· 引言

一、外观设计专利的立法变迁

二、“换汤不换药”：专利司法解释中的“商标法基因”

三、专利法意义上“一般消费者”与商标法意义上的“相关公众”

四、结语

本文转载自《电子知识产权》杂志2024年第12期，作者姚建军，陕西省西安市中级人民法院副院长。

【摘要】

外观设计作为发明专利的成员，侵权判定应体现出专利“基因”，不应出现“商标法基因”，但专利立法中外观设计融进了“商标法基因”，引入了“不相同或者不相近似”判断，侵权判定采用商标法的“混淆理论”，并从“产品类别”和“设计内容”考察“相同或者近似”；对比外观设计中的“一般消费者”与商标法中的“相关公众”及“创新”与“混淆”模式，说明判定外观设计专利侵权的“商标法基因”具有一定的合理性，尤其是酒类外观设计中含有商标字样既是外观设计的“图案”，也是区别商品来源的符号，且外观设计中的“一般消费者”与商标法的“相关公众”发生重合，根本无法剔除“商标法基因”；与其否认外观设计中“商标法基因”的合理性，倒不如回归到“整体观察、综合判断”基本原则上，不必纠结“混淆”或“创新”模式。

【关键词】

外观设计；商标法基因；“一般消费者”与“相关公众”；“混淆”与“创新”

引 言 Foreword

外观设计属于知识产权的一种客体类型，我国专利法采用集中立法的模式，将外观设计与发明、实用新型放在一部法律中，概括为“发明创造”。特别是2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》在第123条中规定，民事主体依法享有知识产权，并将发明、实用新型、外观设计三种客体类型相提并论，属于“权利人依法享有的专有权利”。既然外观设计成为专利法规定的发明创造“家族”的一员，外观设计应该与发明、实用新型有着共同的“基因”。从法理逻辑上看，专利侵权判定的规则体系也应体现出共同的“基因”。故逻辑上，外观设计专利侵权判定的规则中，不应出现“商标法基因”；或者说，不能以“商标法基因”为主导。

一、外观设计专利的立法变迁

我国1984年3月颁布的专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”而在1982年8月颁布的商标法中，同样也规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”由于商标法颁布在前，故在某种程度上讲，可以认为我国专利法中的外观设计融进了“商标法的基因”。特别是《审查指南（1993）》中，对于外观设计的“不相同或者不相近似”判断，引入了“一般购买者”的概念，也是一个明显的例证。在“商标法基因”下，外观设计专利的授权和侵权判定采用是商标法奉行的“混淆理论”，亦成为了主流观点。或许是承担专利申请审查和管理工作的国家知识产权局意识到外观设计中的“商标法的基因”过于显著，如何减少甚至剪除“商标法基因”，便成为国家知识产权局在兹念兹的“心病”。[1]

为此，国家知识产权局抓住专利法第三次修改的契机，在外观设计方面做了两处重大修改，一是在将“主要起标识作用的平面印刷品”排除在外观设计的客体之外；二是摒弃“混淆理论”下的“相同或者相近似”的立法语言，将外观设计的授权确权标准明确为“准新颖性”和“准创造性”要件，并明确“简要说明”是外观设计申请的必备文件。这两个举措意在将外观设计的授权确权标准向发明与实用新型的“创新理论”转变。毕竟，专利法的基本宗旨是鼓励发明创造，既然外观设计属于专利法意义上的“发明创造”，那么，回归到“创新理论”模式下，即依据该理论就要在外观设计保护范围的确定上对现行整体保护模式进行了修正，其力图在产品的整体外观设计中对专利权人独创或创造性的部分与不受保护的部分之间作明确的区分和界定，[2]从而突出外观设计作为发明创造的“一员”所应该有的“专利法基因”，更准确地说，与发明或者实用新型保持体系上的和谐，是再正常不过的事情。因此，专利法第三次修改向业界发出了与“商标法基因”切割的强烈信号。

尽管专利法在第三次修改时对外观设计制度的改造力度不可谓不大，但最高法院于2009年发布的与新专利法配套的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称：专利司法解释），还是沿用修改前专利法中“相同或者相近似”的立法表述。这似乎说明，在外观设计专利侵权判定中“混淆理论”有其存在的合理性。因此，各级法院在外观设计侵权判定中适用专利司法解释给出的判定规则时，难免又回到“混淆理论”的轨道上。本文试图解释这一现象，并探讨其合理性。

二、“换汤不换药”：专利司法解释中的“商标法基因”

专利司法解释共有20个条文，其中涉及外观设计的条文是第8-11条，以及涉及“现有设计抗辩”的第14条第2款[3]。下文将对这些条文进行分析解读，并寻找其中的“商标法基因”。

（一）外观设计侵权判定的审理思路

现行外观设计专利的侵权判定以鉴别性为主要立足点，先对相同和相近似产品进行判断，然后才是相同和相近似的判断。[4]专利司法解释第8条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第59条第2款规定的外观设计专利权的保护范围。”由此规定说明，该条实际上指明了外观设计侵权判定的审理思路：即从“产品类别”和“设计内容”两个层面来考察“相同或者近似”。在产品层面，考察“外观设计专利产品”与被控侵权产品是否属于“相同或者相近”的种类；在“设计内容”层面，考察两者是否为“相同或者近似”的外观设计。两个层面缺一不可。

我国现行《商标法》第57条规定了“侵犯注册商标专用权”的几种行为，其中包括：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”其中第（一）项指的是“商品”层面与“商标”层面均相同的行为；第（二）项指的是“商品”相同且“商标”近似；或者“商品”类似且“商标”相同；或者“商品”类似且“商标”近似的行为。虽然，我国《专利法》与《商标法》的立法宗旨有明显区别，但比较上述规定，都是采用“两层次”法，专利法中的“两层次”是先看“产品种类”再看“设计内容”；商标法的“两层次”是先看“商品种类”再看“商标内容”，两者在侵权判定的审理思路是一样的，即是表明外观设计中存在“商标法基因”的例证。

（二）对第一层面“产品种类”的判断

司法实践中，对于相同或者相似性的判断，主要有三种观点：

1. 采用专利局的授权标准，即单纯按照《国际外观设计分类表》作为依据；

2. 完全不考虑《国际外观设计分类表》中有关产品分类的依据，而是依照产品的用途、 性能、原料、形状以及消费渠道等综合因素来判断；

3. 以上两种观点的折中，重点考虑产品的用途和功能，同时参考国际分类表。[5]

专利司法解释第9条明确规定了对产品种类是否“相同或者相近”的判断标准：即“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”判断的基本原则是“根据外观设计产品的用途”来认定。具体的做法“可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”

众所周知，在商标法的实践中，判断商品类别的主要依据是基于尼斯分类的《类似商品和服务区分表》[6]。基于尼斯分类表制订的 《类似商品与服务区分表》包含了1万多种商品和服务，经营者提供的商品或服务基本都可以在其中找到自己的位置。[7]另外，国家知识产权局在其发布的《商标侵权判断标准》中，第12条第1款规定：“判断涉嫌侵权的商品或者服务与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，参照现行区分表进行认定。”对于区分表中未涵盖的商品，该条第2款规定：“应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成同一种或者类似商品；同理，对于区分表未涵盖的服务，该条第3款也做了相同的规定。以上表明在有关商标侵权纠纷中对“相同或类似产品”采用的是客观标准。[8]

（三）对第二层面“设计内容”的判断

在解决了“产品类别”层面的“相同或者相近”之后，还要针对“设计内容”层面进行是否“相同或者相近”的判断。对此，专利司法解释规定了两个方面的判断：首先是关于判断主体，专利司法解释第10条规定了判断主体为“一般消费者”，即“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。” 事实上，一般消费者是指一个特殊的消费群体，是该外观设计专利同类或类似产品的购买群体或使用群体，不能将现实生活中的任何实际消费者等同于侵权判定中的消费者。[9]其次是关于“设计内容”具体判断的基本原则，专利司法解释第11条第1款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”其中，所谓“以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，即业界耳熟能详的“整体观察、综合判断”原则。所谓整体观察、综合判断的方式是指由被比设计的整体来确定是否与在先设计相同或者相近似，而不从外观设计的部分或者局部出发得出与在先设计是否相同或者相近似的结论。[10]“整体视觉效果”取决于外观设计产品的“全部设计特征”。

但是，从日常经验法则可知，“全部设计特征”中的每一个设计特征对“整体视觉效果”产生的影响不尽相同；换句话说，每一个设计特征对“整体视觉效果”的贡献权重不尽相同，有些设计特征贡献大些，有些设计特征贡献小一些。因此，需要“特别关注”哪些是“整体视觉效果”的贡献大的设计特征。为此，专利司法解释第11条第2款有特别规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”根据该款规定，对那些“整体视觉效果”贡献大的设计特征要“特别关注”，但这并不意味着对那些“整体视觉效果”贡献小的设计特征就忽略不计。毕竟，“整体视觉效果”是由“全部设计特征”构成的。

遗憾的是，笔者观察到，由于该条认为“产品正常使用时容易被直接观察到的部位”“授权外观设计区别于现有设计的设计特征”对“整体视觉效果更具有影响”。司法实践中，难免演变成只依据这些“更具有影响”的设计特征来判断“整体视觉效果”。特别是，专利司法解释第11条第3款的规定，更印证了笔者的上述判断：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”其中的逻辑线条是：先找出贡献权重大的设计特征——即“对外观设计的整体视觉效果更具有影响”的那些设计特征——以这些特征“代替”“整体视觉效果”——将“被诉侵权设计与授权外观设计”进行比对，两者“在整体视觉效果上无差异的”，即为“相同”；两者“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质差异的”，即为“近似”。

专利司法解释试图为人民法院审理外观设计侵权案件提供清晰的“指引”甚至是“操作流程”，以便法官实务操作中“按方抓药”，目的是追求裁判结果的一致性。但从本文的上述分析中不难看出，对于“产品正常使用时容易被直接观察到的部位”或“授权外观设计区别于现有设计的设计特征”的数量，如果其在“全部设计特征”占比很小，那么，即便是这些设计特征被“特别关注”到，也未必对“整体视觉效果更具有影响”。因此，可以看出专利司法解释给出的判断规则在逻辑链条上可能断裂，反而影响了上述判断规则的适用，出现同案不同判现象在所难免。

本文分析中提到的“全部设计特征”，包括专利司法解释中出现的“授权外观设计区别于现有设计的设计特征”和“授权外观设计的其他设计特征”。即“全部设计特征（D）”=“授权外观设计区别于现有设计的设计特征（D1）”+“授权外观设计的其他设计特征（D2）”。简写成：D= D1+ D2，记作公式1。

从表面上看，公式1可以看作是“两部分法”，堪比专利法中关于独立权利要求撰写采用的“两部分法”一样，在《专利法实施细则（2023）》第21条中的最后一段话中写道：“这些特征(T1)和前序部分写明的特征（T2）合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。”其中的这些特征(T1)是指该条中提到的“发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征”，对应于“授权外观设计区别于现有设计的设计特征（D1）”；而“前序部分写明的特征（T2）” 对应于“授权外观设计的其他设计特征（D2）”。因此，这些特征(T1) + 前序部分写明的特征（T2）=“全部技术特征（T）”，即T=T1+T2。由此可见，两者在形式表达上完全一致。上述分析似乎可以理解为：专利司法解释的制定者为了配合第三次专利法修改的修法意图，试图在外观设计专利侵权判定规则中植入“专利法基因”。但本文认为此刻下结论为时尚早。需要注意的是，在公式1中，如何确定“授权外观设计区别于现有设计的设计特征（D1）”，并非易事，这还需要提供多方证据来证明。

司法实务中，如何确定D1是个绕不开的难题，涉及多方面的因素，例如，对现有设计的整体状况的全面了解，当事人的举证能力和说理分析能力等等。由于现有设计浩如烟海，针对同一个授权外观设计，选取不同的现有设计，就得出不同的区别于该现有设计的设计特征D1。确定设计特征D1，充满着主观因素，并与当事人的诉讼投入、举证分析能力相关。

另外，在工业设计和工业生产的发展过程中，不少产品的整体外观型已经发展的相对成熟，并基本定型，其整体设计的变化范围已相对较小，对于这类产品进行局部设计已成为外观设计的主要方面，这时就需要与其相适应的外观设计保护制度。[11]尤其是，把个案确定的设计特征D1所体现的视觉效果直接当作“整体视觉效果”，必然存在着误差，还有一个更加不确定的变数是作为判断主体的“一般消费者”的“知识水平和认知能力”，这些变数叠加在一起，有时候，累计下的误差足以影响裁判结果的走向。最终还是会回到“整体观察综合判断”的底层逻辑上，从这个意义上说，完全拘泥于专利司法解释给出的判断规则，不具有普适性。

三、专利法意义上“一般消费者”与商标法意义上的“相关公众”

尽管我国《专利法》第三次修改时外观设计的授权标准向发明或实用新型的新颖性创造性标准靠拢，并将“主要起标识作用的平面印刷品”排除在外观设计保护客体之外，旨在外观设计中剪除“商标法基因”。但品读《专利审查指南（2010）》中，关于判断主体仍沿用“一般消费者”的表述：“在判断外观设计是否符合专利法第23条第1款、第2款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。”

但是，何谓“一般消费者”？《专利审查指南》没有像“本领域的技术人员”那样的定义为假设的“人”，[12]而是从“一般消费者”的具体表现方面这样规定：[13] “不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”

在我国《商标法》的条文中，“公众”和“相关公众”的概念交替使用，但没有对该概念下定义。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[14]第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[15]规定中，仍采用“相关公众”作为商标显著性的“判断主体”，其第7条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”北京市高级人民法院于2019年4月发布的《商标授权确权行政案件审理指南》中，则明确提出“判断主体”的概念，其9.1节规定：“判断诉争商标是否具有显著特征时，应以与该商标指定使用商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者等相关公众为判断主体。” 特别是，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》征求意见稿（2003年）第51条中，明确地将“一般消费者”扩大到“与产品的销售或者服务有密切联系的经营者”，即与产品的销售或者服务有密切联系的经营者也可以“视为相关消费者。” 换言之，法律要求审判人员在判断时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去认识、感知比对对象的异同。[16]

将外观设计中的“一般消费者”与商标法中的“相关公众”相比，两者的共性在于：商标法中的“相关公众”中包括“消费者”，且外观设计中的“一般消费者”也可以是商标法中的“与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。正如《专利审查指南》中指出的“不同种类的产品具有不同的消费者群体”，这与商标法意义上的“相关公众”几乎是同一个意思的不同表述。由此可见，两者在判断主体的概念上就已经混同了，外观设计中就天然地含有“商标法基因”。

商标法中关于“相关公众”是有明确界定的，是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。故其判断主体“相关公众”则是商标使用中可能涉及的任何人，是实际消费者群体的集合，“具有普通智力、注意力及接受力”。[17]本质上，商标属于工商业标记，其识别功能、品质保证功能和广告及竞争功能。[18]而由于专利法中对“一般消费者”概念的界定相对粗糙，司法实践中，还存在着各种不同的认识，甚至出现摇摆不定的情况。

例如，国家知识产权局在1993年《审查指南》使用了“一般购买者”[19]的概念，2001年《审查指南》首次提出了“一般消费者”的概念，并指出“所谓一般消费者是指一种假想的人，而不是专家或者专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到部位的外观以及不具有一般美学意义部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”2006年修改后的《专利审查指南》依然沿用“一般消费者”的概念，又将该部分内容修改为：“在判断外观设计是否相同或相近时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同类别的被比设计产品具有不同的消费群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：(1)对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”此后，尽管《专利审查指南》的修改频次加大，但关于“一般消费者”的规定几乎没有变化。“相关公众”是否为“一种假想的人”，商标法中并没有明确规定。实务中也没有对此生产争议。但值得注意的是，《审查指南（2001）》将“一般消费者”解释为“一种假想的人”，之后的修改中却又将这句话删除，势必给业内带来混乱。

在著名的“摩托车车轮（82451)”外观设计专利无效行政纠纷案[20]中，万丰公司（专利权人）认为：“摩托车中间产品车轮，该产品与企业的专业人员之间的联系最为密切，并不与一般消费者直接接触。因此，购买和使用该产品的应当是终端产品组装制造商、经销商及其所属专业人员等。而一般消费者购买的都是终端产品摩托车，不会购买中间产品。”可见，万丰公司在寻找那些具体人群（活生生的人）才是专利法意义上的“一般消费者”，其认为日常生活中购买终端产品摩托车的消费者不能算作是“一般消费者”，而本领域企业和专业人员才是车轮产品的专利法意义上的“一般消费者”。

该案中，一审判决将“一般消费者”限定在“具有一定的摩托车零部件专业知识的”摩托车组装商或维修商；二审法院认为既包括组装商、维修商又包括一般的购买者、使用者。两级法院的共性之处在于都认同在个案中必须把抽象概念的“一般消费者”具体落地，但各自又对“一般消费者”做不同表述。

最高法院指出：“在判断外观设计相同或者相近似时，应当从一般消费者的角度进行判断，而不是从专业设计人员或者专家等的角度进行判断。《专利审查指南》（2006年）中对外观设计专利相同或相近似的判断主体所作的上述规定合理可行，人民法院可以参照适用。作为判断外观设计相同或相近似的主体即一般消费者是一个具有上述知识水平和认知能力的抽象概念，而不是具体的从事某种特定工作的人。” 之后，最高法院一连用了三个“具体”，直言诟病这个不接地气的“一般消费者”抽象概念在实际案件中毫无意义：“如果只是认识到一般消费者是一个抽象的人，对于外观设计相同或相近似的判断而言不具有多少实际意义。问题的关键在于具体界定一般消费者的知识水平和认知能力。这就必然要针对具体的外观设计产品，考虑该外观设计产品的同类和相近类产品的购买者和使用者群体，从而对该外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力作出具体界定。” 最高法院明确表示支持将法律意义上抽象的“一般消费者”进行具体化处理，其指出：“《专利审查指南》（2006年）中虽然规定一般消费者是一个抽象的人，但在具体的外观设计相同或相近似的判断时，必须结合所要判断的外观设计产品，需要将一般消费者这个抽象的概念具体化为与该产品相关的人群，而不可能如专利复审委员会在本案再审中所主张的那样完全进行抽象判断。”

该案带给我们的启示是，个案中“一般消费者”作为法律上的抽象概念必须走下神坛，以具体的从事某种特定工作的人群中去界定“一般消费者的知识水平和认知能力”。这也与商标法中的关于“相关公众”的识别能力必须回到具体案件中进行判断是一致的。

在《专利审查指南》不再坚持2001年版的“假想的人”的表述后，北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定指南（2017）》第82条中，又将“一般消费者”界定为“假想的人”，使业内认识更加模糊。尽管有专家学者不断主张将外观设计完全纳入专利法保护创新的轨道上，使外观设计侵权判定规则与发明实用新型专利的判定规则保持一致，但本文认为外观设计专利中的“商标法基因”具有一定的合理性。特别是，酒类外观设计中含有商标字样，“商标文字”一身二任，即可以充当外观设计中的“图案”，也可以作为区别商品来源的商标符号，且外观设计中的“一般消费者”与商标法的“相关公众”发生重合，根本无法理想化地剔除“商标法基因”，与其竭力要否认外观设计中“商标法基因”的合理性，倒不如面对现实，回归到“整体观察、综合判断”这个基本原则上，不去纠结于“混淆”或“创新”模式。

四、结 语

尽管外观设计侵权判定中以“整体观察、综合判断”作为基本的判定原则，但在该基本原则下，还可以分为“混淆”与“创新”两种模式。 因为外观设计专利制度从其诞生开始，就与作为区别商品来源的商标结下不解之缘。无论是“混淆”模式还是“创新”模式，如何看待“一般消费者”和“相关公众”，外观设计中的“商标法基因”始终是令人无法释怀的问题。特别是“一般消费者”到底是“假想的人”，还是“不同种类的产品具有不同的消费者群体”，“一般消费者”是否因“不同种类的产品”需要具体细分。这些问题，都需要立法部门与学术界认真思考。

特别需要指出的是，所谓“整体观察”是针对被控侵权产品“自身”的整体观察，所谓“综合判断”是在前述整体观察的基础上，与涉案专利相比之下的“综合判断”。这是因为，涉案外观设计的保护范围以专利授权公告的“图片或照片”为准，一经授权，其内容便固定下来。而被控侵权产品总是“千姿百态”，故在“整体观察”时，以被控侵权产品的“全部内容”为观察对象，以“所见即所得”为准，不宜随意忽略其中的个别设计特征。商标文字无论是作为外观设计的图案要素，还是用来区别商品来源，其对于观察主体的视觉冲击效果不可否认，不能因为其属于“商标文字”就不将其当作设计特征而被人为地忽略，特别是在外观设计中出现的家喻户晓的驰名商标的文字图案，对“整体视觉效果”起到更为显著的影响，观察主体更聚焦于该部分的设计内容，有意无意忽视其他的设计特征。因此，无论是从商标法视角，还是外观设计的视角，对酒类包装盒、包装瓶如何界定是否落入涉案专利的保护范围，业界存在不同的声音，由此更值得我们深入研究，进而统一裁判路径。

注释（上下滑动阅览）

【1】2009年修改后的《专利法》意在明晰外观设计专利与商标之间的区别，“主要起标识作用的平面印刷品用于让消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者，而不是（像外观设计那样）用于使被装入的商品外观或者被附着的产品外观本身‘富有美感’而吸引消费者。”参见国家知识产权局条法司：《<专利法>第三次修改导读》，知识产权出版社，2009年3月版，第56页。

【2】参见张广良主编：《外观设计的司法保护》，法律出版社 2008 年版，第 56-59 页。

【3】该款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”

【4】赵辉：《外观设计专利侵权判定理论研究》，中国政法大学硕士学位论文，2011 年，第 14 页。

【5】周根才 高毅龙：《外观设计专利侵权判定若干问题》，载《法律适用》，2007 年第 5 期。

【6】随着时间的推移，商品与服务的分类也会变化，故需要与时俱进。目前的《类似商品和服务区分表》已经是第11版，于2023年发布。

【7】王迁：《论“相同或类似商品（服务）”的认定 ——兼评“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期，第23页。

【8】同上引，第24页。

【9】胡充寒:《外观设计专利侵权判定理论与实务研究》，法律出版社 2010 年版，第 103 页。

【10】张恒：《论外观设计专利侵权判定制度》，暨南大学硕士学位论文，2011 年，第 14 页。

【11】徐清平：《论我国工业品外观设计的法律保护》，载国家知识产权局条法司编《专利法研究》，知识产权出版社 2005 年版。

【12】《专利审查指南（2023）》第二部分第四章2.4规定：发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。

【13】引自《专利审查指南（2023）》第四部分第五章之4的规定。

【14】该司法解释于2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，自2002年10月16日起施行。

【15】该司法解释（法释〔2017〕2号）于2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，自2017年3月1日起施行。

【16】王文珂：《外观设计专利侵权判定之研究》，四川大学硕士学位论文，2006 年，第 35 页。

【17】参见黄晖：《商标法》，法律出版社 2016 年版，第 132-135 页。

【18】参见刘春田主编：《知识产权法（第五版）》，中国人民大学出版社 2014 年版，第 234-235 页。

【19】当时的审查指南并未将外观设计相同或近似的判断列为单独一章。

【20】参见最高人民法院（2010）行提字第5号行政判决书。

作者：姚建军

编辑：Sharon