· 引言

一、外观设计专利是否存在“权利要求书”

二、发明或实用新型专利的权利要求与外观设计专利的“权利要求”比较

三、外观设计专利“权利要求”理论在实务中的意义

四、结语

引言

本文作者姚建军，陕西省西安市中级人民法院副院长。

我国专利法采用将发明[1]、实用新型和外观设计同时规定在一部法律中的立法技术，其第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”因此，从逻辑上讲，发明、实用新型和外观设计都属于发明创造并同处一部专利法中，三者之间有着广泛的联系与共性。发明、实用新型的保护范围由权利要求的内容确定，外观设计的保护范围“以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，在逻辑自洽的前提下，可以初步得出外观设计专利中的“图片或者照片”相当于发明、实用新型的权利要求书。本文将从发明、实用新型和外观设计的共性出发，围绕着外观设计专利的“图片或者照片”属于“权利要求书”的性质展开分析。

一、外观设计专利是否存在“权利要求书”

我国专利法第59条规定了专利的保护范围，其分成两款列明发明或实用新型与外观设计的保护范围。其第1款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。第2款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第1款规定的基本原理是业内熟知的，即发明或实用新型的保护客体是技术方案，其专利申请文件主要包括权利要求书与说明书（含附图），其中，权利要求书用于确定专利的保护范围，而说明书（含附图）用于解释权利要求。

第2款规定的基本原理同样是业内熟知的，即外观设计专利的申请文件包括图片或者照片及简要说明。因此，该条第2款规定：“图片或者照片”用于确定外观设计专利的保护范围，“简要说明”则用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

仔细对照该条的两款规定，可以发现立法者完全采用了语法结构对称的表述。在同一部专利法的“屋檐”下，发明或实用新型的保护范围与外观设计的保护范围在原理上具有“对应性”。外观设计的“图片或者照片”相当于发明或实用新型专利中的“权利要求”，“简要说明”则属于“外观设计”的说明书。上述解读，可以说是从二者之间的共性角度来分析。实务中，由于我国专利法对外观设计的保护范围没有采用“权利要求”的概念，不少人认为外观设计专利不存在权利要求。无须讳言，外观设计专利还是有其特殊性的。这种特殊性关键在于如何看待“图片或者照片”的作用？由于外观设计主要是从“图片或者照片”来体现所请求保护的设计方案，且专利法第59条第2款明确赋予其确定保护范围的法律地位，因此，“图片或者照片”就当然具有了“权利要求”[2]的作用。但实践中容易让人困惑或者忽视的是，“图片或者照片”作为专利申请文件的重要部分，其还当然具有“说明书”的作用。这是因为，作为申请文件的主要组成部分，“图片或者照片”还承担了“充分公开”的重任。我国专利法第27条第2款规定：“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”由此规定说明，我国专利法第27条第2款的规定，与专利法第26条第4款关于“说明书支持权利要求”的规定，是一脉相承的。只不过，外观设计的“图片或者照片”，既承担了权利要求的功能，又兼具说明书的功能。该法条中的“有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”用词，这就说明“有关图片或者照片”起到了权利要求的作用；而“应当清楚”的用词，则说明“有关图片或者照片”同时还起到了“说明书”的作用。《专利法实施细则（2010）》第65条规定表明，如果“申请人提交的有关图片或者照片没有清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”，将属于不符合专利法第27条第2款规定的情形，成为法定的无效理由。为了更进一步证明上述结论，我们还有必要论证简要说明[3]的“说明书”性质。

“简要说明”的法律地位与作用，在我国经历了由“不重视”到“很重要”的变化。依据2002年《专利法实施细则》第28条第1款的规定，申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。可见，中国的外观设计专利申请文件中，外观设计的图片或者照片属于必备文件，而简要说明则属于非必备文件，只有在必要时才需要提交。[4]在2008年《专利法》第27条第1款规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件”，即简要说明又属于专利申请中的必备文件，如果没有提交简要说明，根据《专利法实施细则（2010）》第39条的规定，其法律后果是“不予受理”。从简要说明的法律地位发展变化中，完全可以得出这样的结论：“图片或者照片”具有标准的权利要求的性质，简要说明在2002年之前的规定中具有属于非必备文件，只能在必要时才需要提交，具有说明书性质；而在2009年10月1日第三次专利法修改生效之后，简要说明用来解释权利的保护范围，故其属于“必备”的“说明书”性质。

二、发明或实用新型专利的权利要求与外观设计专利的“权利要求”比较

根据本文的上述分析，我们可以初步得出结论，即：外观设计专利也有权利要求书。这一点，也可从美国专利法实践中得以证实，美国的外观设计专利中，就明确使用了“claims”来表达请求保护的范围。接下来，本文还需要进一步比较分析发明或实用新型的权利要求与外观设计专利的“权利要求”的“共性问题”。

对于发明或实用新型，专利法实施细则有如下规定：“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。”“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”“从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。”上述规定告诉我们，权利要求可分为独立权利要求和从属权利要求，但两种权利要求在本质上都是“技术方案”，且属于“披着法律外衣”的技术方案。作为技术方案，其构成要件是“技术特征”，而“技术特征”[5]是指“在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定功能、产生相对独立的技术效果的最小技术单元。”

对于外观设计，专利法第31条规定：“一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。”其中，“一项外观设计”中的“图片或者照片”就相当于该项外观设计的“权利要求书”，只不过该“权利要求书”只有一项“权利要求”。作为与发明或实用新型相对应的外观设计单一性原理，专利法第31条同时规定：“同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。”其中，所谓“两项以上的相似外观设计”，就相当于两项以上的权利要求；同理，所谓“用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计”，也相当于两项以上权利要求。外观设计的保护客体属于“设计方案”，专利法第2条第4款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”该定义对应于发明或实用新型是指构成设计方案的“设计特征”是“产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合”。因此，“设计特征”对应于发明或实用新型权利要求中的“技术特征”。而“产品的形状、图案及色彩”，则属于“设计特征”的外部表现，即构成“设计特征”的“设计要素”。

综上分析，在发明或实用新型中，可以有多项权利要求，其至少有一项独立权利要求，还可以有从属权利要求。而外观设计中，“图片或者照片”相当于发明或实用新型中的权利要求书，既可以有一项设计，也可以有多项设计，每一项设计都具有权利要求的属性，其用来确定该项设计的保护范围。这些可以认为是发明或实用新型专利与外观设计专利关于“权利要求”的共性部分。如果要说区别，则发明或实用新型专利中，可以有从属权利要求，而外观设计的每一项设计之间，彼此之间，都应该看作是“相互独立”的，彼此之间并没有“引用关系”。所以，在一件外观设计专利中，不应当出现类似发明或实用新型中的“从属权利要求”的从属“设计”，而应该视为“多项并列的独立权利要求”。

三、外观设计专利“权利要求”理论在实务中的意义

当一件外观设计专利中，只有一项设计时，可以将该设计的“图片或者照片”当做类似发明或实用新型的“权利要求”，通过上面的分析，这一结论应没有异议。以此类推，当一件外观设计专利存在多项设计时，每一项设计都相当于一项权利要求，本文下面将继续实证分析。

（一）相似外观设计的“权利要求”分析

现行专利法第31条引入了相似外观设计的概念。2010年的专利法实施细则第35条第1款规定：“依照专利法第31条第2款规定，将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的，对该产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。”尽管该规定明确要求以“基本设计”为基准，“其他设计”与“基本设计”相似[6]，但仍得出“多项相似外观设计”彼此之间相互独立、地位平等的结论。每项设计都有自己的“图片或者照片”，各自确定其保护范围，也就相当于多项设计之间是并列的关系，对应于发明或实用新型专利中的“多项独立权利要求”。因此，“对于包含有若干个具有独立使用价值的产品的外观设计专利，如果请求人针对其中一部分产品的外观设计专利的无效宣告理由成立，针对其余产品的外观设计专利的无效宣告理由不成立，则无效宣告请求审查决定应当宣告无效宣告理由成立的该部分产品外观设计专利无效，并且维持其余产品的外观设计专利有效。例如，对于包含有同一产品两项以上的相似外观设计的一件外观设计专利，如果请求人针对其中部分项外观设计的无效宣告理由成立，针对其余外观设计的无效宣告理由不成立，则无效宣告请求审查决定应当宣告无效宣告理由成立的该部分产品外观设计专利无效，并且维持其余产品的外观设计专利有效。” [7]同理，在专利侵权诉讼中，如果被控侵权产品与上述多项的外观设计其中一项外观设计相同或相近似，就可判定其落入外观设计专利的保护范围。

（二）关于成套产品外观设计和组件产品外观设计的“权利要求”的比较分析

成套产品，通常是指设计风格一致且成套销售或者成套使用的“一套”产品，例如，“一套茶具”（见下图），或者是包括床单、被罩、枕套的床上用品“四件套”，其通常成套销售或者成套使用，但成套产品中的每个成员也可以分别使用，或者分开销售。在专利申请时，成套产品外观设计中的每一项设计，都需要用各自的视图来表达，都应根据其各自的“图片或者照片”来确定各自的保护范围。因此，最高人民法院在2016年3月发布的专利司法解释二的第15条规定：“对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。”

而组件产品外观设计，其仍保留有“设计风格一致且成套销售或者成套使用”的特点，只不过其还兼具组合一起使用的特点。例如包括各种尺寸大小不一的系列套筒及扳手构成的工具箱（见下图），其中各种不同规格的套筒“成套”出售（构成套件），而任何一个套筒都可以与扳手相组合（构成组件）。这样一来，其到底属于成套产品，还是组件产品？因此，区分成套产品还是组件产品，并无多大的实际意义。

再比如，名称为“蛋形猫砂盆”的ZL201330611770.6号外观设计专利，其包括组件1（上盖）、组件2（滤网）、组件3（底盆），以及由组件1+组件3构成的“组装体”，分别见下面图示的立体图（本文为便于说明，省掉其他视图）。

组件1、组件2和组件3是三项基本设计方案，且三个组件可以分别销售或使用，从申请策略上分析，只要给出组件1、组件2和组件3这三项组件的设计图，不论其今后如何组合，便可得到充分的保护。

从组合方式上看，又可以分为三种组合方式：组件1+组件3，组件2+组件3，组件1+组件2+组件3。因此，该外观设计专利可以请求保护上述六种设计方案，但该案中，权利人只是主张了“组件1+组件3”这一种组合方式[8]，其余的组合方式并不请求保护，这更诠释了外观设计专利的权利要求作用。如果某个市场主体发现该专利权的保护范围不包括“组件2+组件3”或“组件1+组件2+组件3”这两种组合产品，便贸然生产投放市场，则权利人只能透过该专利中的组件2设计和组件3设计去主张权利，但如果被控侵权产品改为一体化的产品而非组合产品，则难以认为其落入组合产品的专利保护范围。

对于组件产品，的确可以分为“组装关系唯一”和“组装关系不唯一”两种情况。在上述的套筒扳手例子中，套筒与扳手的“组装关系唯一”，而在“蛋形猫砂盆”案中，组件之间的“组装关系不唯一”，但就其上述的组合方式而言，每一种组合都必须有组件3，可以说，其组装关系虽然不唯一但是有限的。由于其每一组件都通过六视图加立体图表示出来，故每一组件的保护范围可以单独确定，这与其组装关系是否唯一没有关系。故实务中，对于组件产品区分其是否组装关系唯一而适用不同规则的做法，是不符合专利法第59条第2款规定原理的，完全是没有必要的[9]。在国家知识产权局发布的《专利侵权判定指引》中规定：“对于各构件之间无组装关系的组件产品，例如扑克牌、象棋棋子等组件产品，在购买和使用这类产品的过程中，一般消费者会对单个构件的外观留下印象，所以应当以单个构件的外观设计为对象进行对比。”其中“应当以单个构件的外观设计为对象进行对比”就是回归到“以（单个构件的）图片或者照片”为准的基本原理上，相当于认为（单个构件的）就是外观设计专利中的一项“独立权利要求”。而“扑克牌、象棋棋子等组件产品”，其实就是成套产品，俗称“一副扑克牌”、“一副象棋”。可见，组件产品与成套产品并无细分之必要。

四、结语

本文从专利法的体系与目的解释出发，得出外观设计专利的“图片或者照片”属于“权利要求书”，同时还兼具有说明书的结论，并通过实证分析，认为外观设计专利中如果存在多项设计方案，不论是相似外观设计，还是成套产品或组件产品，满足每一项设计的“图片或者照片”都相当于发明或实用新型专利的权利要求。因此，按照本文观点，可以很好运用发明或实用新型的专利侵权判定原则进行专利侵权诉讼中的保护范围的解释与判断；在专利无效程序中，也应针对每一项设计是否具有专利性分别做出判断。更重要的是，通过本文的分析结论，是我们更加确信发明、实用新型和外观设计都属于发明创造并同处一部专利法中是和谐的、逻辑自洽的。

注释（上下滑动阅览）

【1】大多数国家将“发明”一词当做“专利”的同义词，与英文的“patent” 同义。例如，欧洲专利法中，专指“发明”，日本用“特许”表示“发明”，并分别制定特许法、实用新案法和外观设计法。但美国采用发明与外观设计同在一部专利法中，我国台湾地区也采取三者合一的立法模式。

【2】专利法意义上的权利要求，其英文为“claim”，即“请求保护”的意思。既然外观设计的保护范围“以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，其请求保护的对象是“表示在图片或者照片中的该产品的外观设计”，因此，其法律地位与发明或实用新型的权利要求相当。

【3】参见国家知识产权局发布的《专利侵权判定指引》“产品名称、产品用途等信息是确定外观设计产品种类的重要依据，申请日在2009年10月1日以后的外观设计专利，在简要说明记载了这些信息。在产品图片或照片与产品名称不完全对应，或者依据产品名称和图片或照片也不能确定产品用途时，简要说明中有关产品用途的内容对确定外观设计的产品种类具有重要意义。”

【4】魏徵：《中美两国外观设计专利制度比较》，载《中国专利与商标》，2005年第4期。

【5】参见国家知识产权局2014年发布的《专利侵权判定指引》第一章第1节之7。

【6】其实，区分基本设计与其他相似设计的做法，有画蛇添足之嫌。按照该实施细则第35条第1款规定，可能会出现其他相似设计都与基本涉及相似，但其他相似设计之间并不相似的情形。这种情形类似一个“辐条式”的图案，居中的基本设计与四周的每一个设计都相似，但不能得出四周的设计两两相似。还可能出现一种情况是：10项设计中，相邻的两设计相似，但前后两头的设计已经不相似的情况，这显然违反了单一性基本原理。

【7】参见《专利审查指南》第四部分第三章关于部分无效的规定。

【8】只是主张其中一种组合方式，这或许是权利人在申请策略上的失误。本文不再深入讨论。

【9】例如，国家知识产权局发布的《专利侵权判定指引》认为：对于组装关系唯一的组件产品，一般消费者会对各构件组合后的产品的整体外观设计留下印象，因此应当以各组件组合状态下的整体外观设计为对象，而不是以单个构件的外观设计为对象进行对比。对于组装关系不唯一的组件产品，例如插接组件玩具产品，一般消费者会对单个构件的外观设计留下印象，所以应当以插接组件的单个构件的外观设计为对象，而不是以插接后的整体的外观设计为对象进行对比。

作者：姚建军

编辑：Sharon