1.明晰请求权基础

根据《民法典》第一百三十四条的规定，基于单方的意思表示可以成立民事法律行为而产生设立民事法律关系的法律效力（见《民法典》第一百三十六条），据此，专利权人单方作出的FRAND承诺可以基于其单方的FRAND的意思表示而产生法律效力；此外， 《民法典》第五百二十二条规定了“利益第三人合同”，实施者可以基于“利益第三人合同”要求权利人履行FRAND承诺，双方之间构成合同法律关系。无论是采用“单方意思表示”或是采用“利益第三人合同”，在法律效果上均是使得权利人和实施者之间构成了基于专利权人作出的FRAND承诺而产生的民事法律关系，这构成了确认FRAND许可条件的诉请或抗辩权的请求权基础。

无论是采用“单方意思表示”或“利益第三人合同”，是确认FRAND承诺的请求权基础，这回归到了合同法的框架内，合同法体系内的对准据法适用和合同解释规则等法条都可以适用，此外，在合同法的框架内，将FRAND问题的争议回归到私法自治的基准上，这影响和决定了确认符合FRAND许可条件的方法和路径。

值得一提的是，专利法司法解释（二）第二十四条不构成确认FRAND许可条件的请求权基础，当事人诉请、抗辩和法院裁判的基础必须是依据法律上的某个条款，司法解释不是法律，司法解释不能成为确认FRAND许可条件的诉请或抗辩权的请求权基础。

2.请求权基础对确认符合FRAND许可条件的方法和路径的影响

（1）专利权人作出的FRAND承诺的意思表示的含义决定了FRAND条件，不存在脱离专利权人意思表示的“FRAND”, 这是因为，确认FRAND条件的请求权基础是“单方意思表示”或“利益第三人合同”，那么，确认FRAND条件应受限于专利权人作出的FRAND承诺的意思表示；而中国法律没有脱离于当事人意思表示的抽象的“FRNAD”法律条款，那么，脱离专利权人的意思表示而确认“FRAND”也就脱离了当事人诉请的请求权基础，也就脱离了法院有权裁判的基础。

（2）解释FRAND承诺的意思表示的含义时适用的准据法

明晰了请求权基础后，无论是确认FRAND许可条件的确认之诉或是侵权诉讼中被告主张的抗辩权，与合同下的确认之诉或违约之诉相同，首要是解释专利权人作出的FRAND承诺的含义，这决定了民事法律关系的基本内容。如果是属于涉外民事法律关系，会涉及对FRAND承诺的含义进行解释时所适用的准据法。根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，如果专利权人在作出FRAND声明时选择了适用的准据法，则适用该准据法进行解释，如果没有选择准据法，则根据最密切联系原则来确定准据法。

例如，如果声明适用中国法，或者没有声明适用的法律但根据最密切联系原则而适用中国法，如果采用“单方意思表示”，对FRAND承诺的“意识表示”的解释，可以适用《民法典》第一百四十二条第二款的规定进行解释，如果采用“第三人利益合同”，可以适用《民法典》第一百四十二条第一款的规定进行解释。

（3）可比协议法和自上而下法之优选之争

明晰了请求权基础后，回答这个问题会更有依据，这回到了合同解释的框架内，文意解

释、基于目的和性质的解释、内部证据优于外部证据的规则、基于惯例的解释，这些都是普遍接受的合同解释的规则，并不局限于中国的合同法，基于这些规则可以回答在个案中优先选取何种方法来确定FRAND条件。

31.结束——为什么要坚持请求权基础这一根本方法

请求权基础是法律适用的最基础的方法，一方面，当事人诉请确认FRAND条件或形成抗辩权必须基于实体法上的请求权作为基础，同时是法院有权裁判的基础；同时，也影响着确认FRAND条件的法律路径。

我们可以就确认FRAND条件的诉请或抗辩的请求权基础进行讨论，但忽略请求权基础这一根本问题无疑是不对的。

本文作者张宏斌 ，北京市联德律师事务所律师/合伙人