· 引言

一、“整体等同”理论的概念溯源及争议回顾

（一）概念溯源，“整体等同”理论的提出

（二）争议回顾，“整体等同”理论的变迁

二、格兰仕诉美格案中的“整体等同”

三、类似本案情形下被诉侵权人的应对策略

（一）以其人之道还治其人之身，适当突破现有技术抗辩规则

（二）避免在涉案专利“发明点”相关技术特征上适用“整体等同”

（三）强调技术发展规律，需为技术发展留下应有空间

四、结语

引 言

司法实践中，专利侵权判定的关键环节和主要因素往往最终都是落在权利要求解释上的，而权利要求解释的核心问题往往又在于对技术特征的划分与认定。就技术特征的划分而言，偏向于整体还是偏向于具体，导致最终的认定结果可能会大不同，就好比射击时枪口抬高一点还降低一点，结果就会大不同。以格兰仕诉美格专利侵权纠纷案为例，一审法官对技术特征的划分与认定就偏向采用了“具体说”，而二审法官则恰恰相反，偏向采用了“整体说”。

2024年初，笔者曾就格兰仕诉美格专利侵权纠纷案发过一系列连载文章，并且在第一篇中就预告连载将包括以下几篇，《专利侵权诉讼是个复杂问题》《关于等同判断的几个问题》《二审原告翻盘胜诉的三个可能关键》和《被诉侵权人如何应对可能的“整体等同”》。可惜最后一篇迟迟未能完成，主要是觉得自己对相关概念来龙去脉的了解和把握得还不够深入，直到最近详细阅读了尹新天先生《专利权的保护》中的相关章节，才有了底气对自己说可以完成最后这篇文章了。

下文笔者将就“整体等同”理论的概念、争议，在格兰仕诉美格案中的适用，以及类案情形下被诉侵权人的应对策略做一梳理并就此谈几点个人看法。

一、“整体等同”理论的概念溯源及争议回顾

（一）概念溯源，“整体等同”理论的提出[1]

美国联邦巡回上诉法院成立于1982年，次年12月20日对Hughes Aircraft Company v.Unite States[2]一案的判决是该法院第一次就等同原则的表态。

该案涉及一项有关通讯卫星姿态控制的专利。在50~60年代，美国国家航天航空局(NASA)一直致力于建立一种同步通讯卫星系统，它能够与地球的旋转保持同步，从而相对于地面来说被“固定”在太空中。这样的卫星系统需要解决一个被称为卫星姿态控制的问题，即控制卫星的转轴朝向，使其天线能够始终对准地球，并使其太阳能电池能够可靠地从太阳光照射中获取所需的能量。在实现上述功能的同时还必须保证控制装置不超过卫星的重量限制。尽管NASA为此耗费了大量资源，却始终未获成功。

Hughes公司解决了上述问题，发明了一种用于使卫星转轴稳定化的姿态控制系统。该系统由地面控制站向卫星发出控制信号，使设置在卫星外周上的喷嘴在卫星旋转到某些位置时喷射出脉冲气流，从而将卫星的旋转轴线调整到所需方向。卫星上设置了太阳角度检测器，用于确定卫星转轴相对于一个固定的外部坐标系的朝向。卫星将有关其旋转速度、太阳角度以及卫星瞬时旋转角度位置（ISA位置）的数据送回地面控制站，地面站对发回的数据进行计算，确定在卫星旋转一周的过程中使喷嘴喷射几次、每一次喷射的时间长短以及喷射的时间起点，将控制信号发送到卫星，控制其喷嘴的喷射，对卫星产生调整力矩，将卫星的旋转轴线调整到所需方向。

其独立权利要求内容如下：

一种装置，包括：

A.绕一轴线旋转的物体；

B.与所述物体相关联的流体输送装置；

C.一个与所述流体输送装置相连接的阀门；

D.安装在所述物体上的流体喷出装置，与所述阀门相连接，其安装方式使之能够以沿着基本上平行于所述轴线并与之相隔一定距离的方向喷出流体；

E.安装在所述物体上的发送装置，用于向所述物体之外的另一设施发送指示信号，该指示信号能够指示出所述物体围绕所述轴线的瞬时旋转角度位置（ISA位置）以及所述轴线相对于一个固定的外部坐标系统的朝向；

F.安装在所述物体上的接受装置，用于接受所述外部设施发出的控制信号，该控制信号与所述指示信号保持同步；

G.所述阀门与所述接受装置相连接，根据所述控制信号，将流体送到所述的流体喷出装置。

由于Hughes公司与NASA之间的权属纠纷，上述专利在1960年4月18日由Hughes公司提出申请后，一直到1973年9 月11日才被授予专利权。随后，Hughes公司向美国联邦索赔法院起诉，指控NASA发射的几个SE通讯卫星侵犯了其专利权。该法院认为侵权不成，专利权人上诉到美国联邦巡回上诉法院。

SE卫星与涉案专利之间的区别点在于：第一，尽管SE卫星也需要将卫星的转速以及检测到的太阳光角度信号发送到地面站，但是却不需要将卫星的ISA位置信号发送到地面站，而是送到安装在卫星上的计算机，其地面站不需要知道卫星的ISA位置，因此SE卫星不具备权利要求1中E.所述的发射ISA位置指示信号的装置；第二，权利要求1中的F.指出采用了一个接受装置，用于接受地面站发出的与指示信号相同步的控制信号，因此涉案专利所采用的是一种实时控制方式，而SE卫星是将地面站发出的控制信号存储在其计算机中，经过一段时间之后再来控制喷嘴的喷射，因此没有采用实时控制方式。由于存在上述区别，美国联邦巡回上诉法院认为不存在相同侵权。

美国联邦巡回上诉法院指出，当相同侵权不成立时，需要进一步判断被控侵权行为是否构成了等同侵权。等同原则的建立是为了实现公平，假如允许采用表面上看起来不完全相同，但是实质上却利用了专利技术的模仿行为，就会使专利权成为一种空洞无用的东西。

该审理过程中，一审法院认为，SE卫星没有采用任何与权利要求1中所述的，将ISA位置指示信号送到地面站的装置“明显等同或者准确等同”的装置，也不存在任何与权利要求1中所述的，根据控制信号进行实时控制的装置“明显等同或者准确等同”的装置。美国联邦巡回上诉法院则认为，在适用等同原则时，应当将权利要求所要求保护的发明作为一个整体来看待，这种要求在各个对应部分之间满足所谓“明显等同或者准确等同”的观点是错误的，因为若是SE卫星具有这种“明显等同或者准确等同”的对应部分，则可以直接得出相同侵权成立的结论，用不着再进行等同判断了。

该案的争议点主要在于权利要求1的技术特征E、F、G，对此美国联邦巡回上诉法院认为：

第一，SE卫星采用星载计算机来处理ISA信号，是因为技术发展的结果，在专利权人作出其发明时，还没有重量小到足以安装在卫星上的计算机，因此不得不采用其权利要求所述的控制方式。如专利权人聘请的技术专家所述，任何一个懂行的工程师几年之后在设计SE卫星时都会想到，现在已经没有必要将ISA位置信号送回到地面站，可以直接在卫星上对其进行计算。SE卫星和专利技术都要依据ISA位置信号，所不同的只是对该信号进行处理的地点不同而已，由此可见该等同已基本满足了美国最高法院提出的“具有基本上相同的功能，以基本上相同的方式，获得基本上相同的效果”的等同原则判断准则所需要的条件；

第二，被控侵权行为的客体和涉案专利技术中都采用了地面站，其作用都在于：一是确定卫星的当前朝向；二是确定卫星所需的朝向；三是确定在卫星旋转一周的过程中何时启动喷嘴。两种卫星都是根据地面站的控制信号来调整卫星的姿态，至于其具体方式是“实时”还是“随后”，是“直接”还是“间接”，不能认为是实质性的区别。

基于上述理由，美国联邦巡回上诉法院否定了一审法院的判决，认定侵权行为成立。

虽然美国联邦巡回上诉法院的第一个有关等同原则的判决不同凡响，产生了一鸣惊人的效果。“整体等同”理论的提出对美国的专利实践产生了巨大影响，但同时也招致了许多人的严厉批评。而这一理论后来被美国最高法院1997年对Waner-Jenkinson一案的判决所彻底否决。

（二）争议回顾，“整体等同”理论的变迁

1.美国联邦巡回上诉法院的立场调整

面对美国舆论的种种意见，美国联邦巡回上诉法院调整了其有关等同原则的判断立场，于1987年11月6日以全体法官参加的大法庭形式对Pennwalt .v.Durand-Wayland,Inc.[3]一案作出了判决。这是该法院成立以来第二次以大法庭形式作出的判决，也是该法院对等同原则的第一次集体表态。

该判决涉及一项有关物品分拣机的专利，该装置用于根据重量、颜色或者它们的组合来分拣诸如水果之类的物品。该分拣机采用一个传送装置来输送需要分拣的物品，沿着传送装置设置了重量或者颜色检测装置，另外还配有信号比较装置、时钟脉冲发生装置、位置指示装置等。该专利的一项独立权利要求的内容如下：

一种自动分拣装置，包括：

电子称重装置，用于产生与被分拣物品的重量成正比的称重信号；

第一基准信号发生装置，用于根据预先确定的规则产生预定数目的第一基准信号；

第一比较装置，用于对称重信号和第一基准信号进行比较；

光学检测装置，用于产生对应于被分拣物品颜色的颜色信号；

第二基准信号发生装置，用于根据预先确定的规则产生预定数目的第二基准信号；

第二比较装置，用于对颜色信号和第二基准信号进行比较；

时钟脉冲发生装置；

第一位置指示装置，用于当被分拣的物品在所述光学检测装置与称重装置之间移动时，响应所述时钟脉冲和第二比较装置产生的信号，连续地指示被分拣物品的位置；

第二位置指示装置，用于当被分拣物品经过称重之后，根据所述时钟脉冲、第一比较装置产生的信号，连续地指示被分拣物品的位置；

送出装置，用于根据所述第二位置指示装置产生的信号，当物品到达多个分拣位置中的某一预定位置时将物品送出。

被控侵权人生产和出售了两种类型的物品分拣装置，也是根据物品的重量和颜色来进行分拣，专利权人认为被控侵权的装置侵犯了其专利权。专利权人和被控侵权人之间有关事实的争辩主要在于权利要求中所述的第一和第二位置指示装置。根据专利说明书中的记载，专利权人采用了一种专用电路来实现其发明，其中用于实现权利要求所述位置指示功能的部件是多个移位寄存器，重量或/和颜色信号在时钟脉冲的控制下在上述多个移位寄存器中移动从而达到指示被分拣物品的位置的作用。被控侵权人则是将重量和/或颜色数据存储在计算机的存储器中，而且没有移动该数据。

该案一审法院认为，被控侵权装置既没有采用相同或者等同的位置指示装置，也缺少权利要求中所述的位置指示功能，因此不构成侵权行为。专利权人对一审法院的判决不服，上诉到美国联邦巡回上诉法院。

美国联邦巡回上诉法院最终的判决指出：

根据等同原则，如果被控侵权装置与权利要求所要求保护的发明相比，能够以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果，则有可能构成专利侵权行为。然而，这一判断准则并不意味着可以忽略权利要求中记载的限定特征。

并且在判决中进一步声明：必须以权利要求作为专利侵权判断的出发点（即以权利要求为准），规定着这样几个判断准则：

（1）尽管一个非开创性的发明也能享有某种程度上的等同范围，但是法院不能通过适用等同原则来忽略权利要求中记载的有意义的结构或者功能性限定特征，因为公众有权依靠这样的限定特征来避免作出侵犯专利权的行为；

（2）尽管等同原则的建立是为了实现平衡，使专利权人不至于受到权利要求文字的过分束缚，但是它绝非用来重新撰写权利要求，从而将权利要求的保护范围扩展到囊括与权利要求的内容相比有实质不同的装置。

（3）在适用等同原则时，必须审视权利要求的每一个限定特征。根据早就建立的原则，权利要求中的每一个技术特征都是重要和不可缺少的，要想法院认定侵权成立，专利权人就必须证明被控侵权装置中采用了权利要求中的每一个技术特征或者其等同物。要认定等同，与权利要求中的技术特征相比较，被控侵权装置中采用的替换技术特征必须以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能，达到基本上相同的效果。

基于上述理论和事实，美国联邦巡回上诉法院最后判定：由于被控侵权的装置没有采用能够实现权利要求所述有关功能的部件，因此相同侵权不成立；由于被控侵权的装置也没有采用实现等同功能的替代部件，因此等同侵权也不成立。

该案的少数派法官认为上述判决违背了该法院在Hughes一案中确立的原则，即在适用等同原则时应当将专利发明和被控侵权行为客体都作为一个整体来看待，判断两者从总体上看是否以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果。多数派采取的对逐个技术特征进行比较的方式只适合用于判断相同侵权，而不适合用于判断等同侵权。如果适用等同原则时采用如此严格的判断方式，等同原则就不能起到实现衡平的预期目的。并且有少数派法官进一步指出，对逐个技术特征进行比较的方式过于机械，假如被控侵权的装置采用一个部件来实现权利要求中记载的两个部件的功能，或者反之用多个部件来实现权利要求中记载的一个部件的功能，都不应当逃脱侵权的责任。

2.Waner-Jenkinson[4]案中的再次调整

该案专利涉及一种染料提纯方法，其专利权人是生产供食品、药品和化妆品使用的染料的公司。在染料的制备过程中会产生一些杂质，由于美国政府对用于食品和药品的染料纯度有相当严格的要求，因此制造厂家必须设法消除这些杂质。过去采用的是一种被称为“加盐分离”的工艺方法，这种方法既复杂又昂贵。为了克服现有技术的缺陷，专利人提供了一种新的方法，采用“超滤”技术来取代原来的“加盐分离”技术，利用渗透原理，在一定的压力和酸碱度下，通过采用一种薄膜来过滤溶液中的杂质成分。该专利的独立权利要求如下：

一种染料提纯方法，其特征在于通过一层薄膜在大约为200～400 psig的流体静压和6.0~9.0的pH值条件下进行超滤，使杂质与染料相分离，该薄膜的网孔直径为5~15埃，杂质的分子直径小于所述薄膜的网孔，因而能够通过该薄膜，使染料保留在浓缩液中，在分离之后通过蒸发从所述浓缩液中获得所需的染料 。

在专利的审批过程中，审查员引用了另一份美国专利作为对比文献，该对比文献披露了类似的超滤提纯方法，它采用的pH值为9.0以上，最好为11.0~13.0。为了避开现有技术，专利权人在审查过程中修改了原来的权利要求，加入了pH 值为6.0~9.0的限定条件。

被控侵权人采用了与专利发明相类似的技术。通过调查，法院认定被控侵权人所采用的薄膜网孔为5~15埃，压力范围为大约200~500psig，但其pH值为5.0。该案的主要争议在于被控侵权行为是否构成了等同侵权。

该案一审判定构成等同侵权，并上诉到美国联邦巡回上诉法院后，上诉法院判决认为被控侵权方法与权利要求的在pH值上的区别是非实质性的。对pH值的限定主要是为了防止对薄膜的损害，并保证最后获得的染料是中性的。被控侵权人自己聘请的专家证人也承认专利权人的技术采用5.0的pH值也能够实施。该案审理过程中各方面提供的证据表明，所属领域中的技术人员能够认识到采用5.0的pH值进行超滤符合“以基本上等同的方式，实现基本上相同的功能，以达到基本上相同的效果”的判断准则。据此，美国联邦巡回上诉法院维持一审法院的判决，认定被控侵权行为构成了等同侵权行为。

3.美国最高法院对等同原则的澄清

鉴于美国联邦巡回上诉法院内部对等同侵权认定的严重分歧以及美国社会各界的强烈呼声，美国最高法院对等同原则问题不能再保持沉默了，它接受了Waner-Jenkinson一案当事人的上诉请求，于1997年3月3日作出了判决。这是该法院继1950年对 Graver Tank[5]一案作出判决后相隔近五十年再一次对等同原则作出全面的阐述。与美国联邦巡回上诉法院的判决以微弱多数通过的情况形成鲜明对比，美国最高法院的判决由其9名法官一致通过，这在美国最高法院的判决中是不常见的事情。

美国最高法院的判决一开始就指出：

近五十年前，本法院在对Graver Tank一案的判决中勾画出了“等同原则”的现代轮廓。根据该原则，被控侵权产品或者方法即使没有构成对专利权利要求的文字侵权，但如果该产品或者方法的技术特征与权利要求中的技术特征是彼此“等同”的，则仍然侵犯了专利权。上诉人希望本法院宣告等同原则的死亡，本法院不能接受这样的见解。然而，美国联邦巡回上诉法院在如何适用等同原则上的严重分歧也表明对该原则还不乏疑惑。在此，我们将尽力澄清等同原则，为之确立一个适当的适用标准。

尽管美国最高法院肯定了等同原则存在的必要性，但同时也指出，该法院与美国联邦巡回上诉法院本案中的少数派法官有同感，即认为等同原则的适用似乎变得有些自成体系，没有受到权利要求的应有制约。允许通过等同原则来扩大权利要求的保护范围违背了最高法院多次指出的基本原则，即权利要求是用来定义发明，向公众指明专利独占权的边界的。美国联邦巡回上诉法院的Nies法官认为，如果将等同原则适用于权利要求中的每一个具体的技术特征，而不是将权利要求保护的技术方案以及被控侵权行为的客体作为一个整体来看待，则可以调和上述矛盾。美国最高法院采用了Nies法官的意见，在判决中作出了如下重要论述：

包含在权利要求中的每一个技术特征对于确定专利权保护范围来说都是重要的(deemed material)。因此等同原则应当针对权利要求中的各个具体的技术特征，而不是针对整体技术方案，将权利要求保护的技术方案以及被控侵权行为的客体作为一个整体来判断等同。必须强调的是，在适用等同原则时，即使对单个的技术特征，也不允许将保护范围扩大到这样的程度，使得实质上是在忽略记载在权利要求中的该技术特征。只要等同原则的适用不超过上面所述的限度，我们就有信心认为等同原则不会损害专利权利要求在专利保护中的核心作用。

上述论述被人们认为建立了适用等同原则的“全部技术特征” (all element rule)准则，也就是等同原则的适用不应导致忽略专利权利要求中记载的任何一个技术特征。上述论述彻底否决了美国联邦巡回上诉法院1983年在Hughes Aircraft Company v.Unite States[2]一案判决中提出的“整体等同”理论。可以认为，上述论述是美国最高法院关于本案判决最引人注目的结论，也是美国最高法院关于等同原则和“整体等同”理论迄今为止的一个最终结论。

正因为如此，美国最高法院在Waner-Jenkinson一案的判决中明确了“全部技术特征”这一总的原则之后，对具体的等同判断就“撒手不管”了，将它留给美国联邦巡回上诉法院去酌情而定。因为美国法律认为等同原则的性质属于“衡平法”范畴，这就是说，等同原则最主要的目的是实现“公平”。怎样才算公平，是需要逐案判断的事情。与创造性的判断相似，而创造性的判断基本上也是一种“公平”性的判断，而不是一种对错的逻辑判断。

二、格兰仕诉美格案[6]中的“整体等同”

本案一审法官指出，涉案专利第一次审查意见通知书认为，涉案发明要解决的技术问题是利用杠杆原理完成上盖裙边的铆紧，具体是设置若干力臂，通过传动杆实现杠杆原理和实现上盖的铆紧，而申请文本权利要求1缺少必要技术特征，即实现发明目的的传动杆及相关结构特征。在将申请文本的权利要求2-5中相关技术特征纳入权利要求1后，涉案发明才获得授权。由此可见，从涉案专利授权过程可知，涉案发明实际解决技术问题的必要技术特征即发明点特征，不是利用杠杆原理本身，而是实现杠杆原理时力矩的具体变化方案，即传动杆及相关的连接结构特征。

而被诉侵权技术方案并非是采用传动杆的力矩变化方案，而是采用力臂上部设置内弧形结构的力矩变化方案，即通过动力工装在力臂上部的内弧形结构上下来回移动，利用内弧形结构形成的力臂上端与中间的厚度不同而导致力矩不同，进而推动角力臂和边力臂摆动，实现将上盖卡紧或松开。

一审法官以此得出的结论是：首先，这表明被诉侵权技术方案并未利用涉案专利的发明点特征，不能认定实现了涉案专利实际解决其技术问题所要实现的功能和效果，对该技术特征应从严认定等同。其次，由于被诉侵权技术方案的相应技术特征与涉案专利实际解决技术问题的必要技术特征存在前述不同，意味着其相对于涉案发明具有一定的创造性贡献和相应的技术效果。上述力矩变化方案的改变，被诉侵权技术方案省去了传动杆和传动杆前后端的铆接件，导致相比于涉案专利，被诉侵权技术方案具有不仅因铆接部件减少而设备损坏的风险更小，因减少了传动杆与其他部件连接的过程而生产制备更容易，以及力臂上部内弧形结构在加工过程中比传动杆的定位更为稳固等相应的技术效果。在此情况下，不能以被诉侵权技术方案最终实现了铆紧上盖的结果而认定功能和效果基本相同并据此认定构成等同，而应更加注重技术手段上的差异对技术方案的影响。再次，被诉侵权技术方案虽然也利用了杠杆原理，但杠杆原理作为公知的技术原理，不是涉案发明实际解决技术问题的必要技术特征和特有的核心技术方案，故不能将通过杠杆原理铆紧上盖作为涉案发明实际解决的技术问题，也不能认为被诉侵权技术方案实现了涉案发明实际解决的技术问题，及所要实现的功能和效果。综上，本案应该更注重被诉侵权技术方案与涉案专利实现杠杆原理的力矩变化具体方案的差异，认定被诉侵权技术方案不具有涉案专利基本相同的技术手段，也不能实现基本相同的功能和效果，不构成等同。

而二审法官则认为，涉案专利说明书第[0003]以及[0014]段载明：“涉案专利旨在提供一种结构简单合理、铆紧效果好、美观、效率高的用于铆紧磁控管上盖的铆盖模具，是利用杠杆原理完成上盖裙边的铆紧，具体是设置若干力臂，通过传动杆将动力工装的上下移动转化为力臂的内外摆动，力臂中部连接于力臂工装上，力臂顶部摆动使其底部逆向摆动，使若干力臂同时作用边铆盖模和角铆盖模往内滑动并铆紧磁控管上盖的裙边，实现上盖的铆紧。”根据上述记载，体现该发明创造对现有技术做出贡献的技术特征并不是传动杆以及相关的连接结构特征，而在于利用杠杆原理的动力工装、传动连接动力工装的若干力臂以及各力臂中部转动连接力臂工装、各力臂底部同时向内作用铆盖模具的整体结构，亦即是对杠杆原理在解决该铆紧上盖的特定技术问题上的利用。原审法院将传动杆相关结构特征认定为涉案专利的发明点有误，本院予以纠正。

由上述一、二审法官对该案的具体论述可以进一步看出，一审法官偏向采用“具体说”，而二审法官则偏向采用“整体说”。就涉案专利的技术贡献而言，即从实质正义而言，采用“整体说”，即采用“体现涉案发明技术贡献的并不是传动杆以及相关的连接结构特征，而是对杠杆原理在解决该铆紧上盖的特定技术问题上的利用”，可能更恰当也更合理。但就涉案专利最终授权的权利要求1文本表述以及授权过程中的权利要求1的修改情况而言，亦即就法律的形式逻辑或外观正义而言，却又完全是另一种情况。因为专利申请人在答复审查意见时，只因为审查员认为原权利要求1存在缺必特问题，就对审查员的意见全盘接受、照单全收，将原从属权利要求2-5作为进一步限定和细化的技术内容一股脑地都放入到修改后的权利要求1中。这种情况下，一审法官基于申请人在答复审查意见时作出的修改以及禁反言原则，认为涉案专利技术方案的技术贡献是实现杠杆原理的力矩变化的具体方案而非利用杠杆原理本身，似乎就更有道理了。

因此，如果说涉案专利的实际技术贡献或者说权利要求的技术实质，确实就是在解决“铆紧磁控管上盖”的技术领域中，从无到有地引入或者说利用了杠杆原理。而且，假设在“铆紧磁控管上盖”的现有技术中确实从来没人引入或利用过杠杆原理。那么在撰写独立权利要求1时，当然就不应该用一个实现杠杆原理力矩变化的具体方案替代在铆盖模具机械结构中引入和利用杠杆原理的表述，即不应该拿一个具体的下位概念直接代替一个有新颖性的更概括的上位概念。但本案涉案专利的关键问题就在于，申请人为了快速或确保授权，在第一次审查意见答复中就对审查意见做了彻底、无条件的妥协，即对审查意见全盘接受、照单全收，将原从属权利要求2-5作为进一步限定和细化的技术内容一股脑地全放入了修改后的权利要求1中。这种情况下，如果我们要基于权利要求法律文书的公示原则、商事外观主义原则，以及对公众合理信赖利益的基本尊重，我们又如何能做到无视修改后的权利要求1中就实现具体的力矩方案而新引入的原从属权利要求2-5中的那些技术特征呢？

所以说，就本案一、二审而言，虽然一、二审法官似乎各有道理，一审法官更注重法律的形式要件和外观正义，而二审法官则更注重法律的实质要件和实质正义。但如果要问，类似本案的被诉侵权人该如何应对这种可能的“整体等同”？笔者还是想再谈几点更具体的个人看法。

三、类似本案情形下被诉侵权人的应对策略

（一）以其人之道还治其人之身，适当突破现有技术抗辩规则

虽然现有技术抗辩中对被诉侵权人拿出的现有技术与涉案专利技术方案的近似程度有较高要求，通常会以新颖性的尺度来判断是否成立可抗辩的现有技术，即相比较而言一个对另一个不具有新颖性，则成立可抗辩的现有技术，反之则不成立。但如果法院在对涉案专利权利要求进行解释时，肆意地采用了“整体等同”的方式，即将涉案专利技术方案的全部或其中某一群组技术特征作为一个整体，来与被诉技术方案的相应部分比对。那被诉侵权人则应有理由要求以其人之道还治其人之身，即向后比对与向前比对应采用同样标准，亦即涉案专利技术方案与被诉侵权技术方案比对时怎样采用“整体等同”的，涉案专利与现有技术进行比对或找寻现有技术时，就应怎么采用“整体等同”。

具体到本案中，如果法院采用“整体等同”，以利用杠杆原理而非杠杆原理的具体力矩变化方案作为比照对象，那么被诉侵权人当然也应该在“铆紧磁控管上盖”的技术领域中找寻利用了杠杆原理的比照对象，而不是找寻相似力矩变化方案的比照对象。这种情况下，对被诉侵权人来说，找到可抗辩的现有技术的概率当然就会大很多，就像在现实世界中找一把用金属做的勺子，比找一把用某种特定金属做的勺子的概率会大很多一样。

虽然现有技术抗辩中对等同理论的适用更为严格，但如果法官在侵权判定中采用了较宽的等同理论，即“整体等同”的等同认定标准，那基于法律的平衡原则，在同一案中“向后”适用较宽等同标准时，“向前”也必然要适用同样的等同标准，否则，法官就会存在一碗水不能端平，对双方当事人区别对待、枉法裁判的问题。而这也恰恰是笔者认为，此类案件中被诉侵权人应以其人之道还治其人之身，必要时可以要求适当突破现有技术抗辩规则的原因。

（二）避免在涉案专利“发明点”相关技术特征上适用“整体等同”

本案一审判决书其实是对涉案专利“发明点”做了重点论述的，并且也着重强调了“发明点”相关技术特征相比“非发明点”相关技术特征需做更细致的划分与比对的侵权判定的基本原则。

虽然二审法官认为一审判决书对涉案专利“发明点”的认定存在错误，认为涉案专利的“发明点”，亦即对现有技术做出贡献的技术特征并不是传动杆以及相关的连接结构特征，而在于利用杠杆原理的动力工装、传动连接动力工装的若干力臂以及各力臂中部转动连接力臂工装、各力臂底部同时向内作用铆盖模具的整体结构，亦即是对杠杆原理在解决该铆紧上盖的特定技术问题上的利用。但二审法官的该种认定显然存在着逻辑漏洞，因为一项发明创造的发明点、技术贡献及实际解决的技术问题，并非申请文件中说是什么就是什么，而必须是跟最接近的现有技术比较后，基于和该现有技术的区别特征而确定的发明点、技术贡献及实际解决的技术问题。但二审判决书中的说法却是，涉案专利说明书第[0003]以及[0014]段载明：“……”，根据上述记载，体现该发明创造对现有技术做出贡献的技术特征并不是……，而是……。该说法显然是没有考虑实质审查意见中最接近现有技术的对比文件的存在，而是采用了“申请文件中说是什么就是什么”的逻辑，亦即笔者认为的显然存在的逻辑漏洞。

基于此，如果对涉案专利的发明点、技术贡献及实际解决的技术问题能有合理、准确的界定，则本案二审大概率就不会翻案，亦即在类似案件中的被诉侵权人就不会被以这种方式轻易地抓住侵权。而且更关键的是，基于对“发明点”相关技术特征需做更细致的划分与比对的侵权判定的基本原则，“发明点”相关技术特征的划分颗粒度更细，在该部分技术内容中就不容易忽略每一个技术名词对应的每一个技术特征，而“非发明点”相关技术特征的划分颗粒度更粗，如在一个整体功能模块下就容易忽略某个或某些技术名词对应的具体技术特征，亦即在具体的技术特征上或技术名词上，就容易存在一对多或多对一的情形，亦即更容易适用“整体等同”的情形。这也就是笔者之所以说，类似案件的被诉侵权人要强调“发明点”，要尽量避免法院在“发明点”相关技术特征上适用“整体等同”的原因了。

（三）强调技术发展规律，需为技术发展留下应有空间

本案被诉侵权技术方案，相对涉案专利最终授权的权利要求1其实完全是合情、合理、合法的规避设计。而事实上，大部分的改进型发明的动机或动力其实都来源于后来者或追随者进行规避设计的需要。所以一定程度上说，如果没有后来者或追随者挖空心思的规避设计，就不可能有技术的快速迭代、发展与进步。

而如果法院都采用本案二审的裁判思路，将涉案专利的发明点认定在一个更上位的技术概念上，如通过“整体等同”将利用了杠杆原理的各种不同的力矩变化方案都认定在权利要求的保护范围内。那实际上就等于堵死了该技术领域，即利用杠杆原理铆紧磁控管上盖技术领域内任何其他可能的技术创新。而实际上，相比本案提及的两种力矩变化方案，现实世界中可能还存在着多种，可作为在先力矩变化方案之规避设计的更好的力矩变化方案。但如果以此二审判决，那本领域技术人员还哪有动力再去设计研发出更好的力矩变化方案，这不就等于实际上堵死了该技术领域的技术发展之路了吗？那我们的专利制度就不再是为了保护和促进创新的专利制度，而是成了反对和堵死创新的专利制度。

四、结语

“整体等同”理论是美国联邦巡回上诉法院在20世纪80年代初期建立的一种理论。在该理论中，“等同”被分为两种情况：一是对应技术特征之间的等同，也就是被控侵权行为客体中的某一或者某些要素与权利要求记载的对应技术特征有所不同，但是如果它们分别具有基本上相同的功能、效果和作用方式，则可以得出等同侵权成立的结论；二是整体等同，也就是被控侵权行为的客体缺少权利要求记载的某一或者某些技术特征，也没有采用替代物或者替代步骤，但是如果将被控侵权行为客体与专利技术分别作为一个整体来看待并进行对比分析，认为两者总的功能、效果和实现方式都基本相同，则仍然可以得出等同侵权成立的结论。与“多余指定”或“非必要技术特征”理论相比，整体等同理论更为高明。它既不是强硬地主张抛开授权时的权利要求，由法官自行确定一项新的权利要求，从而直接与“以权利要求的内容为准”的基本原则撞车；也不是主张专利权人请求法院原谅其失误，从而使专利权人处于一种软弱的地位。而是指出尽管没有采用权利要求中记载的某一技术特征，但是被控侵权行为客体从总体来看与权利要求限定的技术方案相比没有实质性的区别，应当认为构成了侵权行为。因此，整体等同理论是忽略权利要求中某些技术特征的最为有力的理论。

但是需要指出的是，如果允许采用“整体等同”理论，其实际结果与采用“多余指定”原则或者“非必要技术特征”理论并无本质区别，因为略微精明一点的专利权人都知道：与其争辩某一技术特征是非必要技术特征，写入该特征是自己的失误，还不如争辩即使没有该特征，被控侵权行为客体仍然与专利发明在整体上等同。由前一种争辩理由切换到后一种争辩理由只不过是换一种说法而已，在绝大多数情况下都是一件易如反掌的事情，但是听起来却理直气壮多了。假如换了一种说法就比较容易为法官所接受，从而轻易地获得成功，那么人人都会采用后一种争辩理由了。但这显然会成为专利制度中一个比较坏的导向，正如尹新天先生在《专利权的保护》相关章节的最后所说[7]，笔者赞成各国专利局应当克服官僚主义作风，在办理专利申请手续方面尽可能为专利申请人提供便利条件，但是在授予专利权的实体条件和侵权判断标准方面仅仅将专利申请人和专利权人视为专利制度的“用户”是狭隘和有害的。广大公众也是专利制度的“用户”，不能置他们的利益于不顾。

注释（上下滑动阅览）

【1】整体等同理论的提出……，相关内容引自《专利权的保护》第二版，知识产权出版社，第381页。

【2】Hughes Aircraft Co. v. United States ex rel. Schumer, 520 U.S. 939 (1997).

【3】Pennwalt Corp.v.Durand-Wayland, Inc.,720 F.2d 1572(1982).

【4】Warner-Jenkinson Co. v. Hilton Davis Chemical Co., 520 U.S. 17 (1997).

【5】Graver Tank & Manufacturing Co. v. Linde Air Products Co., 339 U.S. 605 (1950).

【6】（2022）最高法知民终1584号民事判决书。

【7】应当避免这样的认识，即强化和完善专利制度，就意味着应当多多地照顾专利权人……，相关内容引自《专利权的保护》第二版，知识产权出版社，第435页。

作者：张应刚

编辑：Sharon