目次

一、侵害商标权适用惩罚性赔偿的法律依据

二、适用惩罚性赔偿的明定要件

三、适用惩罚性赔偿的隐性要件——基数

四、适用惩罚性赔偿需考量的其他因素——倍数

摘 要

随着严重恶意侵害商标权的情形呈上升态势，权利人在寻求救济时如何有效的主张惩罚性赔偿，十分值得研究和探讨。本文深入探讨了侵害商标权案件中惩罚性赔偿的适用条件和实务问题，并分析了适用惩罚性赔偿的主客观要件。通过案例分析，阐释了如何认定侵权人的故意以及侵权情节严重，包括重复侵权、侵权规模巨大、以侵权为业等情况。同时，文章还讨论了惩罚性赔偿基数的确定方法和考量因素以及如何根据这些因素适当提高惩罚性赔偿的倍数。

主题词：侵害商标权惩罚性赔偿、恶意、故意、情节严重、基数、倍数

一、侵害商标权适用惩罚性赔偿的法律依据

（一）《中华人民共和国民法典》

第一千一百八十五条 规定了侵犯知识产权的惩罚性赔偿条款，即故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

 （二）《中华人民共和国商标法》（2019修正）    

第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

（三）最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释（法释〔2021〕4号）（下称知识产权惩罚性赔偿司法解释）

第一条 原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。

本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。

二、适用惩罚性赔偿的明定要件

知识产权侵权惩罚性赔偿制度，是法律明确规定的特殊民事责任形式，体现严厉性和震慑性，具有严格的主、客观适用要件，惩罚性赔偿的法定要件在于故意侵权且情节严重的认定。

（一）须原告提出请求

惩罚性赔偿须依据原告的请求而适用。原告应该在侵害商标权纠纷的一审法庭辩论终结前提出适用惩罚性赔偿的请求。如未提出，则法院不可主动适用惩罚性赔偿。如果原告在二审中提出适用，则法院只能就原告判令被告承担惩罚性赔偿诉情进行调解，调解不成的，法院无法支持惩罚性赔偿的请求。

（二）商标侵权具有恶意

1、“初步”认定“故意”的情形

就侵权人的主观心理状态，商标法规定为“恶意”，民法典采取“故意”的表述。民法典系基本法，对于知识产权领域中惩罚性赔偿规定具有统领作用，[1]应该说“故意”包括“恶意”。故意，顾名思义即被告明知他人享有商标权，而仍然侵害实施侵害他人商标权的行为。惩罚性赔偿在于遏制恶意侵权行为，不同于补偿性赔偿以损害的填平为原则，故意乃是适用惩罚性赔偿的判定要件之一。

如何判断被告是否具有侵权故意，知识产权惩罚性赔偿司法解释规定，有下列情况时，可“初步”认定被告具有侵害知识产权的“故意”，例如：

（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（5）被告实施盗版、假冒注册商标行为的。

2、准确判断“故意”并非易事

虽然司法解释归纳出了一些初步认定“故意”的情形，但具体到某一案件中，判断“故意”绝非易事。

首先，司法解释中的罗列第情形仅是“初步”标准，并非一旦具有该些情形就可径直判定“故意”，不宜孤立和静止的套用，而应该将具体的情形融于整体案情中，给予被告充分举证和抗辩的机会，综合案件整体情况全面判断。

例如，在L某诉X某侵害商标权案件中，虽然笔者代表X某提出抗辩，被告不具有侵权故意，但由于X某曾经为L某工作室的管理人员，故一审判决认为X某具有侵害商标权的主观恶意。上诉后，二审法院结合全案事实整体综合判断，对一审判决予以纠正。二审判决认为，基于原、被告双方过去紧密的关系，纠纷根源在于双方未妥善处理离职事宜，就后续产生的纠纷，双方均有过错。因此，就X某侵权行为过错程度的判断应与离职员工恶意实施侵害原企业商标权的行为有所区分，认定X某不存在侵害商标权的故意。[2]

再例如，ADLV商标侵权案件中，笔者代表原告世雄环球株式会社（SEWOONG GLOBAL CO.,LTD.）（下称世雄公司）诉被告景德镇德航贸易有限公司（下称德航公司）、厦门达骏商贸有限公司（下称达骏公司）等侵害商标权纠纷，一审判决[3]一方面认为：在案证据不足证明被告德航公司尽到相应审查义务，其合法来源抗辩不能成立；另一方面又认为：虽然世雄公司发起了25次投诉，但是21次投诉结果为“投诉审核不通过”，认为世雄提供的证据不足以证明被告达骏公司、德航公司存在另行通过微信销售侵权产品的情况。故而认定被告没有“恶意”。二审中[4]，原、被告均未提交新证据，法院重新梳理了全案事实，厘清了被告的侵权脉络，并再次给予被告抗辩机会，但被告的抗辩主张违背常理且无法提供证据支持其抗辩，故而二审法院认定被告达骏公司、德航公司侵权的恶意明显，纠正了一审判决错误之处。

具体而言，被告的“恶意”体现在：

（1）世雄公司25次向平台投诉，德航公司、达骏公司向平台提供虚假材料并虚假陈述以逃避审查且继续销售侵权产品；

（2）达骏公司一方面承认其向德航公司提供侵权产品，另一方面无正当理由拒不提供货物来源；

（3）在世雄公司提起本案诉讼后，涉案旗舰店的客户仍引流客户至微信平台继续进行销售。

3、经验总结和有益的借鉴

由上述实例可见，在某一具体案件中，即便是基于完全相同的事实，即便是基于完全相同的法律依据，不同的法院和裁判者对于“故意”仍有不同的认知和理解和。对于发起商标侵权诉讼的代理律师而言，则是更高的挑战，商标权利人的代理律师既要善于寻找和发现被告具有侵权“故意”的情形，还需要想办法将这些情节固定下来，完全、充分举证，全面将“故意”对应的案件事实呈现给裁判者。而裁判者则需要事实判断和法律适用的更好能力，综合全案证据和被告抗辩情况，动态分配举证责任、全面审查被告是否具有侵权“故意”。既要充分给予被告抗辩的机会，也要分析其抗辩是否合理。不宜对被告的抗辩置之不理，刻板地套用“初步”认定“故意”的情形，也不宜静止地一味地使原告承受过重的举证负担，而不考虑被告抗辩的合理性。

此外，一些地方法院对于惩罚性赔偿适用中“故意”的认定进行了十分有益地研究和探索，值得借鉴。例如北京市朝阳区人民法院认为[5]，“故意要件的事实认定分为两大类：一是不需要原告履行侵权通知等积极行为，即可直接认定或推定被告故意而为的情形；二是以原告积极履行侵权通知等一定行为后确定被告故意的情形。”

在此规定下，被告的很多行为可直接认定或者推定为故意，大大降低了权利人的举证责任。例如：

（1）被告实施了盗版、假冒知识产权权利客体的行为，一般情形下意味着被告对知名度较高的知识产权权利客体实施了指向性明确的侵权行为，其主观状态一般为明知且积极追求侵权结果，故而可以直接认定侵权行为的主观状态为故意；

（2）对于驰名商标、知名影视作品等知名度较高的知识产权权利客体的侵害，同地区同行业的经营者为具有主观上的故意；

（3）被告因与原告之间存在合同、合作等关系以致了解原告的知识产权权利客体内容即可表明被告对知识产权权利或权益具有了解知晓的主观认识；

（4）被告在司法、行政、仲裁等程序中已经知晓原告知识产权权利客体后，仍实施侵权行为。

（三）侵权情节严重

侵害商标权若要适用惩罚性赔偿，还需要被告侵权情节严重。司法实践中，法院认定侵权“情节严重”的典型情节有：

1、重复侵权

重复侵权是认定惩罚性赔偿“情节严重”的典型情形，很多案件中都是以重复侵权来认定侵权“情节严重”的。此种情况，有比较清晰的认定标准和外观。例如：

（1）平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为：被告早在2011年就曾侵犯原告知识产权，并与原告和解、承诺不再从事侵权活动，现由于其重复侵权，适用惩罚性赔偿，判令被告赔偿原告300万元。一审判决后，双方均未上诉，判决已生效。[6]

（2）在威乐（中国）水泵系统有限公司与威乐水泵（上海）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为：在威乐中国公司“威乐”“WILO”品牌、字号在水泵等相关产品上已具有较高知名度的情况下，威乐上海公司仍全面仿冒“威乐”品牌，被生效判决判令停止侵权后，仍在产品、宣传材料、网站宣传及微信公众号等多处明确标注或使用“威乐水泵”“WEILE PUMP”等字样，至本案2021年开庭审理仍未停止，具有反复侵权情节和举证妨碍的诉讼行为，故在判令停止商标侵权、变更企业名称、登报消除影响的同时，决定适用三倍系数进行惩罚性赔偿，对威乐中国公司1,500万元赔偿诉讼请求予以全额支持。[7]

（3）涉“SPALDING”篮球商标侵害商标权纠纷案中，法院认为：因伟众公司构成恶意重复侵权，对其适用1倍惩罚性赔偿。[8]

2、侵权规模巨大

侵权规模大包括：侵权获巨大和权利人受损失巨大两种情形，但何为巨大，法律、法规并无明定。实践中需要裁判者依据案情综合判断。例如：

（1）新百伦贸易（中国）有限公司与深圳市新平衡运动体育用品有限公司、莆田市荔城区搏斯达克贸易有限公司、郑朝忠、王敬印侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为：据此计算侵权人的销售获利也远超1000万元亦具有充分的事实与法律依据……深圳新平衡公司、新钮佰伦鞋厂、搏斯达克公司、郑朝忠拒不履行已发生法律效力的裁定，继续实施为禁令所禁止的行为，上述侵权行为规模巨大，侵权情节严重。[9]

（2）阿尔塞拉公司与广州市柯派实业有限责任公司侵害商标权纠纷中，法院认为：根据刑事案件中查明的柯派公司销售侵权产品数量为2175台及柯派公司供述的单位利润为300元至400元，柯派公司在受到行政处罚并与阿尔塞拉公司达成和解后，并未履行协议，而是继续实施假冒涉案注册商标的侵权行为，销售数额巨大……依法可适用惩罚性赔偿。[10]

（3）小米科技有限责任公司等诉中山奔腾电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案，法院判决认为：由此可以推断，以上店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元，即使是只加上该两店铺的销售数据差额，销售总额也达83157636元……本案针对侵权人在多领域刻意模仿“小米”驰名商标，侵权恶意明显、侵权情节恶劣、侵权数额巨大，侵权后果严重的侵权行为，依法适用惩罚性赔偿方式。[11]

3、以侵权为业

相较于“重复侵权”而言，“以侵权为业”并无清晰、明确地判断外观，需要综合经营模式、侵权持续时间等因素综合判断。一般而言，“以侵权为业”的认定要求侵权人的业务系完全或者主要经营侵权产品，且需要持续一定时间。例如：

（1）五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案，法院认为：徐某作为刑事案件主犯，其实际控制的两家店铺大量销售五粮液白酒仿冒产品，侵权获利数额大，……结合古墩路店和凯旋路店的经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）、侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近）等因素，足以认定其基本以侵权为业。[12]

（2）华为公司诉刘某成侵害商标权纠纷案中，法院判决认为：刘某成从2018年5月至案发，一直在制造、销售假冒华为涉案注册商标的屏幕总成，以侵权为业。[13]

 （3）“维秘”商标侵权案中，法院认为：通过综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，尤其是“以侵权为业”的情节，认定了被告侵权情节严重。[14]

4、拒不履行判决、裁定

（1）新百伦贸易（中国）有限公司与深圳市新平衡运动体育用品有限公司、莆田市荔城区搏斯达克贸易有限公司、郑朝忠、王敬印侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院判决认为：被告对一审法院下达的禁令拒不履行，继续实施禁令所禁止的行为，侵权行为规模巨大，侵权情节严重，侵权人以侵权为业，主观故意明显，对新平衡公司、新百伦中国公司商誉损害极大等因素，全额支持了新百伦中国公司经济损失及维权合理开支人民币1000余万元的诉讼请求。[9]

（2）在威乐（中国）水泵系统有限公司与威乐水泵（上海）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海法院判决认为：行为人使用与他人在先具有较高知名度的商标和字号相同或近似的标识经营类似业务，经生效判决判令停止侵权仍不警醒……针对行为人恶意、反复的侵权行为，适用三倍系数进行惩罚性赔偿。[7]

5、可能危及国家安全、公共利益、人体健康

 （1）阿尔塞拉公司与广州市柯派实业有限责任公司侵害商标权纠纷中，法院生效判决认为：侵权产品直接用于人体面部，可能危及人体健康，侵权恶意明显，侵权情节严重，依法可适用惩罚性赔偿。

（2）稳健股份商标侵权案中，法院认为：稳健股份公司是知名医用卫生材料生产企业，商标及企业字号在业内知名度极高。国务院疫情联防联控机制医疗物资保障组、团中央青年志愿者行动指导中心、湖北省疫情防控指挥部等单位先后对其致信感谢，称其为当之无愧的抗疫“军工厂”。行为人故意以侵权字号注册企业，生产销售口罩产品，有组织、有分工地实施严重的商标侵权及不正当竞争行为。对此，法院判决通过适用四倍惩罚性赔偿，维护了公众生命健康安全、抗疫大局和防控物资市场的稳定。[15]

（四）“情节严重”的不同情形对于侵权利润率认定的影响

根据上文罗列的“情节严重”情形。以“侵权为业”的情形认定较之“重复侵权”、 “拒不履行保全裁定”等情形而言，其认定并没有明确的标准和边界。且有些案件中被告的行为甚至已经涉及多种“情节严重”的情形。那么在满足某一“情节严重”情形，足以适用惩罚性赔偿时，权利人是否有必要坚持主张被告以“侵权为业”呢？

笔者认为，如与事实相符，则有必要主张。理由在于：虽然商标法未对侵权获利应当按哪种利润计算作明确规定，但根据专利法司法解释，被告因侵权所获得的利益一般按照被告的营业利润计算，而对于完全以侵权为业的被告，可以按照销售利润计算。该规定对于侵害商标权案件中被告利润率的计算方式给出了借鉴和参照，实践中亦有多起适用惩罚性赔偿的案件选择了销售利润作为计算的依据，故“侵权为业”情节的认定对于权利人主张较高的侵权赔偿额显然有利。

例如，在笔者代理的前述世雄公司商标维权案件中，法院认为现有证据不足以认定被告以其侵权为业，不宜以毛利率来确定侵权利润率。而在华为公司诉刘某成侵害商标权纠纷案中，鉴于被告以侵权为业，法院以单个侵权产品销售利润20元为标准，以此计算得出的毛利润率，进而据此计算刘某成侵权获利数额。

三、适用惩罚性赔偿的隐性要件——基数

惩罚性赔偿计算所得数额为填平性赔偿与惩罚性赔偿数额相加之和，即适用惩罚性赔偿的赔偿总额为基数及基数与倍数乘积之和。权利人除提出惩罚性赔偿请求外，还需要明确惩罚性赔偿的基数，基数的确定方法及计算方式等。

（一）惩罚性赔偿基数无法确定，无法适用惩罚性赔偿

法定赔偿数额不得作为计算惩罚性赔偿的基数。例如，在侵害“大润发”商标权及不正当竞争纠纷案件中，由于无法按照原告的损失、被告的获利以及涉案商标的许可使用费确定赔偿数额，故计算惩罚性赔偿数额的基础不存在，进而亦无法确定惩罚性赔偿数额。此时，只能是将被告的主观恶意作为考量因素之一，判决法定赔偿。[16]

（二）以被告侵权获利作为惩罚性赔偿基数

通过不完全案例检索，北京法院在判决书中常会明确叙述知识产权贡献度问题，而其他地方法院判决则是以被告供述利润率或者行业平均利润率为基础，综合全案情况而综合确定。例如：

1、“百度”侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认定[17]：侵权获利可以依侵权人的营业利润计算。具体而言，按照京百度公司及其分公司提交的与被诉行为相关的2016年10月至2019年9月30日期间的年度及月度利润表等财务资料，计算出营业利润总额为926 710.61元，年平均营业利润额为308 903.54元。同时被诉行为持续时间。考虑到“百度”商标的显著性和知名度以及被诉行为具体情节等因素，酌情确定“百度”商标对于侵权获利的贡献率为35%。综合考虑侵权主观过错程度、侵权行为持续时间、侵权获利及给百度公司造成的损害等因素，按3倍计算惩罚性赔偿数额。计算公式为：308 903.54元×5.25年×35%×（1+3）=2 2704 41元。

2、“鄂尔多斯”侵害商标权纠纷案，法院认定：考虑原价销售及特价销售的侵权商品各占总销量的50％，即平均单价为35元。根据涉案商标在侵权获利中所起的作用，确定涉案商标给侵权商品赋予的利润率为25％，一审按侵权获利的2倍确定米琪公司应赔偿经济损失182805元等。[18]

3、“维秘”商标侵权案中，一审法院综合考虑多重因素，认定被告主观故意状态及本案情节严重的事实，适用惩罚性赔偿，以被告的侵权获利作为基数，以行业平均利润率40%计算，施以一倍惩罚再加上合理开支，最终判决被告赔偿原告损失20.6万元。被告不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

4、“约翰迪尔”侵害商标权及不正当竞争纠纷案，法院认为，对于侵权获利，参考被查封扣押的侵权商品数量、相关行政处罚涉及的侵权商品月销售额、在商标权无效宣告案件中体现的侵权商品月销售额，二被告平均销售单价、涉案商品所在行业的平均利润率等指标进行计算。按照上述方法确定数额的3倍计算，远超出二原告所主张的500万赔偿数额。一审对二原告的赔偿请求予以全额支持。[19]

5、阿尔塞拉公司诉柯派公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，根据刑事案件中查明的柯派公司销售侵权产品数量为2175台及柯派公司供述的单位利润为300元至400元，计算出柯派公司的侵权获利在652500元至870000元之间。[10]

6、宜宾五粮液股份有限公司诉徐某等侵害商标权纠纷案中，法院认为，五粮液公司在本案中主张以侵权人的获利作为计算赔偿数额的基础，并以刑事诉讼中的证据账本所反映的事实作为计算依据，被诉侵权产品的销售利润可用以确定侵权人的获利，根据上述计算方法，逐一确定各项参数的具体数值，最终确定侵权获利数额。[12]

7、福建大自然公司商标侵权及不正当竞争案件中，苏州中院一审认为：根据被控侵权产品的加盟商数量、销售数量、单位利润等计算确定赔偿基数……[20]。

（三）以涉案商标的许可使用费的合理倍数为惩罚性赔偿基数

若实际损失数额、违法所得额难以计算的，法院可参照许可费的合理倍数确定惩罚性赔偿的基数。例如，在欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案中，按照涉案商标的许可使用费、侵权人的持续侵权时间确定赔偿基数为127.75万元……。[21]

需要注意的是，权利许可使用费的倍数仅是权利人损失的一种计算方式，本身不具有惩罚性。如长春皓月清真肉业股份有限公司与被告王亚萍、吉林省四平市双亿超市连锁有限公司侵害商标权纠纷一案中，法院以商标许可使用费1万元的1倍由被告向原告进行赔偿。实际上，并不属于惩罚性赔偿[22]。

（四）被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料情况下，惩罚性赔偿基数如何确定

1、在威乐（中国）水泵系统有限公司与威乐水泵（上海）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，被告不提供与本案相关的账簿、资料，法院结合经营规模大、侵权持续时间长、地域范围广，又具有反复侵权情节和举证妨碍的诉讼行为，决定适用三倍系数进行惩罚性赔偿，对威乐中国公司1,500万元赔偿诉讼请求予以全额支持。

2、小米科技有限责任公司与深圳市小米贸易有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院根据小米科技公司的申请，作出书证提出命令裁定，责令深圳小米公司提交其进货交易凭证等证据，但深圳小米公司拒不提交。综合衡量被告的主观过错和现有侵权情节，法院对深圳小米公司适用三倍惩罚性赔偿，经计算其应赔偿各项经济损失及合理维权费用4700余万元，该数额已经超出诉讼主张，故全额支持小米科技公司的3000万元赔偿诉请。

（五）以原告实际损失数额为惩罚性赔偿基数

实践中，以权利人实际损失直接计算损害赔偿基数的并不多见，究其原因，在于原告的实际损失受到多重因素的影响，具体数额往往难于计算[23]。如前述稳健股份商标侵权案中，因无法适用权利人实际损失直接计算得出损害赔偿金额，法院适用综合计算模式。

笔者检索到以原告实际损失数额为惩罚性赔偿基数的案例，实际上也是通过被告计算侵权获利而得出。例如前述“SPALDING”篮球商标侵害商标权纠纷案中，法院认为：商标权利人因侵权行为受到的实际损失为侵权产品销量64055×平均销售单价71×利润率10%=454790.5（元），因被告伟众公司构成恶意重复侵权对其适用1倍惩罚性赔偿，二审法院最终判决赔偿金额93万元。

（六）小结

分析上述案例可知，侵害商标权案件中，原告多以侵权人获利额主张惩罚性赔偿的计算基数。此时，首先需要知晓侵权产品的销售量，其次需要确定侵权产品的单价，最后需要确定权利商标赋予侵权商品价格的利润率，利润率可以根据被告自行供述的利润率，也可以采用行业公允的利润率，同时考虑权利商标对于侵权利润的贡献度。在这三项计算指标中，销售量和产品单价可以通过具体的销售数据体现，而侵权合理利润率的确定则根据具体案情的是一个综合考量。

当满足了适用惩罚性赔偿的明定要件后，侵权产品的销量和单价可以通过网络销售平台获取。若被告主要通过线下销售的，原告也可以向法院提出申请责令被告提供。若被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料，则法院可以参考原告的主张和证据确定计算基数。同时，如果原告签署并实际履行了商标许可协议，被许可方实际支付了许可费，原告也可以主张以许可使用费合理倍数作为惩罚性赔偿基数。

虽然说惩罚性赔偿数额的基数需计算得出，不得酌定。但该种计算并非如某些传统思路裁判者理解的精确至一分一毫，如若按照那种过时的思路，惩罚性赔偿则基本无法适用。且某些地方法院已经探索出一定程度上概括确定计算基数的思路[24]。还有些法院对于赔偿额度的判定也有所创新，值得参考和借鉴，例如，对于可以查明的侵权获利部分，适用惩罚性赔偿；对于无法查明具体销量的部分，综合考虑严重侵权情节，适用法定赔偿确定赔偿额[25]。

四、适用惩罚性赔偿需考量的其他因素——倍数

（一）确定倍数的考量因素

虽说惩罚性赔偿的倍数及赔偿总额由法院来确定，但仍需要原告提出并说明合理理由等。知识产权惩罚性赔偿的倍数应与侵权人的侵权故意及情节严重程度相适应。根据案件具体情况，可综合考虑以下因素：

1、侵权故意程度；

2、侵权持续时间；

3、侵害知识产权的数量；

4、侵权行为对行业造成的危害；

5、侵权人是否多次侵害知识产权；

6、侵权人是否如实提交侵权获利证据。

具体到侵害商标权案件中，确定惩罚性赔偿的倍数，可综合考虑以下因素：

1、权利人的商誉和市场地位；

2、权利商标的知名度情况；

3、权利商标与侵权标识相同或者近似程度；

4、侵权人抢注、攀附商标的情况；

5、侵权人与权利人的同业竞争情况；

6、侵权人是否在伪劣商品上使用侵权标识；

7、侵权人对权利商标提出异议、撤销或者无效宣告请求及其审查情况。

（二）有助于确定倍数的具体侵权形态

1、恶意抢注并使用他人驰名、知名商标，或在相同或者类似商品上使用他人已注册驰名商标；

2、经合法授权提供权利商品或者服务的同时，擅自提供侵害同一商标的商品或者服务；

3、在宣传或者提供侵权商品或者服务时遮挡、清除权利标识；

4、在商标授权程序中知悉他人商标权，仍然实施侵害该商标权的行为；

5、不当取得的商标权被依法撤销、宣告无效后，仍然实施或者使用该知识产权且被认定构成侵权；

6、行政部门发出商标侵权通知、行政处罚或者行政裁决认定侵权后，仍然继续实施商标侵权行为；

7、生效判决、调解书、仲裁裁决认定商标侵权，或者当事人在自愿达成的和解协议中确认侵权后，再次或者继续实施同样的侵权行为；

8、无正当理由拒不履行行为保全裁定：侵权人采取暴力、胁迫等违法或者不当手段阻碍国家工作人员调查取证。

（三）结合案例而言

法律规定的侵害商标权惩罚性赔偿的“倍数”为1-5倍。司法实践中，有如下情况，惩罚性赔偿倍数可以适当提高至3－5倍。

1、原告的商标知名度高，甚至是驰名商标，如前述案件中“百度”商标，“小米”商标，“Adidas”系列商标[26]、“惠氏”“Wyeth”商标[27]被侵权；

2、被告主观恶意强，如中远鞋业公司、独特公司在商标授权程序中知悉权利人的商标权仍实施侵权行为[28]，“约翰迪尔”侵害商标权案件中被告在行政处罚后依然继续实施侵权行为，被告永康公司与原告和解、承诺不再从事侵权活动，被告百分百公司与权利人注册商标近似而被宣告无效后侵权人仍继续使用的；

3、被告侵权情节严重，如威乐上海、深圳小米公司无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料，重复侵权。

注释

【1】《惩罚性赔偿：加强专利保护的制度创新》国家知识产权局网站，https://www.cnipa.gov.cn/art/2020/11/4/art_2198_154569.html， 2024.5.24访问。

【2】（2019）沪0104 民初 17205 号《民事判决书》

【3】（2021）沪 73 民终 894 号《民事判决书》，二审法院认定：“X某在工作室任职期间,全面负责工作室的经营管理及对外销售业务,对工作室的经营投入了大量的心血,多位证人及本案当事人均表示,X某代表工作室,甚至有的证人误以为工作室系L某与忻某合伙财产。在L某与X某关系决裂后,基于双方过去紧密的关系及X某对工作室经营状况、厂房的掌控程度,原、被告应及时就相关事宜及厂房库存做清点和交接,就涉案权利商标的使用方式、使用范围、使用期限做相应明确,以和平解决离职事宜。但双方对上述事宜均未处理。

【4】（2023）闽民终171号《民事判决书》

【5】参见《北京市朝阳区人民法院知识产权侵权惩罚性赔偿审判白皮书(2019-2023 年度)》

【6】（2018）沪0115民初53351号《民事判决书》

【7】（2021） 沪73民终744号《民事判决书》

【8】（2022） 赣民终127号《民事判决书》

【9】（2017）苏民终2190号《民事判决书》

【10】（2020）粤73民终2442号《民事判决书》

【11】（2018）苏01民初3207号《民事判决书》

【12】（2020）浙01民终5872号《民事判决书》

【13】（2021）粤0309民初5864号《民事判决书》

【14】（2021）苏02民初540号、（2022）苏民终156号《民事判决书》

【15】（2021）苏05民初1725号、（2022）苏民终842号《民事判决书》

【16】（2015）沪知民初字第731号《民事判决书》

【17】（2022）京民终170号《民事判决书》

【18】（2015）京知民初字第1677号《民事判决书》

【19】（2017）京民终413号《民事判决书》

【20】（2021）苏民终549号《民事判决书》

【21】（2019）粤民再147号《民事判决书》

【22】（2021）吉01民初1712号《民事判决书》

【23】《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》（2022.04.25 实施），计算权利人因侵权行为所受到的实际损失，可以根据案件具体情况，综合考虑以下因素：

(1)权利人商品销售减少情况；

(2)权利人商品价格下降情况；

(3)权利人商品利润下降情况；

(4)权利人客户或者用户减少情况；

(5)权利人广告收益减少情况；

(6)权利人为恢复商誉所支付的合理费用；

(7)权利人为其权利客体支出的创作、研发成本情况；

(8)权利人网站中相关内容的点击、下载、浏览量情况；

(9)权利许可使用合同或者转让合同因侵权导致不能履行或者难以正常履行产生的预期利益损失。

【24】《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》（2022.04.21实施）十一，……原告提交的证据可以证明损害赔偿大概数额，但损害赔偿的具体数额仍难以确定的，人民法院在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，概括地确定惩罚性赔偿数额的计算基数。

【25】（2021）苏05民初1725号、（2022）苏民终842号《民事判决书》

【26】（2020）浙03民终161号《民事判决书》

【27】（2021）浙民终294号《民事判决书》

【28】（2017）京0102民初2431号《民事判决书》