文 | 邱波

上海外国语大学

目次

一、确定开源软件著作权侵权损害赔偿数额所面临的困境

二、确定开源软件侵权损害赔偿数额的影响因素

三、开源软件侵权损害赔偿数额的确定

编者按

《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确，要加强新领域新赛道制度供给，建立未来产业投入增长机制，完善推动新一代信息技术、人工智能等战略性产业发展政策和治理体系。最高人民法院《关于以高质量审判服务保障科技创新的意见》指出，要加强对新一代信息技术等产业科技成果的司法保护，引导新兴产业健康有序发展。

近期，我国自主研发的大模型DeepSeek异军突起，人们为这款开源产品欢欣鼓舞的同时，也开始关注开源所面临的知识产权风险和法律问题。目前，我国在开源软件发展进程中已经出现了重要的司法案件，并提出了行之有效的裁判规则，且裁判思路契合国际司法实践。明确开源软件类案件的裁判规则，为开源软件产业发展提供司法保障，是完善我国知识产权司法保护制度、参与知识产权国际治理的具体体现。

本期刊发的3篇文章，基于近年来我国法院的司法实践并具有国际视野，聚焦于开源许可协议的性质、效力、作者身份、权利归属、损害赔偿的特殊考量因素等，在这些问题上，开源软件案件与普通著作权案件存在诸多不同之处。作者们敏锐地发现问题、凝聚共识，并尝试构建解决争议问题的一般框架，以期引起学界和实务界的进一步关注和思考。

内容提要

开源软件著作权侵权损害赔偿数额的确定是司法实践中的重要课题，实务界对此有不同认识。鉴于开源社区在全球研发者群体中按照特殊的规则运行，目前司法机关面临着诸多难题，比如侵权之诉的边界模糊、开源软件的实际使用情况比较复杂、开源软件著作权市场价值评估困难等。在考虑开源软件侵权损害赔偿数额确定的因素时，需要重点把握涉及开源软件侵权行为的性质和程度、被侵权部分的比例和重要性、开源软件本身的价值、合理的维权成本等。同时，考虑到开源软件使用规则的特殊性，在评估权利人的实际损失、侵权者的违法所得、权利使用费时，需要关注与一般商业软件不同的规则，在确定法定赔偿数额、惩罚性赔偿数额时，还需要考虑更多细节。

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2023年下半年，最高人民法院先后宣判了两件涉及开源软件的著作权侵权案：其一为浙江亿某通信科技公司等与网某科技（苏州）公司等侵害计算机软件著作权纠纷案；其二为浙江某信息科技有限公司、河南某国际贸易有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案。上述两个案件呈现出共同之处，即上诉人对原审法院确定的侵权损害赔偿不服。这只是实务界对开源软件著作权侵权损害赔偿存有争议的一个缩影，目前法院在审理开源软件著作权侵权损害赔偿案件时面临不少问题，如对如何确定侵权损害赔偿数额就有不同的认识。国内涉及开源软件著作权侵权案件的数量屈指可数，即使在软件开发技术较为成熟的经济发达地区，涉及开源软件的现存案例也非常有限，如何合理确定开源软件著作权侵权损害赔偿的数额，成为司法机关需要面对的重要课题。

一、确定开源软件著作权侵权损害赔偿数额所面临的困境

（一）侵权之诉的边界模糊

开源软件是指开源信息如源代码等“从一个接收者传递到另一个接收者，所以（开源信息）许可条款不必订立合同即有法律约束力”。“在开源许可中，被许可方本身并没有给出对价。相反，行使该许可有一些条件。只要被许可方遵守这些条件，就可以继续行使该许可。如果被许可方违反了这些条件，该许可就没有了，且该许可方可以自由地提起侵权诉讼。”实际上，在开源软件许可使用的过程中，各方P24参与者纷纷加入了开源社群，因此开源社区的社群规范更类似于自治性公约。“开源社区的各类参与主体以开源许可证作为行为遵循，开源许可证承担着开源社区‘基本法’的角色，体现了典型的社群规范属性。”每个人都为开源软件的源代码作出了贡献，这并非传统的具有相对性的合同关系，一个贡献者加入某开源协议之前与该协议毫无关系，协议对其并无约束力，进入开源社区的原意并非为了获取许可费，而是为了分享，这也是开源运动的根本出发点。与一般软件著作权法律纠纷不同，在开源软件著作权侵权损害赔偿之诉中，有的法院否定了侵权之诉的诉请，有的法院则支持，争议的情况仍然存在，正是因为侵权之诉与非侵权之诉在行为性质、赔偿主体、赔偿范围等均存在较大差异，这使得开源软件著作权侵权损害赔偿数额判断存在很大变数。

（二）开源软件实际使用情况比较复杂

与一般的商业软件不同，开源软件的源代码向所有开源社区成员开放，后续使用者均可以按照开源许可证的要求获取，并且根据项目需要进行修改和更新。这种应用模式使得权利人在请求赔偿时，难以精确锁定软件源代码的具体使用情况，比如，一个公司研发部门可能在多个不同的在研项目中部分使用了开源软件源代码，但是这些使用过程可能已经经过了修改和整合，精确界定侵权部分的范围非常困难或者代价高昂。而且，开源软件往往都有多个版本，在社群网络中，开源社区成员都在不停地贡献自己的智慧，软件版本会持续更新。实际情况是，侵权者并非像我们想象中的那么不高明，他们会利用不同版本之间的差异，掩盖侵权行为，或者主张自己是基于某个允许的旧版本进行开发，从而使损害赔偿数额的确定更加复杂。于是，法官要面对的难题是，要确定开源软件的实际使用情况存在难度，确定开源软件著作权权利人的经济损失或者侵权者违法获利则更加困难。

（三）开源软件著作权市场价值难以评估

根据目前开源许可证的类型，大部分开源软件都是免费向所有开源社区成员开放，此处的免费并不是说权利人不能收费，而是要遵守开源许可证的自由获取的要求，同时可以从辅助服务中获取商业使用收入。一旦不遵守开源许可证的要求，那么就会失去被授权合法使用的资格，立即进入违法使用的状态。然而，由于开源软件没有像传统商业软件那样的售价体系，没有可衡量的市场价值，即使法院判定侵权者违法使用开源软件，也很难计算出市场份额、市场价值、直接经济损失、间接经济损失等。比如，对于一款家喻户晓的商业性财务软件，如果发生了软件著作权侵权行为，法院可以按照正版软件的售价和被诉侵权软件的销售数量之乘积计算得出权利人的经济损失，但如果是一款开源财务软件，这种直接计算的方式可能会面临挑战，因为开源软件并无市场售价。可能会有人提出，开源软件著作权的权利人可以从辅助服务中获取商业使用收入，比如，权利人提供了技术支持的服务费。但实际上估算这种辅助服务的服务费也有一定难度，因为高度依赖商业伙伴关系和软件市场的经济环境，在前述情况无法量化的情况下，服务费也仍然存在很大不确定性。

二、确定开源软件侵权损害赔偿数额的影响因素

（一）涉及开源软件侵权行为的性质和程度

基于开源软件的特殊性，在审查被诉侵权软件的时候，应该考虑开源软件著作权人如何按照开源许可证的要求履行开源义务、与开源软件类似的商业软件对外授权许可的情况以及侵权者未遵守开源许可证要求的情况等。开源软件最突出的特征就是源代码向开源社区的成员公开，所有人都可以查看、修改、分发。比如，影响最大的开源软件之一Linux 操作系统，其源代码在开源社区公开，一般软件研发者都可以在社区公开获取，为了实现个性化功能，研发者可以根据服务器的具体配置和应用场景，修改 Linux 内核的参数来优化性能。开源社区没有国家界限，所有成员都可以加入协议、共同协作，不断优化源代码，使得系统更加完善，适应各种复杂和个性化的应用场景。所以，开源软件与传统商业软件的侵权模式不同，被诉侵权行为的性质和程度也难以采用相同的衡量标准。

（二）开源软件被侵权部分的比例和重要性

也许，开源软件所适用的许可证不一定相同，不同的开源许可证也有不同的约定，但是允许开源社区所有成员自由使用、修改、分发是相同的。比如，MIT许可证是一种非常宽松的开源许可证，只要在软件的副本中包含版权声明和许可声明，就可以对软件进行几乎任何操作，包括用于商业目的。相反，有些开源许可证要求较严格，最典型的就是GPL（通用公共许可证），该许可证要求后续研发者如果对P25开源软件进行修改、分发，那么修改后的软件也必须以开源的形式发布，这种许可证机制保证了开源软件的开放性和可持续发展。“GPL和几乎所有其他开源许可证都同时向所有希望基于该许可证使用该代码的人授予版权许可。但该许可是以遵守某些要求为条件的。这些要求的范围从宽松许可证的许可声明到著佐权（copyleft）条件（提供源代码）。如果违反这些条件，则该许可就会被终止。”通常来说，如果侵权者仅仅使用了开源软件源代码中一小部分非关键代码，且这部分代码在被诉侵权软件的源代码中也并非核心代码，而且，适用了如MIT许可证这种宽松开源许可证，那么，在评估损害赔偿数额时，按照重要性原则可能确定的赔偿数额相对较低。不过，如果侵权者复制了开源软件的核心功能代码，而且适用了如GPL开源许可证，对整个被诉侵权软件的价值产生了重大影响，那么赔偿数额则会相应提高。

（三）开源软件本身的价值

一般来说，软件的价值与其创新性和技术含量呈现正相关关系，此原理同样适用于开源软件。不能因为开源软件著作权人将源代码向开源社区所有成员免费公开，开源软件缺乏可比较的市场价值，就否定开源软件本身所具有的价值。开源软件作为无形财产，其价值根源在于人类的智慧劳动，并不在于其有没有市场销售和销售价格。一般来说，价格只是价值的外在表现，价值才是价格内核。在部分案件中，侵权者存在类似抗辩，即某软件系开源软件，没有市场售价，不认可侵权损害赔偿。上述观点存在很大逻辑漏洞，由于没有地域限制、时间限制等，开源软件社区集合了全世界最顶尖的科技和人才，不仅推进软件快速迭代更新，而且影响范围巨大，其价值无法估量。比如，2024年12月，媒体报道“腾讯开源视频生成大模型，参数量130亿，是当前最大的视频开源模型”。此类开源视频生成大模型系耗费巨资研发、凝结无数人的智慧和心血而成，其商业价值不言而喻，因此开源软件本身具有价值是不需要争辩的事实。实际上，不论是权利人实际损失标准，还是侵权人不当获利标准，确定损害赔偿数额的基础仍然是开源软件的价值，这并非只是简单考虑研发成本、可得收益等因素，最主要的是还需要考虑该开源软件的市场价值，即权利人的开源软件到底值多少钱。参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，市场价值标准所考虑的因素比相关司法解释中的市场中间价格标准更加广泛，效果也更加直接，因为无论是研发成本、可得利益，还是其他因素，一旦相关产品推向市场，它值多少钱由市场说了算。如果开源软件的普及程度较高，市场影响力较大，拥有广泛的用户基础，那么，在确定侵权赔偿数额时，也会有不同的考虑，可能会确定更高的赔偿数额。

（四）合理的维权成本

著作权法第五十四条第三款规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”在软件著作权纠纷案件中，损害赔偿标准可能各不相同，但合理的维权成本一直以来都归入损害赔偿数额之中。一般而言，开源软件著作权人在维权过程中，一般都会提前支付如律师费、公证费、鉴定费等各种维权费用。因为权利人在开源软件被侵权之后需要维权，并支付大量开支，如果不能对该费用进行补偿，那么，既无法真正弥补权利人的实际损失，巨额的维权成本又会对潜在侵权者形成反向激励。从另一个角度来看，开源软件维权之合理开支又何尝不是权利人的一种经济损失呢？比如，在开源软件侵权诉讼中，权利人为了提起诉讼，聘请律师花费15万元，对被诉侵权软件的源代码与开源软件源代码进行鉴定比对，花费鉴定费6万元，对从网上下载的被诉侵权软件的源代码等进行公证，花费6000元，上述21.6万元一般会作为合理开支而计入侵权损害赔偿数额中。

三、开源软件侵权损害赔偿数额的确定

（一）开源软件著作权权利人的经济损失

按照著作权法第五十四条的规定，著作权侵权损害赔偿计算方式包括著作权权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利人的许可使用费、法定赔偿和惩罚性损害赔偿，以及合理的维权开支。这是著作权侵权损害赔偿最常规的计算方式，归根结底仍是围绕着填平权利人的利益损失这一核心原则，重点在核算权利人的实际损失。传统民法中，P26关于损害赔偿责任的成立，有为契约（债务不履行等）、有为侵权行为，前者在于保护契约当事人的期待利益，后者虽然同具保护权益不受侵害的规范功能，但亦各有其特别的立法目的，如损害填补、损害预防、惩罚制裁等。侵权法的基本功能之一在于填补损失，损害赔偿的目的与效果在于恢复到没有侵害时权利人的利益状态。当同一侵权行为侵害多项权利时，权利人享有的权利及基于权利的诉权，与权利人就每一项权利分别获得损害赔偿是两个维度的问题，故尽管权利人可以并行主张不同的请求权，但并不一定意味着可以基于同一行为获得重复赔偿。因此，从损害救济的维度，法院应当坚持填平原则，既要让侵权人承担责任，也要避免损害赔偿叠加导致权利人多重获利。

如前文所述，开源软件著作权侵权纠纷相对传统的商业软件更加独特，如何填补权利人的实际损失需要特别考虑。传统商业软件著作权人的经济损失，一般包含了直接经济损失和间接经济损失。比如，直接经济损失就有为了研发某款软件，权利人所投入的研发成本、推广成本等；间接经济损失就有因侵权行为导致的市场份额减少、商业机会丧失等带来的预期利润损失。开源软件本是由许多开源社区的成员共同贡献智慧、不断更新迭代，才形成了各种版本的软件，除了某一时段的研发成本，其实并不一定存在市场营销、市场份额或者商业机会等的损失。因此，在计算权利人的实际损失时，仍应按照权利人因为遭受侵权行为的侵害所遭受的实际损失，并以此数额作为损害赔偿金，且这个数额很可能是不完整的，只能够采用其他方式。

试举一例技术许可侵权案件作为参考。该案判决认为，采用权利人实际损失标准时，权利人必须证明如果没有侵权行为，其将会实现的销售额。在衡量损害赔偿时需要考虑的是，为了证明如果没有侵权行为而本应实现的利润的因果关系，原告必须重构一个假设的市场，以证明在特定经济场景中排除侵权因素的可能结果。按照这种思路，应允许原告提出市场重建理论，相应地以各种形式追索损失的利润。参照专利侵权，通常采用所谓的测试因素，这些因素阐述了原告必须确定的某些要素，以追索损失的利润，原告必须确定：（1）对侵权产品的需求；（2）不存在非侵权替代品；（3）开发客户需求的能力；（4）在被指控的侵权不存在的情况下本应获得的利润数额。

（二）开源软件被诉侵权者的违法所得

在开源软件著作权人的经济损失无法计算或者计算数额不合理时，会以侵权者因侵权行为所获得的利益作为赔偿数额，比如被诉侵权软件通过游戏及应用分发、广告收入、增值服务付费等方式获得的盈利。其理论依据是，任何人不应从其违法行为中获取利益，侵权者违法获得的利益应归于权利人。例如，某公司未经许可使用开源图形处理软件代码开发出一款新软件，并通过销售该软件获利 500万元。被侵权的开源软件开发者有权要求侵权公司将这 500万元作为赔偿，同时还可能要求侵权方支付合理的维权费用。

开源软件损害赔偿中不当获利的核算比较复杂，涉及收入、成本、费用及相应的业务分类等，在核算过程中需要注意的因素比较多，比如确定侵权者各业务条线获利的分摊比例，合理确定损害赔偿金。同时，倘若赔偿带给权利人的利益超过了应予赔偿的损害之范围，就意味着权利人因侵害行为而获利，这也是法律所禁止的。如果权利人主张的是价值利益的赔偿，只要赔偿义务人给付的金钱超过了权利人的总体财产差额（即在事实上计算财产差额并考虑其他规范上的矫正因素后所得之损害额），就违反了禁止得利原则。如何协调完全赔偿与禁止得利的冲突，换言之，赔多少才能既使权利人的损害得到完全的弥补，又不使侵权者获得利益或者权利人因侵权损害赔偿而获利，这是计算开源软件著作权的侵权者违法获利的重要问题。鉴于开源软件的特殊性，应着重注意时间因素、比例因素等。比如，在衡量侵权人不当获利时，应负赔偿责任的期间是多久，从何时开始起算相关获利数额，又在何时停止计算相关数额，需要仔细衡量。再比如，在计算侵权人不当获利时，如果被诉侵权的软件和与其密切相关的非侵权产品同时对外销售，如何核算相关获利数额，也需要考虑是否适用类似美国法上的整体市场价值规则。P27

（三）参照著作权的权利使用费

按照著作权法第五十四条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。该条立法目的在于，正常的商业正版软件许可他人使用的使用费具有非常合适的参照价值，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均难以计算的情况下，著作权的权利使用费就是一个比较合适的替代标准。一种理解是，软件著作权人本可以通过著作权许可的方式获得收益，正是因为存在被诉侵权行为发生，才导致权利人失去了这些收益，即权利人的经济损失，这实际上就是权利人的实际损失标准下的一种衡量因素。另一种理解是，侵权者本不能正常合法获得软件著作权的收益，但是通过违法行为，侵权者获得了该收益，即被诉侵权者的违法获利，这实际上就是侵权者节约了的成本。由于开源许可证的约束，开源软件著作权的权利人并无授权他人使用并收取权利使用费的情况，那么，在开源软件著作权侵权之诉中还能否考虑以权利使用费来衡量损害赔偿，这是值得深思的问题。

参考专利损害赔偿案件中的一些规则，试举一例。假设专利权人销售受专利保护的产品，并可以有效地满足供应该产品的所有市场需求，竞争对手试图寻求专利许可，但未成功。专利权人仅仅想通过供应自己的产品，获得更多利润，而不想让竞争对手使用自己的专利。在这种情况下，市场上就不存在合理的权利使用费。假设双方都按照自己的最佳利益行事，权利人不会同意任何约定权利使用费的协议。专利权人行使专利权排他效力的价值大于任何经济上可行的权利使用费的价值。如果竞争者在这种情况下侵权，而专利权人只能追索合理的权利使用费，则专利权人可能得不到足够的补偿。同理，专利权人通过排除他人而不是通过许可他人，可以获得更多利益。上述情况下，极有可能会在假设的市场中设定一个合理的权利使用费数额，基本接近于权利人的实际经济损失。涉及开源软件著作权的侵权损害赔偿与上例非常相似，可以考虑市场上类似商业软件的权利使用费、按照市场因素拟制权利使用费等方法衡量损害赔偿。假设在侵权者使用开源软件源代码之前或者当时，构想出一个场景，权利人在假设性的谈判中许可对方使用开源软件源代码，这个许可的价格往往会参考类似软件的许可费。比如，在办公软件领域，微软的Microsoft Office是传统的商业办公软件的典型代表，其多年来一直拒绝开源并收取巨额使用费，而Libre Office是开源办公软件的代表。因此，考虑到Libre Office与Microsoft Office的竞争关系，在评估Libre Office的许可费时，法官可以认真分析Microsoft Office的许可使用费，该信息能够较易获得，也具有很强的说服力。

（四）开源软件著作权侵权纠纷的法定赔偿

在开源软件著作权人的损失、被诉侵权者的违法获利或者权利使用费难以计算时，按照著作权法第五十四条第二款之规定，可以按照侵权行为的性质、情节、软件的类型和知名度等综合评判，以确定合理的赔偿数额，这就是目前适用最为广泛的法定赔偿。相对于传统的商业软件而言，开源软件侵权案件在确定法定赔偿时，需要更多考虑开源软件著作权的特殊性。众所周知，目前互联网世界中的开源软件有多种许可证类型，如GPL许可证、MIT许可证、Apache许可证等。上述许可证的条款在权利和义务的规定上有很大差异，比如说，GPL许可证具有 “传染性”，若基于GPL许可证，侵权者对软件进行修改并分发，那么修改后的软件也必须以 GPL许可证向所有开源社区发布。而MIT 许可证相对宽松，只要在软件副本中包含版权声明和许可声明，就可以用于商业目的等多种用途。假设侵权者使用了一个基于GPL许可证的开源软件，并将其修改后嵌入到自己的商业产品中，但没有按照GPL许可证的要求将修改后的产品开源。在此情形下，侵权行为的界定相对明确，但具体的赔偿数额确定就很复杂，因为需要考虑对开源社区造成的潜在损失、侵权者从侵权使用中获得的收益等，还需要考虑开源软件在全世界有大量开发者为其提交代码修复漏洞，但很难说上述贡献在整体市场价值中占多大比例。

与普通软件著作权侵权案件不同，开源软件侵权案件中，正是因为常规的知识产权侵权损害赔偿计算方法难以核算，法定赔偿才成为最有价值的一种计算方式。知识产权法定赔偿制度是我国损害赔偿的重要制度之一，尽管在学界有不少争议，但不可否认的是，在法律制度尚未完善、法官素质不平衡的情况下，法定赔偿制度对维护我国知识产权战略发挥了重要作用。经过多年的经验积累，知识产权领域的法定赔偿制度已经发展成为司法实践中最重要的损害赔偿制度之一，并且经过不断的调整，越来越多地发挥P28着类似普通法系衡平法的兜底作用。因此，开源软件侵权案件中，面临的问题不是如何批判法定赔偿的不合理性，而是如何合理协调法定赔偿规则与限制滥用该规则之间的矛盾，强化裁判说理，详细完整分析与论证全案事实与证据，以说服当事人服判息诉。

（五）开源软件侵权惩罚性赔偿

鉴于开源软件具有的显著独特性，在侵权者涉及情节严重的侵权行为时，如何根据法律、司法解释等评估“情节严重”，成为适用惩罚性赔偿制度的基础。“从狭义的角度上理解，惩罚性赔偿一般是指对精神损害的赔偿，由于加害者的行为给受害者造成了精神上或其他难以用金钱衡量的伤害，是对加害者所要求的赔偿责任。区别于我国通常遵循的损害赔偿的补偿性原则，惩罚性赔偿往往要求侵权人支付超过其所造成的实际损害的数额以发挥该制度在补偿之外的惩罚、遏制功能……由于该制度具有上述多种功能，其在各国的适用也越来越广泛。”我国之所以在著作权侵权损害中引入惩罚性赔偿，主要原因是在立法上能够较好地保护知识产权，呼应国家知识产权战略。从形式上来看，开源软件侵权惩罚性赔偿仍然属于民事赔偿范畴，意在补偿受害者的损失，包括精神损失，但更重要的是旨在惩罚严重侵犯知识产权的行为。根据著作权法第五十四条之规定，惩罚性赔偿一般以填平损害赔偿为基础进行赔偿金的计算，以1倍至5倍的动态标准衡量惩罚性赔偿，所以惩罚性赔偿兼具补偿功能和惩罚功能。

惩罚性赔偿制度源于英美法系判例法，意在补偿受害者的损失和威慑同类不法行为，主要针对侵权人的恶意、欺诈、滥用权利等情形。惩罚性赔偿制度是侵权法中损害赔偿制度的重要组成部分，在很长一段时间里，我国学界对知识产权领域中引入惩罚性赔偿制度有很高的呼声。不过一个制度的出现与现实的社会需要是相匹配的，在此之前，我国知识产权损害赔偿制度尚不完善，主要不是法律技术层面和司法实践层面的问题，而是在于社会经济层面是否存在迫切需要，能否采用其他替代措施以实现相同的效果，因此，直到2020年著作权法修订时，才在著作权领域引入惩罚性赔偿制度。

开源软件侵权案件中，若侵权者在明知开源软件许可证要求的情况下，仍然故意违反许可证的要求使用开源软件，尤其是在面对开源社区大量研发者的谴责时侵权者仍然我行我素，那么显然就具备了恶意的要件。同时，若侵权者在最初设立公司之时，就一直以被诉侵权软件的产销为业，那么客观上也能说明侵权者的严重危害结果和恶意性质。不过，法律对适用惩罚性赔偿要求严格，对惩罚性赔偿的适用应格外谨慎。之所以法律没有坚持传统民事责任中的补偿性、填平性规则，而选择剥夺侵权人额外的财产，主要就是考虑到侵权人所实施的不法行为性质恶劣，有些情况下是非金钱损失，只能以侵权人其他额外的财产补偿受害的权利人。

结语

虽然开源软件存在较为复杂的许可证模式，但仍然应该遵循软件著作权损害赔偿计算的基本原则和方法，只不过在评估具体数额时，需要考虑一些特殊的因素，比如开源许可证的类型、被诉侵权软件所用的开源代码的比例和重要性、开源软件类似软件的市场价格、开源软件技术的先进性等。在世界范围内，开源运动尽管已经持续多年，但由于国内现存的判例较少，实务界对此仍有不少争议，具体案件中需要考虑国内、国外知识产权的现状和个案的具体情况，妥当确定损害赔偿数额。P29

来源：人民司法杂志社

编辑：Sharon