4月7日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“婚姻家庭编司法解释（二）”）向社会公开征求意见，其中第五条【未成年人及夫妻一方直播打赏款项的处理】款项规定：

不满八周岁的未成年人通过网络直播平台实施打赏行为，其法定代理人主张该民事法律行为无效，请求返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

八周岁以上不满十六周岁或者十六周岁以上不能以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人未经法定代理人同意，通过网络直播平台实施与其年龄、智力和精神健康状况不相适应的打赏行为，法定代理人不予追认并主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

夫妻一方通过网络直播平台实施打赏行为，有证据证明直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏，另一方主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

夫妻一方未经另一方同意，明显超出家庭一般消费水平打赏，严重损害夫妻共同财产利益，另一方以对方存在挥霍夫妻共同财产为由，请求在婚姻关系存续期间分割共同财产的，或者在离婚分割夫妻共同财产时对打赏一方少分或者不分的，人民法院应依法予以支持。

在此背景下，由知产前沿新媒体&合规Plus主办的“网络直播打赏消费相关法律问题”学术研讨会在京成功举办，来自高校、互联网法院、头部直播企业的二十余位专家学者参与发言、旁听。会上，嘉宾们就直播打赏的性质、充值打赏要求返还中的争议问题、直播平台的责任边界、涉赃款打赏等热点问题进行深度交流。

中国政法大学网络法学研究所所长&中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜 、虎牙科技公司法务总监尚莉莉、映客集团刑事合规顾问游涛围绕直播打赏纠纷中涉及赃款打赏、刑事追缴问题进行深入探讨。知产前沿现将各位老师的现场发言内容整理成文，供业内人士参考学习。

中国政法大学刑事司法学院网络法学研究所所长李怀胜表示，如何将善意取得与直播洗钱相区分是目前司法实践中的一大难点。我国刑法立法层面的早期并不承认善意取得制度（如《刑法》第64条、1992年《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》），但目前相关条文已被废除。如今采用的2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条中明确了善意取得制度。

李怀胜强调，对于直播平台及游戏运营方免于被追缴赃款的条件，首先需要根据平台和主播是否尽到合理的注意义务来认定其是否具备善意，具体表现为网络平台是否进行主播的准入资质审核、完成信息备案、落实实名制制度、对非理性打赏进行提醒以及司法配合措施等；对于主播而言，除非用户在打赏时或打赏前后明示或暗示其打赏资金来自违法犯罪所得，否则一般认定主播为善意。

李怀胜分析了打赏“对价”的合理性问题，他说明，直播并非无偿，主播付出大量的人力、物力、财力、精力，牺牲时间、个人隐私和生活安宁；平台付出了软件开发、软件运营服务和网络带宽费用等成本。因此，即便打赏金额巨大，也不能简单地视为不合理，需要根据主观等值原则来评估。如果否定主观等值原则进而否定该情形适用善意取得，相当于课以主播和平台对巨额打赏资金来源审查的注意义务，会在一定程度上侵犯用户的隐私，并间接导致越来越少的用户愿意大额打赏，对整个产业的积极性和稳定发展造成不利影响。

李怀胜强调直播平台退赔赃款应该设置合理限度，同时直播平台与主播的善意取得证明义务存在差异。主播的善意取得证明责任应高于民事中的善意取得，而平台的善意取得证明责任应当低于主播，近乎民事标准。李怀胜建议，不应要求平台负担赃款返还的连带义务，而应采用责任自负原则，具体措施包括：第一，为避免错判，应分别判断主播与平台是否构成善意取得，对于非善意的一方进行刑事追缴，而对于善意取得的一方则不予追缴；第二，即使要求平台返还赃款的，也应当以平台实际分得的款项为限，并扣除相应的纳税所得；第三，对于用户的赃款用来在广告聚合平台进行广告宣传的情况，若平台已经在抽成后将资金支付给广告达人，也应按照该理论确定追缴相对人及其追缴额度；最后，禁止在对主播无法追缴赃款或者追缴数额未达到预期的情况下，要求平台承担赃款追缴的连带性责任。

虎牙科技法务总监尚莉莉围绕直播打赏纠纷中涉及刑事追缴问题展开讨论。

尚莉莉介绍，就直播打赏而言，“打赏”的主要应用场景包括娱乐类和综合平台（如抖音、快手、B站、虎牙、斗鱼）、阅读类平台（如起点读书、豆瓣、番茄小说）、社交类平台（如微博、微信、知乎、小红书）与其他平台（如滴滴、美团、饿了么、开源中国），而上述的应用场景都建立在服务的基础之上。“打赏”的标的物从监管侧、学术侧和运营侧存在不同解读，监管侧将其定义为“虚拟兑换工具”，学术侧将其定义为“可视化的拟人、拟物类财产”，运营侧将其定义为“仅限于兑换平台提供的产品和服务的无形性、虚拟物”，但三种定义本质相同，即打赏的标的物是虚拟财产。

尚莉莉对直播平台消费结算流程进行梳理，明确第一环节为充值消费，用户以法定货币充值，获得虚拟代币，其性质为预付费服务；第二环节为兑换服务，依据平台提供服务的不同，用户充值的这个虚拟代币可以产生三种应用场景，包括通过打赏主播获得直播间的特权、进行在线游戏、提升用户等级和获取道具等，不同的服务主体提供各类服务；第三环节为结算，基于服务提供主体不同，收益分配主体也存在不同，当用户使用虚拟代币打赏主播时，结算环节往往涉及平台、主播以及主播的经纪公司（MCN 机构）三方，此时虚拟账户发生了一次由虚到实的流转。基于打赏的收益分配逻辑，收益分配的主体为平台、主播与 MCN 机构，三者之所以能够成为收益分配主体，原因在于其提供了不同的投入，具体体现为平台通过开展运营维护、技术研发、 合规及黑灰产治理、客服支持、宣传推广、平台经纪、平台公益等，获得平台服务费用；主播通过在线直播表演、线下练习与策划、视频制作、粉丝维护等，获得打赏收入分配；MCN机构通过主播管理、主播培养、主播宣传推广、对接商业合作、主播活动策划与推广等，获得打赏收入分配。

对于非法所得打赏涉及的纠纷问题，尚莉莉认为，善意取得制度在刑事追缴中应予适用，在程序方面，平台既有积极配合、协助调查以及依法协助执行的义务，也有知晓相关信息、进行陈述、提交证据以及依法获得救济的权利。实践中的基本原则仍在于因案制宜，具体问题具体分析。

对于是否应当追缴打赏，尚莉莉表示需要区分平台和主播“明知”或“非法”的情况。其一，在充值消费环节，此时充值款项属于预付费，未提供服务且未产生对价，应予以追缴，平台也有返还义务。其二，在兑换服务环节，应依据服务、消费类型的不同区别对待，若用于打赏主播及直播间身份升级，则视具体情况判断是否应当向主播追缴以及追缴金额；如需追缴，可及时通知平台协助冻结；若用于在线游戏，有对应服务且对价合理，则不予追缴；若用于提升用户等级、获得道具等，有对应服务且对价合理，则不予追缴。第三，在结算环节，同样应依据服务的不同、消费类型的不同区别对待。实践中，各大平台仍面临着实体与程序困境。例如部分办案机关对行业缺乏深入而全面的了解，对事实调查及甄别不足，采用“一刀切”处理方式；平台面临着案前不知情、案中无参与，案后无救济的困境。尚莉莉呼吁，涉及打赏相关法律制度应进一步完善，并赋予案外第三人有效参与诉讼程序的主体地位。

映客集团刑事合规顾问游涛表示，当前直播打赏纠纷有时涉及刑事案件，特别是将非法所得用于打赏的情况。根据裁判文书网近年的公开判例，大部分情况下赃款打赏的追缴责任落在犯罪者本人，但也存在少数要求平台和主播退赔的案例，这种“同案不同判”的情形需要进一步厘清直播平台与主播、MCN机构之间的法律关系。

游涛提出，平台与部分主播之间存在劳务关系甚至劳动合同关系，有的情况是主播从属于MCN机构，与平台签署合作协议，因此打赏行为中可能会存在三方关系。根据消费者权益保护法中规定，当服务平台提供者没有提供经营者真实联系方式时，消费者有权向平台追偿，再由平台再向经营者主张赔偿责任。此外，直播平台的法律关系与电商平台存在一定相似性，判断打赏行为属于服务关系还是赠与关系时应具体情形具体分析。

在刑事领域，处理赃款打赏追缴问题时，应合理分配举证责任，如果打赏行为基于服务合同，应适用善意取得原则，从而防止无端追缴；但是若控方有证据证明打赏行为涉及洗钱犯罪或违反公序良俗，则应按照相应比例进行追缴。在实践中，平台根据其与打赏资金的关系提供相应的证据，如提供主播的身份和联系信息，以协助执法部门进行调查。同时，若控方在承担举证责任时困难重重，在此基础上平台若要免除追缴责任，也应承担相应举证义务。