一、问题的提出

二、隐性使用关键词适用《反不正当竞争法》规制的可能性

三、隐性使用关键词适用《反不正当竞争法》规制的正当性

本文转载自“知识产权与竞争法”公众号，原文首发于《中国社会科学报》，作者张伟君，浙江大学光华法学院教授。

一、问题的提出

在网络信息极其丰富以及电子商务非常普遍的时代，一方面人们通过网络获取信息以及商品或服务愈发便捷，另一方面公众又面临如何才能从海量信息中快速和有效地查询并获得自己需要的信息以及商品或服务的问题。而网络服务平台以及电子商务平台提供的关键词搜索和匹配功能，既提高了公众寻找所需信息的效率，又使得商品或服务的提供者可以利用具有显著特征的搜索关键词（特别是企业拥有的有知名度的商标）向公众推销其商品或服务，于是，网络平台提供的关键词搜索不仅仅是公众获取信息的工具，也成为商家向公众进行商业营销的广告手段，而向商家提供关键词竞价排名或者说关键词付费广告搜索已经成为一些网络平台获取商业利益的重要模式。如果将商标用作关键词竞价排名或者付费广告搜索的商家自己就是商标的拥有者，一般并不会产生法律纠纷，但是，很多关键词广告往往是同行业相互竞争的商家通过向平台购买竞价排名服务，将他人享有商标权的文字作为关键词搜索触发因素，将该关键词与广告主的网站相关联以便对其网站及商品或服务进行推广，广告主的网站链接便会出现在相对靠前的位置，甚至排在自然搜索结果之前，却没提及商标权人或在该商标之下提供的商品或服务。显然，这样的关键词竞价排名服务影响了自然搜索结果，广告主的行为利用了他人商标在公众中的知名度和影响力，搜索结果既有可能误导网络用户对所需信息的寻找，也有可能搭了他人有影响力的商业标志的便车。这就会引发商标侵权或不正当竞争纠纷。为了避免显性的关键词使用行为（比如，搜索结果中会出现他人商标字样）被法院认定为构成商标侵权，越来越多的商家转向隐性使用关键词，即网络用户通过关键词搜索到的目标网站链接标题、链接描述以及链接网址中均不出现该搜索关键词。我国法院一般认为，这样的竞价排名关键词隐性使用不构成对涉案商标的使用，因此，也难以认定构成商标侵权；但是，对于是否可能违反《反不正当竞争法》，则存在理论上的争议，个案也有不同的裁判结论。

二、隐性使用关键词适用《反不正当竞争法》规制的可能性

在知识产权专门法（特别是商标法）与反不正当竞争法的适用关系上，长期以来我国知识产权界流传着“知识产权专门法是特别法，反不正当竞争法是一般法”的观点，并将“特别法优先于一般法”的原理套用于此，认为商标法应该优先于反不正当竞争法适用，进而得出凡是依据商标法无法认定为侵权的行为原则上不能再依据反不正当竞争法予以评判的结论；同时，在“反不正当竞争法对市场竞争行为的规制应该谦抑”的理念指引下，认为凡是我国《反不正当竞争法》中没有明确列举的不正当竞争行为，原则上不应该再依据该法第二条的一般规定予以规制。于是，在竞价排名关键词隐性使用难以被认定构成商标侵权的情况下，法院进一步适用反不正当竞争法予以评判的可能性就不存在了；同时，因为一般情况下，消费者不会对竞价排名的搜索结果与商标权利人产生混淆，隐性使用行为不构成混淆的观点也越来越被司法实践所接受——比如，最高人民法院在“海亮案”的再审判决中，也认可隐性使用关键词不构成混淆的观点，这时，即便法院愿意适用《反不正当竞争法》予以评判，因为该法第六条仅仅禁止“混淆行为”，法院也会拒绝适用第二条来评判这种行为是否构成不正当竞争。在这样的思维下，当竞价排名关键词隐性使用难以被认定是混淆行为的情况下，我国法院适用反不正当竞争法对其予以规制的途径也就被彻底封堵了。

然而，笔者认为，依据反不正当竞争法和依据知识产权专门法对侵权行为提起诉讼是各自独立和平行的两个请求，不存在谁优先适用。知识产权专门法（如商标法）不能保护的对象，不排除依然可以按反不正当竞争法获得保护，但是，只能按照不正当竞争的侵权构成要件进行审查，与知识产权专门法是否保护该成果无关。谢晓尧教授也指出：知识产权法与反不正当竞争法在逻辑关系上不是特别法与普通法的关系，并不相互排斥，可以平行适用，人为划分适用上的优先与劣后次序，在学理上经不起解释，在立法上也是没有依据的；法律竞合并不全是排斥性的，反不正当竞争法与知识产权法不能简单对立，非此即彼。这样的观点也越为我国司法实践所认同。比如，在涉及关键词搜索的“卡斯特案”中，尽管因为本案指向涉案网站的搜索结果之标题与描述均未包含有“卡斯特”文字，故法院认定被告所设置的关键词侵害商标专用权一说无从言及，但“商标法与反不正当竞争法作为均具备商业竞争规制功能的独立单行法律，彼此间有着平行适用的关系。即某一特定行为有可能同时纳入二者分别给予评价，相应的权利（权益）亦可分别依据二者获得保护，即便出现商标法层面的否定，亦不意味着反不正当竞争法的适用应予径行排除。”

同时，随着互联网行业的快速发展，互联网领域的不正当竞争行为层出不穷，《反不正当竞争法》第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式已难以涵盖现实中存在的所有不正当竞争行为，因此，最高人民法院发布的《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》第1条明确规定，只要符合不正当竞争行为认定条件的行为，即便具体表现形式不在该法第二章第六条至第十二条规定范围，亦可依照该法第二条予以认定。总之，如有学者所言：不能否定法院在付费搜索案件中适用《反不正当竞争法》第二条的可能性，在《反不正当竞争法》第六条或者知识产权法中关于侵害专有权利规则的基础上，平行适用《反不正当竞争法》第二条并无理论上的障碍。实践中，也有不少竞价排名关键词隐性使用受到了《反不正当竞争法》第二条的规制，比如，在“海亮案”中，虽然该案被告将竞争对手的商业标识设置为关键词进行使用的行为属于隐性使用行为，最高人民法院再审判决也直接适用《反不正当竞争法》第二条的规定认定构成不正当竞争。

三、隐性使用关键词适用《反不正当竞争法》规制的正当性

司法实践中，适用《反不正当竞争法》规制隐性使用关键词行为的最大争议在于这种行为是否对竞争对手以及消费者利益造成了损害。就竞争对手的利益损害而言，首先，如前所述，难以认定“混淆行为”。因为在付费搜索场景中，搜索结果页面同时存在推广链接和权利链接，即便消费者进入推广链接的官网中，仍然可以在消除售前的混淆之后低成本地退出推广链接，再点击进入权利链接。其次，《反不正当竞争法》对商业声誉的保护具有局限性。虽然隐性使用关键词行为往往就是搭他人具有知名度的商业标志便车的行为，也可能导致权利人交易机会的丧失，但是，“搭便车”是否必然构成对具有声誉的商业标志的“不正当”利用，不能一概而论，因为这种“搭便车”行为导致的交易机会的丧失确实也可能依然是消费者自主选择的结果。

更大的争议在于是否造成消费者利益的损害上。有一种观点认为，对于隐性使用场景中的消费者而言，其可能借助特定关键词搜索特定品牌，也可能为了搜索具有类似风格标签的品牌，扩大可选范围，最终对这些搜索结果进行综合比较后得到最优购买选择，因此，仅将他人商标用作关键词并未增加消费者的购物成本，而是增加选择商品的机会，总体上有利于增进消费者的福利。本文认为，这种观点与网络用户使用关键词搜索所要达到的一般目的相背离。在正常情况下，绝大多数网络用户使用某个关键词搜索的目的是获取与该关键词最具有相关性的精准信息以及商品或服务，如果消费者的搜索目的不是获得谋定特定品牌的商品或服务，而是需要多元选择和比较，他就不应该将搜索关键词设置为某个特定的商标或品牌名称，而会使用通用的商品或服务名称。因此，将他人具有知名度的商标或字号设定为搜索关键词隐性使用，却向网络用户输出根本不在其搜索意图范围内的信息，对网络用户造成信息干扰，增加其搜索成本，妨碍搜索引擎基本功能的正常发挥的结果是显而易见的。而这种信息“干扰”，在广告主链接和权利人链接不加区隔地出现在搜索结果中，甚至广告主链接被优先乃至置顶呈现的情况下，就会愈加明显。在前述“卡斯特”案件中，即便法院最后没有支持原告的诉讼请求，也不得不承认：当输入“卡斯特”（或含有“卡斯特”的词汇）进行检索时，搜索结果呈现出指向涉案网站之链接被置顶展现的状态，客观上的确增加了拟搜索权利商标指向商品之相关公众的信息选择成本。在前述“海亮”案中，作为同一地域的同业竞争者的被告有偿购买360搜索43个含有“海亮”字样的关键词，输入“海亮”等搜索词, 虽然词条中未出现“海亮”字样，但搜索结果较为靠前位置的词条显示了被告的推广链接。这样的搜索结果很难说没有干扰用户的搜索目的，增加用户的搜索成本，因此，如此关键词隐性使用也难谓正当。

总之，站在普通搜索用户或者消费者的立场，即便关键词隐性使用可以“增加对同类商品的多元交易选项”，但这并非其进行关键词搜索的首要目的。本文认为，要使关键词隐性使用合法化，提供关键词竞价排名服务的平台起码需要做到最终呈现的广告链接不能混杂于用户使用该关键词而可以得到的自然搜索结果中间，更不应该置顶呈现，而应该在广告链接和自然搜索结果之间有明显的区隔。搜索关键词隐性使用的典型——谷歌关键词广告的特点就是：关键词使用者即广告商的广告标记有“广告”字样，且与对商标所有人的搜索结果展示保持一定的空间距离。如果不是这样的呈现结果，法院判决搜索关键词隐性使用构成不正当竞争，就具有了合理性和正当性。

来源：知识产权与竞争法

编辑：Sharon