一、引言

二、技术领域的认定标准

（一）技术领域与“三步法”的判定规则

（二）应用领域对技术领域判断的影响

（三）转用发明、组合发明与技术领域

三、结语

一、引言

《专利法》的立法宗旨是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。可见，专利制度不仅要维护专利权人的合法权益，还要充分考虑社会公众的合法权益，进而实现两者之间的平衡。为了实现上述平衡，就需要设置合理的专利授权标准。对于发明或者实用新型专利而言，需要设立合理的创造性判断标准。如果创造性标准设置得太低，就会导致创新程度不高的专利申请较容易获得授权或者很难被宣告无效，势必会限制技术的传播和利用，不利于科技进步和社会发展，损害社会公众利益。如果创造性标准设置得太高，专利申请获得授权的难度就会大大提高，将会减损专利法对技术创新的激励作用。《专利法》第22条规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。可见《专利法》规定的实用新型专利的创造性标准低于发明专利的创造性标准。判断发明创造是否具有创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力，并通过将发明创造的技术方案与现有技术进行比对来判断。发明专利和实用新型专利的创造性标准不同，因此，技术比对时所考虑的现有技术领域也应当有所不同，这是体现发明专利和实用新型专利创造性标准差别的一个重要方面。

技术领域是要求保护的发明或者实用新型所属或者应用的具体技术领域，不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。[1]人民法院确定权利要求限定的技术方案的技术领域，应当综合考虑主题名称等权利要求的全部内容、说明书关于技术领域和背景技术的记载，以及该技术方案所实现的功能和用途等。[2]技术领域是创造性判断的前提之一，在进行创造性判断时，应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点，以本领域技术人员的知识水平为起点进行判断。特别是对于实用新型专利的创造性的判断，技术领域直接关系到对比文件能否作为现有技术进行使用。尽管《专利审查指南》及相应的司法解释均就技术领域的认定给出了原则性的规定，但是具体到案件本身，对于技术领域的判断经常出现极大的争议。本文通过对涉及技术领域认定的案例进行梳理，从“明确技术启示的判断”、“技术问题”、“应用领域”、以及与“转用发明”、“组合发明”的关系出发，细化司法实践技术领域的认定规则，同时对其中存在的问题提出建议和意见，并就技术领域对创造性的判断以及对现有技术抗辩的影响进行探讨。

二、技术领域的认定规则

01/技术领域与“三步法”的判断规则

众所周知，判断“创造性”通常采用“三步法”的判断方法，第一步，确定最接近的现有技术。第二步，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。第三步，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，即现有技术中是否给出将上述区别技术特征应用到最接近的现有技术并解决其存在的技术问题（发明实际解决的技术问题）的启示。

然而为了区分发明和实用新型的创造性，《专利法》进行了区分。[3]《专利审查指南》就二则的技术领域进行了限定：对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。

对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。[4]笔者认为，根据《专利审查指南》的规定，技术领域的判断，本质上仍应当回归“三步法”的判断规则，技术领域不应当成为判断创造性的前提条件。

1.不具有明确技术启示

（1）“握力计”案

在名称为“握力计”的实用新型专利权确权纠纷案中[5]，权利要求1保护一种握力计，争议焦点之一为证据2手提式数字显示秤与本专利构成相同、相近还是不同的技术领域。对此，国家知识产权局认为，本专利要求保护的是一种握力计，用于测量人手的握力，证据2公开的是一种手提式数字显示秤，二者的传感器的受力方向相同、结构相同，二者的区别仅在于测力时的施力对象不同，广义上都属于测力装置这一技术领域。从二者的最终产品形态考虑，二者也应当属于相近的技术领域，在测力装置的实际设计中，测重力装置和测握力装置均是采用测力领域中常用的压力传感器或拉力传感器，对本领域技术人员来说，很容易想到传感器的替换，显而易见且无须付出创造性的劳动。

北京市高级人民法院认为，涉案专利要求保护的是一种握力计，所要解决的技术问题是提供一种检测精确、结构简单、操作方便的握力计，而证据2公开的是一种手提式数字显示电子秤，是一种测重力的装置，二者的发明目的以及传感器受力方向均存在差异，属于不同技术领域，本领域技术人员不能轻易想到将其他技术领域中的传感器运用到本领域。

最高人民法院认为，涉案专利是名称为“握力计”的实用新型专利，判断其是否具有创造性，首先应当确定握力计所属的技术领域以及相关和相近的技术领域。技术领域的确定，应当以权利要求所限定的内容为准，一般根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途加以确定。专利在国际专利分类表中的最低位置对其技术领域的确定具有参考作用。相近的技术领域一般指与实用新型专利产品功能以及具体用途相近的领域，相关的技术领域一般指实用新型专利与最接近的现有技术的区别技术特征所应用的功能领域。涉案专利技术功能属于测力装置，具体用途为测人手的握力。

本案中，涉案专利权利要求1的技术方案与最接近的现有技术证据7（一种体力测定器）公开的内容相比，区别技术特征在于测力传感器不同，测力传感装置为涉案专利的相关技术领域。为了评价测力传感器的创造性，国家知识产权局考虑了证据2（手提式数字显示电子秤，用于测重力），将其测力传感器与涉案专利的传感器进行比对。虽然握力计和电子秤都是测力装置，但二者分别具有不同的特定用途。同时，重力和人手的握力相比较，施力对象不同，施力方向也不同，重力单纯向下，人手的握力不是单纯向下而是从四周向中心，所以二者不属于相同技术领域。但涉案专利与手提式数字显示电子秤功能相同，用途相近，二者测力传感器的测力原理基本相同，可以将手提式数字显示电子秤视为涉案专利的相近技术领域。

但是，由于现有技术并未给出明确的技术启示，国家知识产权局在评价涉案专利的创造性时考虑手提式电子秤的测力传感器属于适用法律错误。在本案中，相同、相近、相关技术领域中的现有技术在评述创造性时，其作用是不同的。在评述实用新型专利权的创造性时，如果最接近现有技术是与相关或相近的现有技术进行结合，其条件是相关、相近的技术方案中给出了明确的技术启示，而明确的技术启示是指明确记载在现有技术中的技术启示或者本领域技术人员能够从现有技术直接地、毫无疑义地确定的技术启示。

（2）“保油装置”案

在名称为“裁剪机磨刀机构中斜齿轮组的保油装置”的实用新型专利确权纠纷案中[6]，涉案专利权利要求保护一种裁剪机磨刀机构中斜齿轮组的保油装置。请求人使用的附件5－1公开了绕线机中的齿轮润滑部分。原审认为，裁剪机磨刀机构和绕线机均是机械设备，二者均涉及齿轮组保油润滑的问题（虽然本专利与附件5-1应用的机械设备不同，但均涉及机械设备中齿轮组保油润滑问题，属于相同的技术领域。）。权利人主张本专利与附件5－1的国际分类号不同，二者既不是相同的技术领域，也不是相近或相关的技术领域，因此不能作为评判本专利创造性的对比文件使用。最高人民法院认为，确定发明或者实用新型所属的技术领域，应当以权利要求所限定的内容为准，一般根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途加以确定。附件5－1公开的技术内容涉及绕线机润滑系统的润滑问题，本专利的技术方案是要解决裁剪机斜齿轮组的保油润滑问题。虽然绕线机属于纺织机械，裁剪机属于服装机械，二者在应用环境上有区别，但本专利和对比文件的技术方案均涉及机械系统的润滑问题，属于相同的技术领域。

但是，本专利为一种裁剪机磨刀机构中斜齿轮组的保油装置，根据本专利权利要求书和说明书，为了实现其发明目的，本专利在斜齿轮位置和中间齿轮位置的周围设置了档油围壁，将飞溅的润滑油保留在斜齿轮的周围；在围壁外的传动齿轮位置上设置了弧形盖板，防止围壁内的润滑油甩出。附件5－1公开的润滑系统的技术方案所要解决的主要技术问题是有效输送润滑油，以实现对绕线机的内部构件进行润滑，而不是防止润滑油飞溅污染布料。对于本领域技术人员来讲，在看到附件5－1所公开的技术方案基础上，无动机将其润滑系统中的护罩200和挡板206的技术特征加以改进后，应用到裁剪机磨刀机构中，以解决本专利所要解决的防止润滑油飞溅，将润滑油保持在斜齿轮周围的技术问题。因此，附件5－1对于本领域技术人员来讲，不存在促使其获得本专利所请求保护的技术方案和技术效果的技术启示。

2. 具有明确的技术启示

（1）“安全瓶盖”案

在名称为“一种安全瓶盖”的实用新型专利确权纠纷中[7]，涉案专权利要求1请求保护一种安全瓶盖，证据1公开了一种带吸管水杯盖，两者的区别在于：本专利权利要求1限定了“顶杆”的相关技术特征，以及透气阀的透气装置。证据4公开了一种医用止流夹。权利人认为，证据1与证据4的产品分属不同的技术领域，且证据4止流的是封闭的如输液时的液体，与本专利止流的是开放流通的气体。最高人民法院认为，本专利所涉技术为产品包装领域，关于顶杆相关的区别特征1，其作用和功能是通过锁住吸嘴控制热气的排出，确保使用安全。证据4说明书及附图1公开了通过顶杆向内运动顶压软管使其变形实现软管的截流，以及通过向外拉动顶杆恢复软管初始状态实现通流的内容。虽然证据4所涉为医用器械领域，但证据4公开了通过控制顶杆的左右运动实现气体或液体的阻断和流通的内容，存在明确的教导。因此，本领域技术人员有动机将相近技术领域的证据4中的上述技术手段应用于产品包装。该案中的明确教导，应当指的是明确的技术启示。

（2）“充电装置”案

在名称为“吸纳式充电装置”的实用新型专利无效程序中[8]，权利要求2引用权利要求1，其附加技术特征进一步限定了传动组件的结构；而对比文件3公开了一种交易装置、供电模块及对交易装置的电气元件供电的方法。专利权人认为，对比文件3的传送机构用于ATM，与本专利技术领域不同，传输介质不同。对此，国家知识产权局认为，本专利是名称为“吸纳式充电装置”的实用新型专利，其与最接近的现有技术对比文件1的区别特征传动组件所应用的领域为本专利的相关技术领域。对比文件3确属自动交易装置（ATM）上的传动机构，但其也公开了用于自动售货机、兑换装置等各种交易装置（参见对比文件3说明书第0001段），且对比文件3公开的利用皮带轮传动滚轴组件的滚轮结构属于机械传动领域常见的传动机构，已经给出了明确的技术启示，可以利用皮带轮传动滚轴组件，因此，仅就附加技术特征中的传动组件而言，对比文件3只是将该传动机构用于其他技术领域传输不同的输送介质。对比文件3的技术领域属于本专利传动组件的相关技术领域，且对比文件3给出了明确的技术启示，本领域技术人员在对比文件2已经明确给出可以将橡胶辊用于传送被充电装置电池的技术启示下，根据对比文件3进一步给出的利用皮带和皮带轮将电动机的传动传递给驱动辊的启示，使得本领域技术人员有动机对于结合对比文件1中的电机驱动橡胶辊传送电池的方案进行进一步改进，从而获得利用电机驱动皮带传动滚轴组件的滚轮结构来传送被充电装置的技术方案。

（3）“水阀调节手柄”案

在名称为“一种高灵敏度水阀调节手柄”实用新型专利确权程序中[9]，本专利权利要求1请求保护一种高灵敏度水阀调节手柄，包括一卡设于手柄安装座底部的手柄下盖及设置于手柄安装座与手柄下盖之间的配重块，证据1为一种水龙头的安装结构，本专利为一种水阀调节手柄，因此，两者属于相同的技术领域。证据1中未公开配重块相关结构。由此可知，本专利相对于证据1实际解决的技术问题是，增加手柄的重量提高操作灵敏度。证据4公开了一种驾驶室内旋钮开关结构，该证据披露了为解决旋钮轻、稳定差的技术问题，而在旋钮内设置配重组件，并将环形配重块定位安装在配重架上，能够保证旋钮操作稳定性的技术构思。从主题名称上看，本专利为“水阀调节手柄”，证据4为“驾驶室内人机交互操作开关”，二者虽然具有不同的应用环境，但是从功能上看，二者均为开关。对于本领域技术人员而言，现有技术是否给出了在开关中安装配置块的技术启示。最高人民法院认为，在为解决增加手柄的重量以提高操作灵敏度这一技术问题的驱使下，本专利所属领域的技术人员有动机到与开关结构有关的现有技术中寻找启示【这里并非是明确的技术启示】。虽然证据4中未明确提及采用配重块是为了解决提高操作灵敏度的技术问题，但是其能够保证旋钮操作的稳定性，必然会提高操作的灵敏度，与本专利要实现的发明目的没有明显的区别。因此，本领域技术人员有动机将证据4所公开的配重块运用于证据1中以解决相同的技术问题，故证据1和证据4存在结合的技术启示。在该案中，最高人民法院回归到技术问题本身，尽管采用“配置块”技术方案应用的技术领域不同，但是从创造性判断的“三步法”出发，进而评价对比文件是否给出了技术启示，这种回归创造性判断起点的做法是符合发明创造规律的做法，应当受到重视。

3.从技术问题的角度认定技术领域

需要判断本专利实际解决的技术问题和对比文件实际解决的技术问题，二者之间的关系对于技术领域的判断尤为重要。如果二者相同或者相近，即使发明主题存在差别，也应当认为属于相同或者相近技术领域。[10]也就是说，在判断技术领域时，如果权利要求保护的技术方案和对比文件的技术方案解决的具体问题相同，可以认为二者属于相同的技术领域。

（1）“电脑散热器”案

在名称为“笔记本电脑散热器”的实用新型专利确权程序中[11]，请求人使用的附件1-1公开了一种笔记本电脑支架，该笔记本电脑支架同时也可用于作为散热器使用（附件1-1为了解决笔记本平放桌面不容易散热的问题），权利人认为两者属于不同的技术领域。对此，北京市高级人民法院认为，权利要求1请求保护一种笔记本电脑散热器，附件1-1公开了一种笔记本电脑支架。附件1-1的背景技术部分记载，附件1-1是为了解决笔记本平放桌面不容易散热的问题。因此，权利要求1和附件1-1都是为了解决笔记本散热问题，属于相同的技术领域。

（2）“健康装置”案

在名称为“康健装置”的实用新型专利确权纠纷案中[12]，涉案实用新型提供一康健装置，以方便使用者进行保健，从而帮助其保持身体健康。本实用新型所述的“康健装置”是指能够提供保健、康复、护理、按摩或 者其任意组合功能的装置。本领域技术人员应该能够理解，该康健装置也可以被用于颈部等其他身体部位，本实用新型在这方面不做限制。证据2公开了一种具有按摩功能的“按摩枕头”。可以看出，本专利与证据2所涉及的技术领域及要解决的技术问题相近。

（3）“哑铃”案

在名称为“哑铃”的实用新型专利确权程序中[13]，涉案权利要求保护一种哑铃。本实用新型目的是提供一种哑铃，以解决现有的哑铃生产成本高、贴皮和贴牌容易脱落的问题。为达到以上目的，本实用新型采用的技术方案是……所述标示牌采用热压成型工艺一体成型于所述包覆层的端部。证据10公开了一种用于轮彀上的车轮装饰盖，该车轮装饰盖压盖在车彀上时，不容易松动、脱落，并能够结合各零件的特点。所述的车轮装饰盖的顶面具有一体热压成型或注塑成型的产品标志和/或装饰图案。最高人民法院认为，从主题名称上看本专利为“哑铃”，证据10为“车轮装饰盖”，虽然哑铃与车轮装饰盖不属于相同或者相近的技术领域，但是本案要解决的是现有技术是否给出了如何使标示牌与包覆层一体成型的技术启示，在这个技术问题的驱使下，本专利所属领域的技术人员有动机到与一体成型工艺技术有关的现有技术中寻找启示。证据10的装饰盖虽然应用于汽车领域，但也涉及如何将标示牌与被装饰物结合到一起的技术问题。证据10在用于解决本专利与证据1相比实际要解决的技术问题时，与本专利属于相近的技术领域。

（4）“塑料模板”案

在名称为“一种在建筑面层下形成空隙的塑料模板”的实用新型专利确权程序中[14]，该专利解决的技术问题是：当本实用新型应用于厨房、卫生间地坪时，可让地面水从空隙层中排流，使地面不打滑。请求人使用的对比文件1公开了“一种通过阻隔表面之下的液体流动来保护建筑物结构的地下排水组合”，它是由一层基础构件组成的，该构件上具有平行的第一（正面）和第二层（反面）平坦的表面，形成了相互交叉的排水层，使侧面的和垂直方向的流体得以连续地流动和排出。专利权人认为，对比文件1与本专利技术领域不同。对此，北京市高级人民法院认为，《国家专利分类表》是为了便于检索及系统地向公众公布或公告专利文献，并非区分是否属于相同技术领域的唯一依据。对比文件与本专利是否属于相同或相近的技术领域，应当从两者的技术方案、技术启示以及所能解决的技术问题等方面综合判断是否属于相同的技术领域。本专利说明书载明，本专利可以作为建筑物面层的底模，实现排水、隔热、穿线等功能。对比文件1公开了一种建筑物地下排水系统。两者虽然在《国际专利分类表》最低分类位置不同，但两者应用的领域均包括地下排水，均解决与排水有关的技术问题。在该案中，法院基于二者解决的技术问题相同，认定本专利与对比文件1属于相同技术领域。

（5）“手写输入装置”案

在名称为“可携式手写电子输入装置”的实用新型专利确权纠纷案中[15]，涉该专利解决的问题是，目前市面上所看到的手写电子输入装置都需要额外利用业者所提供的安装软件光盘或者需网络下载软件安装程序，这样就多了安装使用流程，让使用者感到使用上的不便；本专利保护本实用新型的可携式手写电子输入装置，采用随插即用的作业方式，将软件应用程序内建其中，让使用者可以随身携带，随时安装。对比文件2公开了该设备具有存储设备驱动程序的第一存储模块102，并通过USB接口传输该存储模块中存储的驱动程序到网络终端进行安装。权利人认为，对比文件2与本专利属于不同的技术领域，二者所要解决的技术问题亦不相同。北京知识产权法院认为，虽然在实用新型专利创造性的评价过程中，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域，但现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。本案中，虽然对比文件2公开的为一种内置宽带拨号功能的设备，而本专利为手写电子输入装置，但二者均面临“如何快速安装使用该外接装置”的技术问题，故在对比文件2明确公开了通过USB接口传输存储模块中存储的驱动程序到网络终端并进行安装的技术信息的基础上，本领域的技术人员在面临“如何快速安装使用该外接装置”这一技术问题时，有动机将对比文件2中公开的存储设备驱动程序的第一存储模块102以及传输该存储模块中存储的驱动程序到网络终端进行安装的USB接口应用于对比文件1，并获得本专利权利要求1请求保护的技术方案。该案中，法院实际上回避了对技术领域的认定，直接回到了“三步法”的起点，对对比文件是否给出了技术启示进行了分析。笔者认为，这一规则符合发明创造的实际过程，避免了“所属技术领域的技术人员”在进行发明创造时人为割裂其创造能力。

02/应用领域对技术领域判断的影响

1.应用领域对技术领域的判断不具有影响

在进行技术领域的判断中，如果技术手段、相应的功能及效果均相同的情况下，仅仅是技术手段应用的领域不同，应当认定为相同技术领域。

（1）“雷电防护装置”案

在名称为“直升机L型空速管电加热除冰系统雷电防护装置”的实用新型专利确权纠纷中[16]，涉案专利请求保护一种直升机L型空速管电加热除冰系统雷电防护装置。证据2是国家标准，采用的主要技术是设置浪涌保护器（也叫防雷器）以达到防雷目的，该浪涌保护器是用以抑制瞬态过电压以及分流浪涌电流的装置。权利人认为，证据2其所载内容与涉案专利也不属于同一技术领域，证据2通则部分明确规定其只适用于建筑物。最高人民法院认为，虽然本专利中的雷电防护装置是应用到直升机空速管电加热除冰系统，证据2浪涌保护器是应用到建筑物上，但雷电防护装置和浪涌保护器两者功能相同，均是在正常状态下呈高阻态，在雷击状态下为雷电提供泄放通道。因此，本专利和证据2只是应用领域不同，但就雷电防护装置的功能而言，两者属于相同技术领域。

（2）“超声波美容仪”案

名称为“一种聚焦超声波美容仪”的实用新型专利确权纠纷案中[17]，涉案权利要求1要求保护一种聚焦超声波美容仪。双方当事人均认可证据1公开的运动方式与本专利相同。但是权利人认为：证据1是一种超声波探头，用于医疗口腔检测。而本专利是一种超声波聚焦美容仪，用于美容治疗，二者领域并不相同。北京知识产权法院认为，由于证据1涉及利用超声波信号对检测物进行检查；而本专利涉及利用超声波进行美容治疗，二者均涉及超声波技术的应用领域，仅是具体应用部位不同，但在技术原理、技术手段等方面并无实质差别，故二者属于相同或相近技术领域。在该案中，法院将应用领域定义为超声波技术领域有所偏颇，超声波技术是技术手段，二者应用的领域应当是医疗检测，因此，应当属于相同技术领域。

2.应用领域对技术领域的判断具有实质影响

（1）“锂离子电池正负极结构”案

在名称为“锂离子动力电池正负极与导针极耳片的连接结构”的实用新型专利权行政纠纷案中[18]，涉案的权利要求书保护一种锂离子动力电池正负极与导针极耳片的连接结构。最高人民法院认为，本专利权利要求与对比文件相比，区别技术特征在于：所述正负极金属箔与导针的极耳片的接触面之间有由压力焊成形的结合层，所述正负极金属箔与极耳片的结合层为全接触的电性连接。基于上述区别技术特征可知，本专利权利要求实际所要解决的技术问题是，如何解决导针极耳片与电池正负极金属箔之间由于采用局部铆接而造成的铆接处有时产生的打火现象。本专利涉及锂离子电池技术领域，附件2、3均涉及铝电解电容器工程技术领域，两者并不属于相同的技术领域。

涉案专利

附件3

技术领域对现有技术抗辩的成立具有重大影响。这是因为技术领域是新颖性、创造性的判断基础，在侵权判定时，技术领域也是需要考量的因素。因此，在提出现有技术抗辩时，同样应当考虑现有技术的技术领域。但是，在侵权判定阶段和在授权确权阶段可能对技术领域做出不一致的认定。

在上述案件的关联案件中[19]，当被告使用确权程序中使用的对比文件提出现有技术抗辩时，广州知识产权法院认为，在审查现有技术抗辩时，应当将公证封存电池的被诉落入原告涉案专利权利要求的技术特征与现有技术方案中的相应技术特征进行比对，判断被诉落入原告涉案专利权保护范围的相应技术特征是否与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。同时，法律并未限定现有技术抗辩援引的对比技术必须与专利技术属相同领域技术，本案中，将被诉落入原告涉案专利权保护范围的全部技术特征与对比文件的技术方案图文中的相应技术特征相对比可知，被诉落入原告涉案专利权保护范围的相应技术特征与对比文件的技术方案中的相应技术特征相同，因此，被告提出的现有技术抗辩成立。

（2）“医用流量传感器”案

在名称为“流量传感器及流量传感器安装组件”的实用新型专利确权纠纷案中利[20]，涉案权利要求保护一种流量传感器安装组件。北京知识产权法院认为，涉案专利因涉及医用流量传感器领域，存在吸气流量传感器和呼气流量传感器两种不同传感器的情况，在同时使用外部结构基本相同流量传感器的情况下，为避免医疗事故或提高辨识度，本领域技术人员能够很容易想到应该通过防止误装来区别吸气流量传感器和呼气流量传感器。本案实际上是对流量传感器的机械结构进行改进，因此技术领域应为机械连接结构的设计领域。对比文件6公开了通过机械构造中设置凸起或凹槽两者之一的防误装部来实现两个插接件防误装的功能。在面对如何设置防误装结构的技术问题时，本领域技术人员能够从对比文件中得到技术启示。最高人民法院再审时认为[21]，对比文件6是电插接件连接组件，常见于与电相关的插座和插接件技术领域，与本专利所属的麻醉机呼吸流量传感器技术领域相距较远，本领域技术人员很难从技术领域较远的对比文件当中得到明确启示。该案中，原审法院是按照技术问题确定技术领域，即为解决防误装的技术问题，是对机械结构的改进，因此，将技术领域确定为机械连接结构的设计领域。但是最高人民法院是根据主题名称确定技术领域，因此电插接件连接组件，与本专利所属的麻醉机呼吸流量传感器技术领域相距较远，进而否定了原审法院关于从技术问题出发认定技术领域的结论。

涉案专利

对比文件6

（3）“手机镜头膜”案

在名称为“一种手机镜头膜”的实用新型专利确权纠纷案中利[22]，该专利保护一种手机镜头膜，用于对手机镜头进行保护。证据1公开了一种用于摄像模组的保护膜，其包括透光层、硅胶层以及模制件,其中所述模制件作为所述保护膜的中间层，主要是使所述保护膜具有一定的厚度，例如，通过所述模制件的厚度可使所述容纳腔的深度稍大于所述镜头的凸出部分，这样当所述保护膜贴附于所述摄像模组时，所述镜头的凸出部分被容纳于所述保护膜的所述容纳腔,并在所述镜头和所述保护膜的所述透光层之间预留间隙，以便更好地保护所述镜头，防止其他异物进入所述容纳腔而污染所述镜头。所述保护膜仅用于在摄像模组的周转、运输、生产过程中对所述摄像模组的镜头起到保护作用，而在使用或其他必要工序中，却需要将所述保护膜撕掉。国家知识产权局认为，证据1与涉案专利的技术领域不同、用途不同。对此，北京知识产权法院认为，虽然本专利限定其为手机镜头膜，证据1公开了的一种用于摄像模组的保护膜，二者都属于镜头保护膜的领域。证据1说明书虽然提及其仅用于周转、运输，在其他工序中需要将保护膜撕掉，但上述限定并非针对保护膜的结构、功能的限定，也未对技术方案的理解产生区别。本专利即使限定了手机镜头膜，但其应用场景同样存在周转、运输，二者均存在对镜头防止跌落或受到撞击时提供保护作用的需求和技术问题。因此，二者属于相同的技术领域。

涉案专利

证据1

（4）“铝栅CMOS电路”案

在名称为“铝栅CMOS双层金属布线的版图结构”的实用新型专利确权纠纷案中利[23]，权利要求1要求保护的主题是一种铝栅CMOS的双层金属布线结构。证据3中公开的是硅栅CMOS金属布线结构，其属于硅栅CMOS集成电路领域，其中并没有公开任何涉及“铝栅”的技术内容。证据1、2、3、5、6、7公开的均是硅栅CMOS金属布线结构，均属于硅栅CMOS集成电路领域，其中均没有公开任何涉及“铝栅”的技术内容。北京知识产权法院认为，在半导体集成电路领域，虽然在技术发展的过程中，先出现的是铝栅集成电路，硅栅集成电路是在铝栅集成电路的基础上改进发展而来，但由于硅栅和铝栅的特性（例如熔点等）的不同，硅栅集成电路和铝栅集成电路采用不同的版图结构和工艺制程，二者在各自不同的领域向前发展，其制造工艺、设计规则、特征尺寸等均不相同，且二者各有优劣，主要应用的领域不相同，发展的速度也不同。即，硅栅CMOS集成电路和铝栅CMOS集成电路属于不同的技术领域，二者的设计、结构等不能直接通用或替换。最高人民法院认为，尽管栅极材料从铝到硅的发展确实是半导体器件的改进，但铝栅与硅栅的区别对于本专利所采取的双层金属布线版图结构的技术方案没有实质性影响，栅极材料的选择不应作为本专利的技术贡献。因此，本专利与硅栅CMOS双层金属布线结构功能相同、用途相近，提高CMOS集成度的原理基本相同，可以将硅栅CMOS双层金属布线结构视为本专利的相同或相近技术领域。

03/转用发明、组合发明与技术领域

《专利审查指南》就几种不同类型发明的创造性判断举例说明，包括组合发明和转用发明等，而且这种发明类型的划分主要是依据发明与最接近的现有技术的区别特征的特点作出的。按照这一规则，对于转用发明或组合发明而言，对技术领域的判断实际上是对相关技术领域的判断。

1.转用发明

《专利审查指南》第二部分第四章第4.4节规定，转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。在进行转用发明的创造性判断时通常需要考虑：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。

在技术领域不同的情况下，如果相应的专利权具有转用发明的特征，则法院会通过转用发明的规则对技术领域是否相同进行判断。

（1）“飞行器”案

名称为“螺旋桨及具有该螺旋桨的飞行器”的实用新型专利确权纠纷案中，涉案专利保护一种螺旋桨，本专利权利要求1与证据1的区别在于：一是本专利涉及一种螺旋桨，而证据1涉及一种风扇；二是本专利权利要求1中螺旋桨包括连接在连接件上的桨叶，相应地，传动轴是用于驱动螺旋桨旋转的，螺旋桨工作时的旋转方向与第一螺接部的旋紧方向相反，而证据1包括连接在轮毂上的扇叶，电机输出轴是用于驱动风扇旋转的，风扇工作时的旋转方向与螺母的旋紧方向相反。权利人认为本专利与证据1属于不同的技术领域，本专利是关于飞行器的螺旋桨技术方案，证据1是用于空调的轴流风扇，两者的技术领域、工作原理、所要解决的技术问题不同，本领域技术人员无法从证据1中得到本专利的技术启示。北京知识产权法院认为，判断现有技术转用于其他技术领域是否具有创造性时，应当站在所属领域技术人员的角度，整体把握该现有技术和该发明的技术方案，并综合考虑两者技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、需要克服的技术困难以及是否能够产生预料不到的技术效果。本案中，尽管本专利的飞行器螺旋桨和证据1的空调风扇在所要解决的具体技术问题有所不同，但根据公知常识，螺旋桨和风扇均涉及空气力学，基本结构和工作原理也相近，两者属于相近的技术领域。

最高人民法院认为，关于技术领域，判断发明或者实用新型是否具备创造性的核心是判断现有技术是否已经给出了发明或者实用新型的技术启示。如果现有技术已经给出明确的技术启示，促使本领域技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段，也可以考虑将相近或者相关技术领域中的现有技术，作为用于评价发明或者实用新型的创造性的对比文件。本案中，本专利涉及一种螺旋桨，而证据1涉及一种风扇，两者虽然不属于完全相同的技术领域，但是均涉及空气力学，基本结构和工作原理相近，两者属于相近的技术领域。两者需要解决的螺母松动的技术问题和分别采用的第一螺接部的旋紧方向与传动轴螺纹方向相反、风扇工作时的旋转方向与螺母的旋紧方向相反的技术手段均近似。因此，被诉决定及原审法院将证据1和本专利认定为属于相近的技术领域，并用于评价本专利的创造性，并无不当。同时，如前所述，证据1已经给出明确的解决螺母松动的技术问题的技术启示。

该案中，一审法院通过转用发明的角度对涉案专利的创造性进行了评价，而二审法院则是回归技术领域，判断对比文件是否给出了明确的技术启示，然而，在技术领域存在差别的情况下，如何区分适用转用发明还是从技术领域的角度进行评价创造性，则存在不确定性。

2.组合发明

《专利审查指南》第二部分第四章第4.2节规定，组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。

在进行组合发明创造性的判断时通常需要考虑：组合后的各技术特征在功能上是否彼此相互支持、组合的难易程度、现有技术中是否存在组合的启示以及组合后的技术效果等。

在技术领域不同的情况下，如果相应专利具有组合发明的特征，则法院会通过组合发明的规则对技术领域是否相同进行判断。

（1）“多功能生吃盘”案

在名称为“多功能生吃盘”的实用新型专利确权程序中利[24]，权利要求1保护一种多功能生吃盘。对比文件4公开了一种电子艺术神像座。对比文件8公开了一种用于盛放蔬菜、鱼、肉或雕刻的蔬菜水果的盘子。北京市高级人民法院认为，虽然本专利权利要求1记载的“多功能生吃盘”所属技术领域是餐具，对比文件4是一种礼仪或祭祀用具，这两个技术领域虽有区别，但是，本专利权利要求1记载的技术方案中需要提供雾化效果的装置，而在现有技术中，能够持续稳定地提供雾化效果的雾化器或加湿器在各个领域中已被广泛应用，而且专利权人也认可本专利中的雾化器、盛水容器、电源、开关以及整个方案的连接关系，均属于现有技术，雾化器与盛水容器的连接方式是本领域公知常识。因此，根据现有技术的明确启示，在需要设置雾化效果的装置时，可以促使本领域技术人员在对比文件4中去寻找相关的技术手段。本专利权利要求1技术方案中的雾化器、盛水容器与盘子本身进行组合后，依然以其各自的功能进行工作，其功能上并未产生相互作用或产生更为积极的效果，因此，此种组合是一种简单的叠加。

在该案中，法院从技术领域的角度和组合发明两个角度对涉案专利的创造性进行了评价，本案中其评价的结果恰好具有一致性，如果两种角度的评价不一致，则如何区分组合发明和从技术领域的角度评价创造性，则同样存在不确定性。

三、结语

任何违背发明创造的本身规律的规则都将以失败而告终，“握力计”案确定的规则便是典型表现。“握力计”案确定的规则并没有划清确定技术领域的边界，反而使得对技术领域的判断规则越发混乱。根据上述梳理的规则可知，法院对技术领域的判断规则，无任何规律可循。根据司法解释确立的规则，对技术领域的判断因素包括主题名称、权利要求的全部内容、说明书关于技术领域和背景技术的记载，以及该技术方案所实现的功能和用途等，而具体到案件本身则会出现各种分歧，如在司法实践中考虑的应用领域、技术问题、技术启示等。出现上述不确定因素的原因，核心在于《专利法》要区分发明和实用新型专利的创造性高度，笔者认为，这种区分不具有合理性，具体理由包括：

第一，判断主体的一致性。对于发明创造的创造性判断，主体的一致性保证了结果的一致性；《专利法》保护的发明创造都是从“所属技术领域的技术人员”这一拟制人的角度出发，在判断主体确定的情况下，对于发明创造的创造性判断的结果应当是一致的，而不应将“所属技术领域的技术人员”这一拟制人的判断能力再进行区分，从而违背发明创造的客观规律。

第二，贡献与保护相一致，是专利制度的基本规则。专利授权确权的要求应与专利保护程度相匹配，如果发明与实用新型专利授权条件上存在差别，则理论上二者在专利保护程度上也应对应有所体现。但除专利保护期限外，《专利法》所有涉及专利权保护的规定，均未针对发明与实用新型作出区分。[25]如果授权确权程序中，对实用新型专利的创造性的高度进行限制，相应的在侵权程序中，对于实用新型专利的保护范围同样应当予以限制，否则违背了“贡献与保护相一致”的原则。例如限制实用新型专利权适用“等同原则”，以防其通过“等同原则”使其保护范围侵蚀现有技术的范围。

第三，回归“三步法”的判断规则有助于消除实用新型专利创造性判断的不确定性。创造性判断的“三步法”尽管不是判断创造性的唯一方法，是实践证明的最佳方法。基于此，回归发明创造判断的起点，不再区分发明和实用新型的创造性高度，统一适用最为符合发明创造客观规律的“三步法”判断发明创造的创造性，以从根本上消除实用新型专利创造性判断的不确定性以及实践可操作性差的弊端。而且，“三步法”不仅是为了确立了创造性的判断规则，而且使得发明创造与现有技术具有足够的高度，以给“等同原则”的适用、“现有技术抗辩”规则的适用留有足够的空间。如果创造性的高度不够，很容易导致权利要求等同的范围甚至相同的范围与所属的现有技术的范围相互重合，以损害社会公众的利益。在创造性高度过低的情况下，无论如何划定技术领域的范围，其都无法避免实用新型专利权的保护范围与现有技术的范围相互重合。

第四，创造性的判断与技术领域的判断不具有直接关系。在“便携式频谱仪”案中[26]，北京知识产权法院对此进行了详细分析。对于实用新型对比文件的技术领域是否具有更为严格的限定，取决于技术领域与创造性程度之间的关系。亦即，是否只要对比文件所处技术领域既不相同，亦不相近或相关，该实用新型的获得必然需要付出创造性劳动。基于以下考虑，不宜认定二者之间具有必然联系。其一，技术领域这一概念具有较大解释空间，而解释上的不同，完全可以使原本无关的技术领域成为相关或相近技术领域，抑或反之。其二，即便不考虑技术领域概念本身的模糊性，仅就创造性劳动而言，并非不同技术领域技术特征之间的结合必然需要付出创造性劳动。

综上，中国实施专利制度已经四十年了。四十年来，涉及中国专利制度的各个方面已经发生了翻天覆地的变化。[27]当初之所以将实用新型制度纳入专利，是特定历史条件决定的。在目前倡导高质量发展的今天，实用新型专利对社会发展的阻碍作用逐渐显现，已经不再具备继续将实用新型制度继续纳入专利制度进行保护的条件。特别是，实用新型专利存在的不进行实质审查、创造性判断的不确定等因素，因此，应当尽早将实用新型制度移除专利制度，让《专利法》成为真正保护发明创造的法律。

注释（上下滑动阅览）

【1】《专利审查指南（2010）》第二部分第二章第2.2.2节：该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关。例如，一项关于挖掘机悬臂的发明，其改进之处是将背景技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成“本发明涉及一种挖掘机，特别是涉及一种挖掘机悬臂” （具体的技术领域），而不宜写成“本发明涉及一种建筑机械”（上位的技术领域），也不宜写成“本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面” 或者“本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂”（发明本身）。

【2】《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第12条。

【3】北京市高级人民法院《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2018）》：发明与实用新型专利创造性判断标准一直是专利行政审判中的难点。我国专利法第二十二条第三款与德国、日本等国家一样，虽然明确区分了发明与实用新型创造性的标准，但是没有进一步规定具体操作标准。“实质性特点”、“进步”本身就是主观性强的概念，再增加“突出”、“显著”这样的限定，出现主观之上的主观的概念，实践可操作性差。

【4】《专利审查指南》第四部分第六章第4节：根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。

两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面。

【5】最高人民法院行政裁定书，（2011）知行字第19号。

【6】最高人民法院行政判决书，（2012）行提字第7号。

【7】最高人民法院行政判决书，（2020）最高法知行终429号。

【8】国家知识产权局无效宣告请求审查决定书（第36489号）。

【9】最高人民法院民事判决书，（2019）最高法知行终208号。

【10】参见张鹏：《专利授权确权制度原理与实务》，知识产权出版社2012年版，第368页。

【11】北京市高级人民法院行政判决书，（2016）京行终4492号。

【12】北京知识产权法院行政判决书，（2020）京73行初15630号。

【13】最高人民法院行政判决书，（2019）最高法知行终123号。

【14】北京市高级人民法院行政判决书，（2007）高行终字第23号。

【15】北京知识产权法院行政判决书，(2016)京73行初2287号。

【16】北京市高级人民法院行政判决书，（2017）京行终1556号。

【17】北京知识产权法院行政判决书，（2022）京73行初11999号。

【18】北京市高级人民法院行政判决书，（2018）京行终2607号；最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申10758号。

【19】广东省高级人民法院民事判决书，（2017）粤民终1110号。类案有北京知识产权法院民事判决书，（2015）京知民初字第338号。

【20】北京知识产权法院行政判决书，（2015）京知行初字第3347号。

【21】最高人民法院行政判决书，（2018）最高法行再168号。

【22】北京知识产权法院行政判决书，（2023）京73行初12060号。

【23】最高人民法院行政判决书，（2022）最高法知行终41号。

【24】北京市高级人民法院行政判决书，（2012）高行终字第1711号。

【25】参见芮松艳：《创造性条款的原理解读与实务规则》，知识产权出版社2023年版，第65页。

【26】北京知识产权法院行政判决书，（2017）京73行初9117号；最高人民法院行政判决书，（2020）最高法知行终383号。

【27】程永顺，载刘志伟著《专利侵权诉讼实务——裁判规则类型化分析》“序一”。