2023年5月12日，由知产前沿新媒体主办的“2023全球汽车知识产权峰会（GAIPS）”在上海龙之梦大酒店圆满闭幕，本次大会吸引了线上与线下近500位汽车领域IP专业人士参加，现场交流互动热烈。

在5月11日的大会上，吉布森北京办公室主管合伙人兼首席代表薛芳与吉布森律师张硕为本次大会带来“美国出口管制、CFIUS、制裁法规——概述与实践”的相关观点分享。知产前沿现将两位老师的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。

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目次

一、美国出口管制概述

（一）EAR的适用范围

（二）术语的理解

（三）对出口、再出口以及转让进行的限制

（四）受限主体

（五）美国对华最新出口限制

二、CFIUS（美国外国投资委员会）

（一）CFIUS简介

（二）强制申报义务

（三）通知审查时间表

（四）吉布森代表中国企业获得CFIUS无条件审批的成功案例

三、美国制裁法规

（一）美国制裁的主要机构与登记设置

（二）制裁的类型

（三）合规计划和最佳实践

一、美国出口管制概述

美国出口管制实行长臂管辖。美国《出口管理条例》（EAR）规定了广泛的权限来管理除国防和核物项外几乎所有物项的出口/再出口，对“出口”的定义十分宽泛，出口管制的执法机关是美国商务部工业和安全局（BIS）。

（一）EAR的适用范围

lEAR的适用范围包括以下途径的物项：

1. 来自美国的货物、软件和技术（包括所谓的“两用”物项，因为它们同时具有民用和军事用途）；

2. 原产于美国的货物、软件和技术从一个非美国国家到另一个非美国国家的再出口（域外适用性）；

3. 源自敏感美国技术的外国直接产品FDP（2022年针对中国、俄罗斯、白俄罗斯进行了扩大适用）；

4. 管控外国制造的、美国成分超过最小比例规则限制的物项：

（1）针对被美国制裁国家（古巴、伊朗、叙利亚和朝鲜）的比例为10%：

（2）针对其他国家的比例为25%；

（3）一些敏感技术无最低比例限制。

lEAR规制的物项类型包括：

1. 商品（例如货物、零部件、材料等）；

2. 软件；

3. 技术。

技术物项包括技术本身、技术辅助和技术数据：

（二）术语的理解

1. “出口”

在EAR中，“出口”是一个宽泛的概念，包括：

（1）从美国向境外直接通过物理方式实际转运货物、软件或技术；

（2）通过电子方式跨境传输软件或技术，例如以电子邮件传输，或从远程服务器下载；

（3）在美国境内对外国公民（美国公民与美国永久居住权人除外）泄露受管控技术，这一情形被称为视同出口。

2.  “再出口”与“转让”

EAR同样规制从一外国转运至另一外国的相关活动即为“再出口”，以及在同一国家境内的相关活动即为“转让”。在一外国境内对第三国公民泄露受管控技术的情形被称为视同再出口；

出口、再出口以及转让并不总以销售的形式发生，还可以通过随身携带、取样、捐赠、向特定公司集团在境外的关联方或子公司转让等形式发生。

出口、再出口以及转让可以是暂时的，也可以是永久的。

（三）对出口、再出口以及转让进行的限制

从广义上讲，EAR规定了以下四种不同的管控措施：

1. 针对物项，EAR的出口管制分类编码（ECCN）规定了受到管控的物项；

针对物项的管控原因主要包括生化武器、核不扩散、国家安全、导弹技术、区域稳定、犯罪与侦察、反恐。

2. 针对最终用途（如军用）；

3. 针对最终用户（如受限制方、军事情报最终用户）；

4. 针对特定及广泛国家的禁运（如白俄罗斯、古巴、伊朗、朝鲜、俄罗斯、叙利亚）。

（四）受限主体

1. 实体清单（Entity List），被列入实体清单的主体被限制EAR管制物项的出口和再出口。

规则的适用取决于相关货物、软件或技术（如技术工艺）是否受EAR管制，以及管制范围（如适用于全品类还是特定品类）。近期出现了通过援引FDP规则中相关规定的脚注（footnote entries）来加强对特定主体管控的趋势。

2. 未经核实清单（Unverified List），被列入该清单的主体需认证最终用途/用户，不适用许可证例外，60日内无法完成最终用途检查将加入实体清单。

3. 被拒绝人员清单（Denied Persons List），被列入该清单的相关人员不享有相关出口（包括再出口和转让）权利。

4. 军事最终用户清单（Military End-User List），该清单上的主体的相关物项在向特定用户出口时受限。这主要适用于中国、俄罗斯、委内瑞拉以及其他国家。

这些限制意味着什么呢？EAR项下的商业管制清单（CCL）列明了对于ECCN对应物项的具体管控措施，该等管制措施是以对应物项的预期目的地为基础设置的。虽然受EAR管制，但未能在CCL中列明的物项的编码为EAR99。如果特定物项因属于ECCN的特定条目而受到管制，则必须适用许可证例外，或取得BIS出具的许可证方可出口。

在实践中，事先授权只适用于少部分物项和目的地。除此之外，物项的出口、再出口以及转让还需要从最终用户限制和最终用途限制的维度进行考量。

CCL清单实例参见下图：

（五）美国对华最新出口限制

2022年10月7日，BIS发布了广泛的最新出口管制措施，旨在限制中国取得先进计算集成电路（IC），开发和持有超级计算机，制造先进半导体的能力。

汽车产业的大部分应用并不需要先进集成电路，因此向中国出口或在中国制造低端集成电路不会受到短期、中期甚至长期的剧烈扰动。

然而，汽车产业的特定系统和功能在当前和未来会使用部分先进集成电路，这些先进集成电路将受到新规管控，包括自动驾驶和高端驾驶辅助系统、网络通信、娱乐系统。支持相关系统和功能的先进集成电路芯片在短期和中期内将愈发难以取得。未来美国政府可能会允许向中国出口这些专用于汽车领域的制成先进集成电路。

在最新管制措施中，有五项措施与汽车行业紧密相关：

1. 将特定先进及高性能计算芯片以及含有该等芯片的计算机商品列入商业管制清单（CCL），并根据具体的物项设置了相应的许可证要求。此项最新的管制措施涉及的集成电路包括图像处理单元（GPUs）、张量处理单元（TPUs）、神经处理器、内存处理器、视觉处理器、协处理器/加速器、自适应处理器、现场可编程逻辑器件（FPLDs）以及专用集成电路（ASICs），以及包含上述芯片的计算机、电子组件及元器件。

2. 对于特定半导体制成品以及开发或制造该等制成品所需的原产于美国的物项施加新的管控措施。

3. 对于将被用于在中国生产装配符合特定技术指标的半导体集成电路的设施中的物项增加许可证要求。

对于总部位于中国的公司拥有的相关设施，申请许可证的请求将被“推定拒绝”，对于跨国企业拥有的相关设施，申请许可证的请求将以一事一议的方式进行审查。

相关技术指标如下：

（1）具有16nm或14nm或以下的非平面晶体管结构的逻辑集成电路（即FinFET或GAAFET）；

（2）18nm半间距或更小的DRAM内存芯片；

（3）128层或以上的NAND闪存芯片。

4. 限制美国人士在未经许可的情形下在中国本土的半导体装配设施对集成电路的开发和生产提供支持的能力，美国政府在多数情况下不会授予该等许可。

5. 将对于特定境外制成商品、技术及软件的美国许可证要求概括性地拓展至适用于特定中国企业乃至整个中国。

实体清单FDP规则将与华为相同的境外制成商品管控措施扩展至28家公司，包括科大讯飞、云天励飞、旷视科技、依图科技、成都申威等诸多中国企业。

将美国许可证要求拓展至特定境外制成先进计算物项（即所谓的外国直接产品（FDP）规则），包括：

（1）EAR管控的特定品类的半导体、计算机、无线电通讯、加密软件或技术的直接制成品；

（2）由上述技术或软件的直接制成设备生产的产品；

（3）特定品类的高性能计算芯片以及含有该等芯片的计算机商品。

（六）管制合规

针对美国出口管制措施，需要总结合规维度，企业要这种对每个维度进行测试：

BIS经常会公布合规指导性文件，主要包括关于“了解你的客户（KYC）”[1]的指引以及“预警指标”[2]。

二、CFIUS（美国外国投资委员会）

（一）CFIUS简介

CFIUS成立于1975年，于2007年进行了改革，是一个跨部门委员会，有权审查在美国的外国直接投资对国家安全的影响，有权阻止其管辖范围内的交易或采取措施缓解对美国国家安全的任何威胁，其决策实际上是政治和法律双重过程。

2018年，《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）扩大了受管辖交易的类别，更新了其审查程序，并在某些情况下强制要求申报CFIUS审查。FIRRMA扩大了须经该委员会审查的交易范围，将对涉及关键技术、关键基础设施或美国公民的敏感个人数据的美国企业（TID企业）的某些外国非控制性（股权）投资包括在内。

（二）强制申报义务

目前在两种情况下在交割前向CFIUS作出申报是强制性的：

1. 对具有高风险的美国关键技术公司的外国投资；

2. 对美国TID企业的外国政府“重大权益”投资。

“关键技术”所涉行业有：

CFIUS具体还是落实到被投企业的具体情况是否可能威胁到国家安全，所以并不是没有在列举的行业就不会遭受到调查。

强制申报要求主要考虑的因素有以下几项：

（三）通知审查时间表

法律规定最短90天，再加上预沟通大概要4-5月时间。

（四）吉布森代表中国企业获得CFIUS无条件审批的成功案例

1.吉布森代表浦东科投

2022年，吉布森代表浦东科投收购ICON获得CFIUS无条件审批。本案例的收购方是上海浦东科技投资有限公司，交易标的是美国飞机制造商ICON，交易难点在于交割后控股股东与公司前高管产生重大矛盾。2021年6月，ICON的美国小股东（包括公司的前联合创始人Kirk Hawkins和Steen Strand）在特拉华州衡平法院（Delaware Chancery Court）对浦东科投及其关联公司提起股东代表诉讼，声称浦东科投试图“将ICON…的知识产权非法转移到中国”，且违反其诚信义务。

2021年8月，ICON的美国小股东向CFIUS举报了浦东科投于2017年对ICON进行的投资，声称ICON的技术具有用于军事用途的潜在可能性，并要求CFIUS对浦东科投2017年的投资进行调查并解除交易。由此CFIUS开始了对浦东科投和ICON长达数月的审查程序。此外，小股东还促使美国联邦调查局（FBI）对浦东科投和ICON启动潜在刑事责任的调查。

2022年1月，ICON的美国小股东开始向华尔街日报大肆爆料，华尔街日报分别于1月和2月就此项收购做专门报道。

2022年2月28日，CFIUS就浦东科投投资ICON做出无条件批准。

2.吉布森代表北方华创

2018年，吉布森代表北方华创收购Akrion获得CFIUS无条件审批。本案收购方是北京北方华创微电子装备有限公司，是国有企业、A股上市公司。交易标的是美国半导体企业Akrion Systems LLC。交易难点在于收购方为中国国有半导体企业、涉及极其敏感的美国半导体行业。双方于2017年8月签约，于2018年1月交割，最终取得了CFIUS无条件批准。据了解，该项目是2017年以来唯一一个中国企业收购美国半导体企业获无条件批准的案例。

三、美国制裁法规

（一）美国制裁的主要机构与登记设置

美国实施出口管制的制裁主要机构有美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）、美国商务部工业和安全局（BIS）和美国国务院。

制裁类型包括一级制裁、二级制裁，存在例外情况和许可。美国施加制裁的国际影响是使得联合国、欧盟、英国和其他法域可能存在额外的、重复的或相互冲突的限制。对应地，非美国的国家或地区也有其“阻断法”。例如中国也颁布了《中华人民共和国反外国制裁法》为“阻断法”。

（二）制裁的类型

一级制裁包括禁运和针对主体或活动的制裁两种，以及二级制裁，一共三种。针对的对象有所不同：

1.一级制裁

一级制裁禁止美国人士在全球范围内的一些行为。美国人士指所有美国公民和永久居民，无论他们身处何处，包括所有位于美国境内的个人和实体，以及所有在美国成立的实体及其外国分支。

禁运指除非得到许可，禁止与受制裁的地区开展几乎所有贸易、交易和商业往来。

针对特定主体或活动制裁，被禁主体包括特别指定国民（SDN名单，Specially Designated Nationals and Blocked Persons List）。未经许可不得以任何方式与SDN进行交易或往来。需阻断（如扣押）SDN和其他被限制方的财产和财产性利益。行业制裁即禁止与某些名单中的主体产生新的债权债务、进行资产交易等商业往来。例如，第13959号行政令和中国军工复合体（CMIC）。美国人士不得通过他人从事其自身不能开展的交易，不包括被动接收销售数据，不包括因遵守美国法律而采取的行为。

如果美国或非美国当事人导致美国人士违反制裁规则，则此当事人也需在一级制裁的规则下承担法律责任，美国人士无需知晓自身违反制裁规则，例如涉美元交易。此处包含一个关键概念“美国连接点（U.S. Nexus）”，即与美国之间的充分关联，将引发一级制裁责任。

何为与美国之间的充分“关联”？

举例如：

（1）美国人士或美国法律实体的参与；

（2）实际在美国境内的个人或实体的参与；

（3）通过美国金融系统结算的以美元计价的交易；

（4）流经美国金融系统（包括美国代理行账户）的交易。

何为“对SDN的实质性帮助”？

实质性帮助的标准一般包括实质性地在资金、物质或技术，货物或服务方面帮助已被制裁令指定的SDN，或向其提供资金、物质或技术，货物或服务方面支持。被认定为提供实质性帮助的后果是被列入SDN名单，受到全面限制。被认定为实质性帮助的案例较为少见，仅曾在恶意、系统性、大规模支持SDN的情形下出现。

2.二级制裁

二级制裁大多数适用于外国金融机构。非美国人可能由于明知与美国制裁对象进行商业往来而成为二级制裁的目标，例如促进与SDN的“重大交易”。

制裁的处罚一般采取拒绝给予涉美利益的形式，例如，禁止授予美国出口许可；禁止参与美国政府采购；禁止使用美国金融系统；禁止开展受美国管辖的外汇交易；禁止给予美国进出口银行的协助；禁止给予美国金融机构的某些贷款。

（三）合规计划和最佳实践

首先，中国实体应注意并确保遵守《中华人民共和国反外国制裁法》和中国商务部发布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，该等法律法规可能禁止中国公民和实体遵守某些外国法律，包括美国制裁法律法规。

其次，需继续仔细评估如何在中国和美国制裁法规的冲突中取得平衡。

在遵守中国法律的前提下，美国OFAC法律法规合规框架可能包括以下几个要点：

1. 避免与被制裁实体及国家开展不必要的接触；

2. 清晰的公司政策：隐瞒信息无法规避风险，反而增加法律责任；

3. 在可能的情形下使用其他货币，减少美元带来的制裁风险（一些货币（如韩元）可能依赖于美元，亦可能带来风险）；

4. 开展内部控制、检查、审计和培训；

最后，要注意识别美国连接点，注意与美国连接点相关的活动，包括在美国境内的会议和美国人士的存在，追踪所有通过美国金融系统处理的资金。

OFAC曾在指引中指出，非美国公司应该就与被制裁个人、实体或地域相关的事务为其美国员工考虑制定“一揽子回避政策”。

注释

【1】https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/23-compliance-a-training/47-know-your-customer-guidance

【2】https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/23-compliance-a-training/51-red-flag-indicators

作者：张硕 薛芳

编辑：Sharon