Wärmetauscher）”案（GRUR 2016, 1031）中已经阐明：在个别情形下，考虑到权利人与侵权人双方的利益，如果立即执行权利人请求停止侵害的判决，将产生无法被排他权正当化的困难，同时违反德国民法典第242条规定的诚实信用原则，那么就需要通过授予一个用尽期（Aufbrauchfrist）的方式来限制停止侵害请求权。因此，德国专利法的司法实践已经允许对停止侵害请求权进行限制。

不过，德国的地方法院却似乎不愿意参考这一判决，部分德国商业界人士也指出：相应措施几乎从未被一审法院所适用。在酝酿《专利法》的这次修改中，德国司法和消费者保护部（BMJV）邀请司法机构、科学界等各界人士的代表广泛讨论了是否应当增加明确的合乎比例的要求，各方就在现有立法基础上适用停止侵害专利权的合乎比例测试问题基本达成一致，决定对专利法第139条做立法上的澄清。

2020年1月14日，BMJV公布的《德国专利法现代化的修正案草案》（简称“第一稿”）吸收了上述判决的内容，拟在该条第1款中增加以下内容：在特殊情形下，考虑到权利人与侵权人的利益以及诚实信用原则，如果判令停止侵权将产生无法被排他权正当化的困难，因而不符合比例原则，则不应当支持这样的请求。[11]2020年9月1日，BMJV发布新的修正案草案（简称“第二稿”）。[12]2020年10月28日德国联邦政府批准了第二稿[13]。2021年8月最后修改通过的德国《专利法》在第139条第1款中规定：若考虑到个案中的特殊情形与诚实信用原则，行使停止侵害请求权将对侵权人或第三人造成不合比例的、无法被排他权正当化的困难，则排除此种请求权。此时应给予被侵权人适当的金钱补偿，这不影响其损害赔偿请求权。[14]

2.2 德国专利法第139条比例原则限制的立法意图

由于该条中所表述的“个案特殊情况”、“诚实信用”、“不合比例”以及“排他权无法正当化”等皆为不确定的法律概念[15]，而目前为止德国尚未有据此规定做出的判决，因此，对于该规则的理解只能依据BMJV对该条立法理由的相关解释来分析。

2.2.1 考虑个案特殊情形

BMJV在对专利法修改（第一稿）的部分解释中强调：对停止侵害请求权适用比例原则不会减损专利法的效用，对德国工业而言，强力的停止侵害请求权救济依然是必不可少的，因此，草案规定的对停止侵害请求权的限制，仅限例外情况，比如，联邦法院（BGH）判例中的情形。[16]而这里的个案特殊情形其实是有比较明确指向的，即“考虑到不断发展的数字化和产品日益增长的技术复杂性，毫无例外的停止侵权救济可能在某些个案中导致难以接受的后果，如一个小零件的专利权人可以叫停一整部手机的生产、销售。”[17]

从修改专利法第139条的动因来看，也是如此。随着近几年车联网概念的兴起，德国各大汽车企业开始面对大量有关通信技术的专利纠纷，自身利益受到停止侵害请求权的严重威胁。[18]因为在电子、通信、信息技术和汽车产业这样的行业中，产品的复杂性不断增加，最终成品往往包含了大量的专利组件，比如信息和通讯技术领域一款产品上存在上千项权利也属寻常。如果涉及侵权的专利产品是一个次要的组件，或不重要的元素（如车辆座椅的技术特征），而该组件或元素又是一个复杂的整体产品（如车辆）的部分，由于判决停止侵害的后果（如长期停产）与被侵权专利的价值完全不成比例，那么，停止侵害请求权不得不屈居次位。

总之，我们可以预见，德国专利法第139条第1款中比例原则的应用场景是不会无限制地扩张的，未来可能出现的案例主要应该是在电子、通信、信息技术和汽车产业领域的专利涉及复杂产品的情形。

2.2.2 考虑诚实信用原则

如前所述，早在2016年的“热交换器”案中BGH就以德国民法典第242条规定的诚实信用原则作为不支持停止侵害请求的理由或法律依据。但是，对于以停止侵害为当然的传统专利法实践而言，这样的理由或依据显然不足以说服法官改变已有的观点，所以才需要加以进一步的立法澄清。

有学者指出，“从法理上看，合比例性抗辩的引入是德国民法典第242条诚实信用原则下禁止权利滥用（Übermaßverbot）的一种具体立法表达”[19]。但是，本文认为不应该将第139条引入的比例原则看成是对诚实信用原则或者禁止权利滥用原则的简单重复，该原则其实已经演化为诚实信用原则之外具有特殊法律意义的独立法律原则了。因此，在修改后的专利法第139条中虽然依然考虑个案中的当事人是否遵循诚实信用原则，但是，更为关键的是进一步引入了更为具体的比例性测试——评估采取停止侵害措施是否会对侵权人或第三人造成不合比例的困难，才是法院依据该条做出判决的关键理由。

值得一提的是，德国专利法第139条修改过程中，2020年9月BMJV发布的“第二稿”曾经删除了第一稿中“考虑诚实信用原则”的表述，此中原因是什么并不清楚，本文揣测可能是为了避免将来的司法实践依然以当事人是否诚实信用作为限制停止侵害请求权的关键因素，从而消减新增的比例原则的特殊价值。但是，2021年8月最后通过的第139条第1款的法律文本依然保留考虑诚实信用原则，表明它在决定是否限制停止侵害请求权中依然具有一定的法律意义。本文认为，这是在相关案件评估中可能也应该包括主观因素考量的一个法律依据，因为当事人主观上的不诚信或恶意有时候也会对侵权人带来不合比例的困难。

根据BMJV的解释，一方面，侵权行为可责的程度取决于侵权人是否采取了可能和合理的预防措施来避免专利侵权，例如是否进行了专利自由实施调查（FTO）[20]，此外，侵权人是否为取得专利许可付出了足够多的努力也是考虑因素；另一方面，也要评估权利人是否有不符合诚实信用原则的行为，例如权利人分明有更早的主张停止侵害请求权的机会，却有意直到侵权人做出相当大的投资后才诉请停止侵害。[21]

从上述解释来看，考虑侵权人或权利人在个案情形中是否诚实信用，如果最后发现侵权人是善意的或者权利人不具有善意，更加有助于法院得出判令不停止侵权的结论。当然，如果发现不存在这样的情形或者情况则正好相反，会限制比例原则的适用。无论如何，当事人的诚信与否只是适用第139条比例原则的一个考虑因素，它确实会影响停止侵权是否合乎比例的评判，但无法替代比例原则。

2.2.3 停止侵权对侵权人或第三人造成不合比例的困难

新修改的德国专利法第139条的最大亮点就是以停止侵权是否会对侵权人或者第三人造成不合比例的困难的分析，来决定是否对停止侵害请求权进行限制。

停止侵权的措施是否合乎比例，首先当然是考虑对侵权人所带来的影响。停止侵权当然会对侵权人造成困难，至于怎样才是对侵权人造成不合比例的困难，比较典型的应该是在上述复杂产品的情形。

例如，涉案专利可能只涉及某产品的一个小零部件，法院如果不审查比例性，使所保护的专利的价值与侵权人所承担的损害不成比例，在某些情况下，这一损害是巨大的，可能会停运整个网络或者禁售整个复杂产品。此外，如果停止侵权意味着侵权人重新设计产品需投入大量的时间和财力，特别是需要重新遵守认证法规或取得许可证的情况，那么，也有考虑侵权人的利益的必要。

在特殊情况下，如果立即执行停止侵害判决的经济效果对侵权人的影响和不利程度非常高，比如，侵权人已经在产品的开发和制造上投入了大量资金（尤其是侵权人本身经历了长期的研究和开发），且停止侵害的后果与所要保护的专利的价值不成比例。在这样的案件中，评估侵权人是否会因强制执行停止侵害判决而遭受巨额损害就特别重要。如果这样的损害超出了不停止侵权对权利人所造成的损害，那就有必要通过设置宽限期来限制停止侵害请求权。[22]

但是，停止侵权的措施是否也要考虑对第三人带来不合比例的困难，则是有争议的。由于第三方利益或者公共利益已经受到《德国专利法》第24条强制许可的充分保护，在讨论第139条的修改时，有观点认为仅仅基于保护第三方利益就限制停止侵害请求权，那么强制许可制度就会受到破坏。[23]对此，相关立法理由指出：比例原则对停止侵害请求权的限制取决于个案中的情况，可能比强制许可产生的影响更小，比如，在考虑第三人利益时可以设置停止侵权的宽限期而不是立即停止侵权。需要强调的是，仅仅损害第三方的利益并不足以排除停止侵害请求权，因为停止侵权总是会对第三方的利益造成间接的影响。只有在对第三方基本权利的损害明显是对他们造成如此困难的例外情况下，才能考虑限制停止侵害请求权，例如，如果权利人行使停止侵害请求权将使得侵权人无法再保证向患者提供对于其维持生命具有重要意义的产品，或者关键性的基础设施将受到严重影响。[24]

可见，德国专利法第139条引入比例原则的限制虽然也可以评估停止侵权对第三人造成不合比例的困难，但是，引入比例原则的目的主要并不是考虑公共利益的维护，只是在某些情形下停止侵权导致的不合比例也包含对第三人造成的困难，这时，不排除对停止侵害请求权做出某种限制，比如给予一定的宽限期而不立即停止侵权。如果仅仅基于维护公共利益需要而强行实施专利，则应该寻求强制许可制度的支持。

2.2.4 停止侵权造成无法被排他权正当化的困难

在2016年的“Wärmetauscher”案中BGH已经阐明“如果立即执行停止侵害的判决构成无法被排他权正当化的困难”，就可以考虑授予宽限期来限制停止侵害请求权。类似于美国专利法中从衡平法“不洁之手原则”演化而来的专利滥用原则抗辩，所谓“无法被排他权正当化”，应该是指专利权被不正当地行使或者行使权利超越了排他权范围的情形。

美国专利法中的滥用专利抗辩已经有丰富的判例可供研判，但是，哪些情形构成德国专利法第139条第1款中的“无法被排他权正当化的困难”，目前尚无判例的支持。本文认为，如果停止侵权会对侵权人或第三人带来不合比例的影响，往往也意味着权利人行使专利权具有了某种程度的不正当性，比如，在上述复杂产品的情形，停止侵权的救济就可能导致对专利权的保护过度。

但是，在评估是否对停止侵害请求权做出限制时，“无法被排他权正当化的困难”也可以是与“不合比例的困难”有所不同的独立的评判因素。根据立法理由的解释，在侵犯专利权的情况下，一般而言主张停止侵害请求权并不要求专利权人实际实施专利，但是，如果侵权人提出了可能构成不合比例的困难的特殊情形，在对案件做全面评估的背景下，这样的事实就会成为重要的考虑因素。

比如，有的专利权人自己并不生产与侵权产品直接竞争的产品或零部件，其主要目的在于将专利权货币化而并非去实施发明方案。对于那些自己不实施专利，又通过请求侵权人停止侵害来迫使侵权人达成不合理的许可协议的权利人，就不能支持这样的请求[25]——因为这已经超越了专利法保护专利权的基本宗旨，排他权的正当性就大打折扣了。当然，权利人自己不实施专利并非必然导致对停止侵害请求权的限制，例如，个人或大学需要在第三方的帮助下利用其专利权，这种情况下停止侵害请求权依然是专利法下的必要的纠正措施。

2.3 小结

德国专利法第139条第1款引入比例原则对停止侵害请求权进行限制，其动机或主要目的是澄清停止侵害请求权并非是绝对的或当然的，在个案特殊情形下，如果停止侵权对侵权人造成了不合比例的困难，可以对停止侵害请求权做出某种程度的限制。这是专利制度对工业4.0时代科技杂交催生高度复杂且将更为复杂的产品与系统的必要回应。

但是，从最后的法律文本和有关立法理由来看，这个规定其实隐藏着更多的价值评判。依据德国专利法第139条决定对停止侵害请求权做出限制的时候，其实是各种因素的综合考虑，而不仅仅取决于停止侵权是否对侵权人造成了不合比例的困难，比如，从客观因素来说要考虑个案中专利产品的特殊情形，从主观因素来说要考虑侵权人或权利人的诚实信用，还要考虑停止侵权对第三人甚至公共利益所造成的影响以及是否会导致专利权的不正当扩张。

因此，可以说，这个比例原则条款虽然是以评估停止侵权是否合乎比例为出发点，但其实已经糅合了诚实信用、禁止权利滥用以及维护公共利益等因素考量或价值评判。

3 我国有关停止侵害专利权及其限制的规则演变以及司法实践

3.1 有关停止侵害专利权及其限制的规则演变

对于侵犯专利权的行为，根据原告的请求判令被告停止侵权，这也是我国法院的通行做法。需要注意的是，按照我国司法机关的主流观点，停止侵权的“具体形式是多样化的，凡能够制止侵权行为继续实施的具体方式，原则上都可以归入停止侵害的范围”[26]，因此，责令被告停止侵权不仅指制止侵权人继续实施侵权行为的救济措施，也包括那些消除有助于侵权人继续实施侵权行为的风险的救济措施，如召回侵权产品、销毁或拆毁侵权产品以及侵权工具等措施都可以看作是实现停止侵权的具体形式[27]。

虽然我国1985年开始实施的《专利法》一直只是规定“管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为”[28]，而没有明确我国法院是否可以判令停止侵权，但是，1986年制定的《民法通则》第118条已经明确“公民、法人的专利权受到侵害的，有权要求停止侵害”；2001年6月颁布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条进一步明确：即便超过了二年诉讼时效，“侵犯专利权…….的行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为”。这样的规定在我国知识产权学者强调“停止侵害请求权”属于“类物权请求权”或者“知识产权请求权”的理论支持下，在司法实践中得到了普遍的遵从和适用，比如，郑成思教授2003年发表的文章在论述Infringement含义的时候，从主观过错要件的角度比较了停止侵害责任和损害赔偿责任的不同，他认为，“这类侵权（infringement）的构成，它的通例是无过错责任”，“只要有侵权事实，就必须负‘停止侵权’责任”。[29]

不过，几乎与2006年美国最高法院在eBay案中认定被告侵犯专利权却并不当然提供禁令救济同步，我国法院也开始在若干个案中认定被告构成侵犯专利权的情况下，却没有判令其停止侵权。比如在2006年的白云机场案中，法院考虑到机场的特殊性，判令停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益，因此被告白云机场股份公司可继续使用被控侵权产品[30]；在2008年的“武汉晶源案”中，鉴于本案烟气脱硫系统已被安装在华阳公司的发电厂并已实际投入运行，若责令其停止行为，则会直接对当地的社会公众利益产生重大影响，故在充分考虑权利人利益与社会公众利益的前提下，法院未支持晶源公司关于责令停止行为的诉讼请求[31]等。

人民法院相关司法政策的改变，从时任最高人民法院副院长曹建明在2008年2月举行的第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话中也可以看出端倪，他一方面指出：”要依法适用停止侵害民事责任。责令停止侵害是制止侵权行为继续实施的民事责任。凡一审判决时侵权行为仍在继续的，一般应当判决停止侵害“，一方面又提出:“要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公共利益，如果停止侵权会造成当事人之间的利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为。”[32]

此后，我国法院陆续在一些专利侵权纠纷案件中对于侵权行为不判令停止侵权或纠正已经发生的侵权行为[33]，由此，打破了对于侵犯专利权的行为一律责令停止侵权的通常做法。而2016年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》首次在司法解释中明确规定了两个情形下可以不判令停止侵权：一是基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用（第26条）；二是使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品来源合法、使用者已支付该产品的合理对价的，人民法院可以不判令停止使用（第25条）。[34]近些年来，我国法院已经在越来越多的专利侵权纠纷案件中基于“公共利益”的考量而不判令停止侵权。

3.2 我国有关限制停止侵害专利权的司法实践的特点

我国法院有关限制停止侵害专利权的司法实践呈现以下特点：

第一，因为我国法院一般将召回或销毁侵权产品的救济措施也视为停止侵害请求权的形式，因此，大多数所谓不停止侵权的裁判其实是不拆除、不销毁、不召回或者可以继续使用已经存在的侵权产品，但几乎不存在允许侵权人继续实施专利以制造和销售新的侵权产品的判决。

从这个事实来看，和德国法院一样，我国法院其实还没有真正做出过允许被告进一步实施新的侵权行为的裁判，因此，也可以说不存在类似于德国专利法第139条那样限制停止侵害请求权的司法实践——比如在宽限期（Umstellungsfrist）内继续生产侵权产品或者在用尽期（Aufbrauchsfrist）内继续销售侵权产品。虽然在美通重机有限公司诉程力专用汽车股份有限公司一案中，武汉中院认为“原告请求销毁侵权产品，因实施涉案专利只涉及部分组件，销毁侵权产品可能波及包含有涉案侵权专利部分的同步封层车整车其他构造和功能部分，该部分并不是原告专利权的专有范畴，且通过经济损失的补偿足以弥补涉案侵权行为给原告造成的经济损失。故原告该项请求，本院不予支持。”[35]但是，这样的判决无法说明我国法院已经以比例原则来限制停止侵害专利权的救济措施。

第二，我国法院在已经做出的判令不停止使用被控侵权产品或者不销毁已经制造的侵权产品基本都是基于这样的救济措施不符合社会公共利益或者避免资源浪费的考虑，而不是基于对侵权人和权利人之间的利益的权衡，有的判决甚至明确表示如果只是涉及“私益”，不涉及“国家及公共利益”，就不考虑不停止侵权。[36]这就与德国专利法第139条引入比例原则来平衡侵权人和权利人之间利益的理念存在很大的差异。

4 我国现有规则无法替代比例原则对停止侵害专利权的限制（代结论）

如前所述，有观点认为我国现有的法律、司法解释、司法政策以及司法实践实际上已经实现德国专利法第139条引入的比例原则对停止侵害请求权的限制功能。本文认为这样的结论难以成立。

4.1 诚实信用原则以及禁止权利滥用不足以替代比例原则

我国《专利法》第二十条关于“行使专利权应当遵循诚实信用原则”以及禁止权利滥用的规定，不足以替代比例原则的功能。

德国专利法第139条引入的比例原则并不是对诚实信用原则的简单重复，具有独立的价值和功能。当事人的诚实信用与否只是适用第139条比例原则限制的一个考虑因素，并不具有决定性的意义。

4.2 公共利益的考虑不等同于比例原则

不能把基于公共利益的考虑而限制停止侵权措施等同于“比例原则”的限制。如前所述，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》规定了“基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为”，我国法院的司法实践中有关限制停止侵权（其实主要是限制销毁以及召回已经生产的侵权产品）的判决主要也是基于公共利益的理由。但是，德国专利法引入比例原则的初衷主要并非基于公共利益的考虑（虽然最后也包含了第三人利益的考虑），而是考虑停止侵权措施对侵权人带来的不合比例的困难。

因此，我国现有法律和司法解释有关“公共利益”的规定难谓已经全面体现了比例原则的考虑。尽管2009年4月发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条提到“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，不判决停止行为”，但是在司法实践中几乎不存在按照此司法政策来做出判决的案例，甚至有的法院在决定判令停止侵权的时候拒绝对“私益”的考虑，可见这样的理念也远未被我国司法实践所认识和接受，“法院在若干案件中已经确立了比例原则在侵犯专利权民事救济中地位”[37]的结论恐怕无法成立。

4.3 对停止使用侵权产品的限制难以全面实施比例原则

对停止使用侵权产品的救济措施的比例原则限制难以全面实现比例原则限制停止侵权的功能。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条规定是使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品来源合法、使用者已支付该产品的合理对价的，人民法院可以不判令停止使用。与著作权人、商标权人不同，因为专利权人享有使用专利产品的排他权利，所以停止使用专利侵权产品，也是排他权的应有之义。所以，上述不判令停止使用的规定，确实也是在停止侵权救济中适用比例原则的体现。

但是，如果仅仅是不停止使用侵权产品，而依然责令侵权人停止继续制造和销售侵权产品，而并非真正不停止将来进一步实施侵权行为，这样的比例原则限制甚至还没有达到给予停止侵权的宽限期的功能，这样的救济措施只不过相当于不销毁或者不拆除已经制造的侵权产品而允许侵权产品继续被使用而已。众所周知，就销毁或召回侵权产品的措施适用比例原则，这是TRIPS协议就已经明确的，也并非是德国专利法第139条引入比例原则所真正要解决的问题，因此，我们也无法从上述司法解释（二）第25条的规定中解读出我国已经具备了德国专利法第139条法那样的对停止侵害请求权的比例原则限制。

4.4 对行为保全的约束性规定不适用于停止侵害

有观点认为：我国在目前的法律规定中没有引入德国专利法第139条比例原则的紧迫性，只要按照《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中规定的5个考量要素[38]，就会在事实上落实“比例原则”[39]。确实，如果在美国专利法的情境下，上述结论基本是成立的，因为无论是行为保全（临时禁令）还是颁发永久禁令，都应该符合衡平法或者比例原则。比如，根据eBay案的判决，在专利纠纷中，主张寻求永久禁令的原告须证明：（1）原告遭受了不可挽回的损害；（2）法定救济（如经济赔偿）不足以弥补这一损害；（3）考虑到原被告双方的利益平衡后，衡平法的救济依然是必要的；（4）颁发永久禁令不会损害公共利益。[40]但是，在我国知识产权法律中关于行为保全的规定并不能适用于责令停止侵权，因此也难以通过现有司法解释有关行为保全的规定实现德国专利法第139条中的比例原则的功能。

综上所述，对于“中国专利法修订时是否也应明确引入比例原则”的问题，本文“持肯定观点”。

注释请向上滑动阅览

[1] 郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载于《中国法学》2016年第2期；[德]诺伯特·赖希：《欧盟民法的比例原则》，金晶译，载于《财经法学》2016年第3期。

[2] [美]罗伯特·P.莫杰思：《知识产权正当性解释》，金海军、史兆欢、寇海侠译，商务印书馆，2019年，第309页，和第313页。

[3] 《与贸易有关的知识产权协定》第46条（官方中文版）将其翻译成“均衡性”，http://ipr.mofcom.gov.cn/zhuanti/law/conventions/wto/trips.html。

[4] Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights. 该条款原文是：Those measures, procedures and remedies shall also be effective, proportionate and dissuasive.

[5] 同注2，第344页。

[6] 单晓光李文红：《数字时代德国专利法的修订新动态述评》，载于《知识产权》2021年第6期，第96页。

[7] 刘昶：《工业4.0 时代的第一次工业产权法大修——<德国专利法律之二次简化和现代化法>评述》，载于《电子知识产权》，2021年第10期，第41页。

[8] Section 140a (1): In the cases covered by Section 139, the injured party may require destruction of the product that is the subject matter of the patent and that is in the possession of the infringer or is his property unless the infringing nature of the product can be removed in some other way and its destruction would be disproportionate in the individual case for the infringer or the owner.

[9] Section 140a (2): The provisions of subsection (1) are to apply mutatis mutandis to the materials and apparatuses in the ownership of the infringer that served predominantly to make these products. Section 140a(3): Any person who uses a patented invention in contravention of Sections 9 through 13 can be sued by the injured party for recall of the products that are a subject matter of the patent or for their definitive removal from the distribution channels. The provision of sentence 1 is also to be applied where products are concerned that have been directly made by a process that is a subject matter of the patent.

[10] 张伟君、武卓敏：《知识产权侵权纠纷案中判令停止侵权与颁发永久禁令的区别》，载于《电子知识产权》2019年第１期。第86页。

[11] Der Anspruch ist ausgeschlossen, soweit die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs unverhältnismäßig ist, weil sie aufgrund besonderer Umstände unter Beachtung des Interesses des Patentinhabers gegenüber dem Verletzer und der Gebote von Treu und Glauben eine durch das Ausschließlichkeitsrecht nicht gerechtfertigte Härte

Darstellt.第一稿原文参见：https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/DiskE_2_PatMoG.pdf?__blob=publicationFile&v=1

前述条款的英文译文，参见：Kather Augenstein: ENGLISH TRANSLATION – DISCUSSION DRAFT OF THE GERMAN FEDERAL MINISTRY OF JUSTICE ON THE REFORM OF THE GERMAN PATENT ACT. https://www.katheraugenstein.com/wp-content/uploads/2020/02/Draft-for-Amendment-German-Patent-Act.pdf。

[12] Der Anspruch ist ausgeschlossen, soweit die Erfüllung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles für den Verletzer oder Dritte zu unverhältnismäßigen, durch das Ausschließlichkeitsrecht nicht gerechtfertigten Nachteilen führen würde. In diesem Fall kann der Verletzte einen Ausgleich in Geld verlangen, soweit dies angemessen erscheint. Der Schadensersatzanspruch nach Absatz 2 bleibt hiervon unberührt. 第二稿原文参见：https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_PatMog2.pdf?__blob=publicationFile&v=1

[13]Michael Rainer: German patent law draft modernization act approved. Nov. 27, 2020. https://www.irglobal.com/article/german-patent-law-draft-modernization-act-approved/

[14] Der Anspruch ist ausgeschlossen, soweit die Inanspruchnahme aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls und der Gebote von Treu und Glauben für den Verletzer oder Dritte zu einer unverhältnismäßigen, durch das Ausschließlichkeitsrecht nicht gerechtfertigten Härte führen würde. In diesem Fall ist dem Verletzten ein angemessener Ausgleich in Geld zu gewähren. Der Schadensersatzanspruch nach Absatz 2 bleibt hiervon unberührt.

[15] 魏立舟：《停止侵害请求权中的合比例性抗辩——新增<德国专利法>第139条第1款第3-5句的释义学解读》，载于《中国专利与商标》，2022年第3期，第16页。

[16] BMJV: Diskussionsentwurf des Bundesministeriums Justiz und für Verbraucherschutz, p32. See: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/DiskE_2_PatMoG.pdf?__blob=publicationFile&v=1

[17] 同注7。

[18] 德国汽车工业协会（VAD）就专利法修改草案的声明，链接：https://www.bundestag.de/resource/blob/823678/7729ef96835943b4323db11a0f5b2618/stellungnahme-scheel_vda-data.pdf。转引自魏立舟：《停止侵害请求权中的合比例性抗辩——新增<德国专利法>第139条第1款第3-5句的释义学解读》，注14。

[19] 同注15。

[20] Free to Operate的缩写。在专利侵权纠纷中，被告用FTO分析报告证明自己非故意侵权。FTO目的在于证明当前“技术”可实施，不会侵犯他人专利权。

[21] 同注16，第53页。

[22] 同注16，第52页。

[23] 参见杜塞尔多夫地区法院在2017年3月9日作出的裁决，案件编号：4a O 137/15, CIPR 2017, 74 – Herzklappen.

[24] BMJV: Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, p64. See: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_PatMog2.pdf?__blob=publicationFile&v=1

[25] 同上注，第62页。

[26] 曹建明：《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度》，载于《知识产权审判指导》2008年第1辑总第11辑，人民法院出版社，2008年版。

[27] 比如，在关于深圳市深创华科自动化有限公司、蓝继星侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督案的民申裁定书中，最高人民法院认为：“销毁库存侵权产品是停止侵害的具体措置之一”。参见（2017）最高法民申3851号。

[28] 参见我国2000年修正的《专利法》第57条，现行《专利法》第65条。我国1984年制定的《专利法》第60条就规定“专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为”。

[29] 郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003年冬季号，第461页。

[30] 广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第581号民事判决书；广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第391号民事判决书。

[31] 最高人民法院（2008）民三终字第8号民事判决书。

[32] 同注26。这一点观点也体现在2009年4月发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条。

[33] 这些案件包括：（2010）鲁民三终字第52号；(2012)成民初字第10号；（2015）民申字第2758号；（2017）云民终308号；（2017）浙01民初399号；（2017）鄂01民初3412号；（2016）京73民初484号；（2017）鄂民终3149号；（2019）湘民终12号；（2018）渝05民初3820号；（2020）鲁02民初262号；（2020）豫01知民初251号；（2019）最高法知民终724号；（2020）豫01知民初670号；（2020）晋01民初642号；（2020）最高法知民终604号。

[34] 最高人民法院：法释（2016）1号，2016年1月25日最高人民法院审判委员会第1676次会议通过，自2016年4月1日起施行，http://gongbao.court.gov.cn/Details/409a66a5e85613e92594a31b410220.html。

[35] （2017）鄂01民初3412号。

[36] （2016）云民终字第623号。

[37] 张广良、吕凌锐：《比例原则在中国专利侵权禁令救济中的适用》，载于《中国专利与商标》2022年第3期，第50页。

[38] 该司法解释第七条规定：人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。

[39] 李明德教授在“数字时代专利侵权禁令制度的适用问题”研讨会上的总结发言。参见：《学术前沿 | 比例原则在我国专利侵权禁令救济的适用探讨》，载于公众号“同济上海国知院”，2022年6月29日。

[40] eBay, Inc. v. MercExchange, L.L.C. (eBay III),547 U.S. 388(2006).

来源：知识产权与竞争法

编辑：梵高先生