目次

一、据以研究的案例

二、横向垄断协议的法律属性

三、横向垄断协议的表现形式和规制原则

四、不同交易形态特征下的损害赔偿请求数额认定

一、据以研究的案例

油田伴生气资源循环利用是某集团作为建设方在延安市建设的大型项目。乙公司作为分项承包方，负责该工程项目中全场道路硬化和污水处理工程分项的建设。自2018年4月开始，乙公司承建的全场道路硬化项目开始接受甲公司供应混凝土。2018年5月1日，乙公司与甲公司就上述全场道路硬化工程项目签订的商品混凝土供销合同约定：甲公司自2018年 3月起，向乙公司供应混凝土，最终结算以实际用量为准。双方从供货之日起每30日以工料单结算一次。

乙公司未按本合同约定结算、付款，即构成违约，到期不付款，从逾期之日起，按月2%计算违约金算至实际付款之日。双方共同确认2018年7月13日，约定混凝土每立方米单价上涨，在整个供货期间，甲公司向乙公司供应各类型商砼51186立方米，货款24738222.5元，乙公司已支付18715299.25元，欠付6022923.25元未付。甲公司遂将乙公司诉至法院，请求判令乙公司向甲公司付清欠付货款6022923.25元，并承担自2019年11月1日起至实际款清之日止，按欠款额2%月息计算的违约金。乙公司辩称，欠款属实。但甲公司并未全面履行合同义务，在履约中，多次以提高合同价款为目的，对乙公司停供商砼，造成乙公司多次停工，同时甲公司所供应商砼存在质量问题导致返工，致使乙公司遭受损失。

2018年4月20日，双方签订商品混凝土供销合同后，甲公司与当地其他混凝土厂家签订横向垄断协议，通过断供和限制其他厂家向乙公司供货的手段，要求抬升混凝土价格。2018年7月1日包括甲公司在内的共计十家混凝土公司发布关于调整混凝土价格的联合声明称，从2018年7月1日起将混凝土供应价格从原基础价格统一上浮60元每立方米，给乙公司造成差价损失2329372.5元。2019年8月9日陕西省市场监督管理局作出行政处罚决定，认定上述行为构成联合定价的垄断行为。故乙公司反诉请求：甲公司向乙公司赔偿垄断行为所造成的损失2329372.5元；赔偿因断供造成的窝工损失2464400元；赔偿因混凝土质量缺陷造成的损失及罚金。

法院审理中还查明，2018年7月包含甲公司在内的延安市某区10家商砼经营企业联合出具的关于调整混凝土价格的联合声明称："2018年7月1日开始，所有标号的混凝土在原价基础上上浮60元立方米。后期，根据原材料的价格变动，混凝土价格将按同等比例进行调整。"同月，陕西省市场监督管理局接到企业举报称，上述10家商砼经营企业联合涨价涉嫌垄断。执法机关调查后，陕西省市场监督管理局于2019年8月9日作出处罚决定，认定"甲公司和其他9家混凝土企业是具有竞争关系的经营者，通过协议的形式统一上调混凝土销售价格，对内排除限制了同行业的竞争，对外破坏了公平的竞争的市场环境，属于具有竞争关系的经营者达成并实施'固定或者变更商品价格'垄断协议的违法行为。"

陕西省西安市中级人民法院审理认为，甲公司与乙公司之间商品混凝土买卖合同有效。在2018年4月至2019年9月期间，甲公司向乙公司提供各标号商品混凝土共计51186立方米，货款24738222.5元，乙公司已支付18715299.25元，乙公司应在停工后30日内向甲公司付清其余货款6022923.25元。乙公司因逾期未能支付上述货，构成违约，应当承担相应违约责任。甲公司参与实施了横向垄断行为，甲公司应当对乙公司承担由此造成的损害赔偿责任。对于乙公司主张因甲公司混凝土单价上浮而造成的价款损失，综合考虑本案涉案商品性质、当地需求情况、横向垄断协议参与实施主体及范围等因素，自2018年8月1日甲公司按每立方米上涨45元的价格供货持续至2019年3月底，在此期间供货总量为31858立方米。按照垄断协议所固定价格与此前在自由市场竞争中与交易相对人所约定产品价格的差值的计算公式，甲公司向乙公司赔偿损失。遂判决：乙公司向甲公司支付合同款6022923.25元及违约金（自2019年11月3日起至乙公司工程有限公司付清全部欠付合同款之日止，按欠款额2%月息计算）；甲公司向乙公司支付损害赔偿金1433610元。

二、横向垄断协议的法律属性

垄断协议理论上又称之为限制竞争协议或联合限制竞争行为。在各国立法中，其称谓也不相同。美国《谢尔曼法》将其表述为“联合”“共谋”；欧共体直接称之为“限制竞争协议”；德国《反对限制竞争法》采用的是“卡特尔”的概念；日本称之为“不正当交易限制”；台湾地区称之为“联合行为”。[1]我国《反垄断法》第16条规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。由此我们可以解读出我国《反垄断法》所指向的垄断是作为竞争的对立面而存在的，表现为对竞争的限制或者阻碍。竞争是反垄断法中最为核心的属性，其在反垄断法中具有独特的、非同寻常的意义，因此反垄断法在一定意义上讲就是保护竞争。

需要说明的是，这里的“协议”是指两个或两个以上的经营者通过书面协议或者口头协议的形式，就排除、限制竞争的行为达成一致意见；“决议”是指企业集团或者其他形式的企业联合体以决议的形式，要求其成员企业共同实施的排除、限制竞争的行为；“其他协同行为”是指企业之间虽然没有达成书面协议或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣的实施了协调的、共同的排除、限制竞争的行为。[2]垄断协议的表现形式有多种多样，按照参与主体之间的相互关系可以划分为横向垄断协议与纵向垄断协议，其中横向垄断协议是指在生产或销售过程中处于同一经济层面的具有竞争关系的市场经营者即竞争者之间联合起来，就产品产出与价格等达成的限制与排除竞争、共同对付第三方的垄断协议，通常被称之为卡特尔。例如在生产或者销售过程中处于同一阶段的生产商之间、零售商之间或者批发商之间达成的协议。

众所周知，经营者之间的协议、决议或者其它协同行为，是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。认定横向垄断协议需要具备的条件是：协议的主体必须是两个或两个以上的经营者，且经营者之间具有竞争关系，每个经营者从事经济活动具有独立行为，限制竞争行为一般发生于市场经济领域，主要体现为行为人提供商品或者服务；垄断协议的实施必须是经营主体的共同意思表示，其表现形式可以是书面协议、口头协议或决定等形式；协议内容具有排除、限制竞争的目的或者效果。人民法院在审查判断具有竞争关系的经营者之间达成并实施垄断协议时，鉴于市场主体具有一定的反垄断调查意识，为规避垄断责任，通常不会采取书面形式等比较直观的垄断协议达成方式，更倾向于口头协议或者其他协同行为等形式。

2019年6月国家市场监督管理局《禁止垄断协议暂行规定》第5条规定：“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议或者决定可以是书口头等形式。其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。”第6条规定：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（四）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。”

具体到本案中，2018年7月10日包含甲公司在内的延安市10家商砼企业发表联合声明称：2018年7月1日起混凝土在原价基础上每立方米上浮60元。由此可以看出，本案联合声明的参与主体是10家商砼企业的市场经营者，且10家商砼企业经营者之间具有竞争关系，每个经营者从事经济活动都可以作出独立行为，限制竞争行为发生于市场经济领域，主要体现为行为人向市场提供混凝土；联合声明的实施是10家商砼企业的共同意思表示，其表现形式是书面声明；联合声明内容系因经营者之间以声明方式实行统一变更价格的横向价格垄断行为，具有排除、限制竞争的目的。

三、横向垄断协议的表现形式和规制原则

横向垄断协议旨在通过协议限制或排除具有竞争关系的经营者之间的竞争行为。因此，经营者之间通过协议、决议或者协同行为，固定或者变更商品价格的行为，是最为严重的反竞争行为。我国《反垄断法》第17条规定：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

由此规定可以解读出，横向垄断协议主要包括实施固定价格、限制生产或销售数量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、竞争的行为，当然法律也规定了例外情形。其中“固定或者变更商品价格”一般是指在同一相关市场上具有竞争关系的多个市场经营者以合同或者其他方式确定、维持或者变更商品价格的行为。这种行为在任何情况下都属于不合理的限制，严重损害了市场竞争环境，侵害了消费者的合法权益。因为价格竞争是经营者之间最重要、最典型的竞争方式，是市场供求关系的反映和资源配置的信号，价格机制是价值规律的基础，在市场机制中居于核心地位，它为世界各国所禁止，经营者不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行统一确定、维持或变更价格的价格垄断；同时，价格作为生产或销售者之间和生产或销售者与消费者之间的信息媒介，是促进和调节生产最重要的因素，如消费者需要量大时，高价格可以激发生产者生产更多的产品，从而起到调节市场供应和合理分配社会资源的作用。而固定价格或者变更价格限制了竞争机制，破坏了市场经济。

具体到本案中，处罚决定书认定甲公司和其他9家混凝土企业是具有竞争关系的经营者，通过协议的形式统一上调了混凝土销售价格，对内排除限制了同行业的竞争，对外破坏了公平的竞争的市场环境，该行为属于具有竞争关系的经营者达成并实施“固定或者变更商品价格”垄断协议的违法行为，适用本身违法的原则。

上文提及本身违法原则，是判断垄断协议是否违法的根据之一。在各种限制竞争行为中，垄断协议出现最早且最为典型，我国反垄断法的执法和司法实践表明，垄断协议也是最为普遍的限制竞争行为。对其规制措施除了本身违法原则，还有合理分析原则。

本身违法原则，也称当然违法原则、自身违法原则，来源于美国《谢尔曼法》，通常是指某些反竞争的行为其本身就是违法的，不需要再通过对其他因素加以考虑和判断。换言之，对垄断协议法律后果的判断是以行为是否发生为标准，只要符合法律规定的垄断协议行为发生就构成违法，对其行为是否有合理理由及是否可以促进竞争则不予考虑。也就是说，对法律明确列举的横向垄断协议，出现法定情形，即可构成垄断协议，不能通过反证不存在排除、限制竞争效果排除适用，也不能适用垄断协议“安全港”规则。而“合理分析原则”是指某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果等因素之后，才能作出判断。即合理分析原则通常需要考量垄断协议的目的和效果来决定其是否合法，有些垄断协议虽然具有限制竞争的效果，但若不超出合理的限度就削弱或者消除市场竞争，法律无需禁止。本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的基本原则，本身违法原则和合理分析原则二者既有区别又有联系，合理分析原则实质上就是一种经济分析原则，随着反垄断法的实践，二者逐步呈现出相互融合的态势。

本身违法规则反映的是一个事实定位的问题，违法行为的存在与否是法院或行政机关做出裁决的基础。合理分析原则反映是一个价值判断问题，强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，当事人的主观意图并不重要，当事人的行为是否限制了竞争也并不重要，关键在于这种限制带来的好处是否大于限制所产生的害处。如果害处多于好处，那么就要受到反垄断法的规制；如果好处大于害处，对限制竞争行为的规制是没有意义的。

四、不同交易形态特征下的损害赔偿请求数额认定

市场经济是法治经济，也是竞争经济，每个市场经营者都有平等参与竞争的权利，其他经营者不应剥夺，否则将会承担相应的法律后果。我国《反垄断法》第60条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。由此说明，反垄断民事诉讼是垄断行为受害人获得损害赔偿的基本途径，是反垄断法实施的重要方式。当事人之间因形式上的契约自由不能成为实施垄断行为一方违法行为的合法外衣。经营者达成涨价协议对交易相对人造成损害的，应当承担相应的民事责任。

对于横向垄断的损害赔偿计算标准由于暂无明确的法定计算依据可以援引，但基于经济学原理和一般市场交易规律，在计算因实施对商品价格统一上涨为特征的横向垄断协议而对下游交易相对方造成的经济损失时，有两种计算方式可供参考：一是垄断协议固定产品价格与相对人可接触的自由市场同类产品价格之间的差值，加上交易相对人因接触自由市场同类产品的额外成本；二是垄断协议固定价格与此前在自由市场竞争中与交易相对人所约定产品价格的差值。

一般而言，第一种计算方法适用于对运输和仓储不敏感、对服务和技术支持需求不高或存在等效替代品的商品，此种商品可以在较大范围内进行交易流转，并且不依赖于当地交易相对方的技术和服务支持。商品需求方因具有较大的自由选择空间，获得同种或替代商品较为容易，并且实施垄断的主体所能采取的影响手段较少，故在面对此类产品的横向垄断涨价时，需求方仍保留有一定的选择权，在计算损失时视情况可采取此种计算方式。

具体到本案中，对于乙公司主张的因甲公司混凝土单价上浮而造成的价款损失，应结合甲公司为实施横向垄断协议而采取的具体行为及横向垄断协议可能造成的损害结果综合分析。法院综合考量后采取了甲公司因实施横向垄断协议对乙公司造成的经济损失应按照其与乙公司在所调整的混凝土价格与双方原合同约定的混凝土价格之间的总差额进行计算。

注释（上下滑动阅览）

【1】尚明：《反垄断法法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年4月第1版，第49页。

【2】王翔：《中华人民共和国反垄断法释义》，中国民主法制出版社2022年8月第1版，第63页。

作者：姚建军

编辑：Sharon