目次

一、必需设施理论的立法层面变化

二、必需设施理论的司法层面运用

三、必需设施理论的基本逻辑分析

四、新修规定为何删除必需设施理论

摘要

2023年6月29日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（以下简称“《规定》”），《规定》自8月1日起实施。至此，去年6月27日发布的五部反垄断法配套规章全部完成修订。本文对知识产权视角入手，立足必需设施理论的基本分析，就不将必需设施理论作为认定滥用市场支配地位行为的条件之一这一问题进行讨论，对该处修订进行简要解读，并探讨为何新修规定将必需设施理论删去，以期对知识产权拒绝交易的法律适用有所启发。

阅读本系列前文：

张鹏 常静雯 |《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》探析：不公平高价知识产权许可的认定与规制

张鹏 杜旭 |《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》探析：知识产权反垄断中相关市场的界定与“创新（研发）市场”的摒弃

张鹏 吴凡 | 利用知识产权形成的轴辐协议的认定与规制

一、必需设施理论的立法层面变化

《规定》第10条实际上从立法层面明确了拒绝交易的违法性，但是拒绝交易的反垄断规制与知识产权的专有性直接交锋将对法律实践产生较大挑战。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第二十二条第一款第三项规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……　　（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易……”。在交易标的构成或涉及并非标准必要专利的其他知识产权（如并非构成标准必要专利的其他专利、专有技术、数字音乐版权、专有接口信息等）的情况下，基于知识产权的专有性，由于经营者对其知识产权享有法定的排他权利，能否强制经营者开放或许可仍存在诸多争议。

在这个背景下，是否及如何适用 “必需设施理论”成为了理论界讨论最多、争议最大的问题之一。此次修改将必需设施理论从具有市场支配地位的经营者的认定条件中删除，为司法实务提供了更清晰的指导。

从规则演进的角度而言，《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》与《规定》均改变了以往的规则，不再纳入必需设施理论。2010年12月发布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、2015年4月发布的《国家工商行政管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》均引入必需设施理论并将其作为拒绝交易的认定条件，上述规范性法律文件已经失效。在此之后，2017年3月国务院反垄断委员会办公室发布《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，2022年6月国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》亦保留了上述必需设施理论。然而，在2019年1月发布的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》和此次发布的《规定》中，均删除了必需设施理论。具体演进关系比较如下。

表1 新旧条款对比

二、必需设施理论的司法层面运用

我国法律实践中对必需设施理论进行了适用，并且积极探索运用该理论分析对市场竞争以及经营者市场地位的影响。在宁波科元塑胶有限公司诉宁波联能热力有限公司滥用市场支配地位纠纷案[1]中，人民法院认为，联能公司作为公用企业并不必然在相关市场具有市场支配地位，根据市场结构和竞争状况的具体因素分析可得出：相比相关市场内另一经营者开发区热电公司，联能公司在相关市场的市场份额、控制原材料采购市场或者销售市场的能力、财力和技术条件上均不具有优势地位；其他经营者在供热市场的产业链上对联能公司不具有明显的依赖关系；相关市场进入存在必需设施供热管道和较高资金、技术要求的障碍或壁垒；联能公司与开发区热电公司虽属间接关联公司但无证据证明两者不存在实质性竞争关系。综合上述因素，在本案相关市场内，虽然联能公司作为公用企业有其供热行业性的市场进入障碍或壁垒，但在相关市场内仍存在有效竞争，联能公司在相关市场不具有市场支配地位。

由此可见，上述案件提出，必需设施会增加相关市场的进入壁垒，但即使拥有必需设施也不意味着具有了支配地位，必须结合相关市场内是否存在有效竞争判断必需设施持有人在相关市场中是否“具有足够控制商品价格等交易条件，排除、限制竞争的能力”，进而判断必需设施持有人是否具有市场支配地位。同时，必需设施并非仅仅由知识产权可以构成。

类似地，在嵊州市好运来印染有限公司、浙江新中港清洁能源股份有限公司垄断定价纠纷一审民事判决书[2]中，人民法院亦认为，市场进入障碍或壁垒比较显著地体现在相关市场内供热管道属于交易的必需设施和进入市场有较高的资金和技术要求这两方面。

在顾芳与中国南方航空股份有限公司拒绝交易纠纷二审民事判决书[3]中，广东省高级人民法院认为，我国《反垄断法》第十七条第一款第（三）项规定的拒绝交易，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易，以达到排除或限制竞争的目的、或者产生排除或限制竞争的效果。一般来讲，不具市场支配地位的经营者有权拒绝与某些交易相对人进行交易，因为被拒绝交易的交易相对人还会有很多其它的交易对象可供选择，所以市场竞争不会受到很大影响。但对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。此时拒绝交易的行为就可能导致其交易相对人失去交易机会，从而排除或限制竞争。因此，具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的。

在与知识产权有关的必需设施案件中，需要直接面对和讨论知识产权专有权属性和拒绝交易的对立关系问题。在宁波同创强磁材料有限公司、宁波永久磁业有限公司、宁波科田磁业有限公司、宁波华辉磁业有限公司诉日立金属公司滥用市场支配地位案中，涉及日立金属公司拥有的多项烧结钕铁硼专利。宁波四公司提出相关市场为"烧结钕铁硼磁体必要专利"，被告则主张自身从未公开表示其专利是必要的，其专利是非必要的，并非不可绕过的。一审法院认为，在宁波四企业迫切要求专利许可的情况下,日立金属公司的拒绝行为已实质性地不当阻碍了上述企业进入相关技术市场,进而实质性地限制或排除了其作为具有相当规模的同业竞争者而参与下游市场的竞争,此举将导致下游市场竞争的不充分。日立金属公司在许可磋商过程中具有拒绝交易的延伸性行为,并提出“不质疑条款”，这均属利用市场支配地位的知识产权滥用行为。日立金属未举证证实其存在“拒绝交易”的正当理由,也未证实其“拒绝交易”的行为存在对创新和效率的积极影响。最高人民法院知识产权法庭在2021年11月对本案进行了公开开庭审理，目前尚未作出判决。[4]

在我们代理的某滥用市场支配地位案[5]中，北京知识产权法院指出，因反垄断法的立法目的在于保护消费者福利，而非经营者福利，故经营者实施了拒绝交易行为仅是上述条款的构成要件之一，其同时要求该行为具有损害消费者福利的后果。如果拒绝交易行为客观上具有排除或者限制竞争的后果，则通常可以认定其损害了消费者福利，属于反垄断法规制的行为。反之，即便具有拒绝交易行为，亦不违反上述规定。对于当事人有关API端口涉及知识产权进而具有交易的可行性的理由，北京知识产权法院指出，知识产权许可与滥用行为之间具有复杂的关系，通常关注的角度是能否做到以及如何做到既保护消费者福利亦不损害创新。对该问题的分析可以着眼于知识产权许可会在多大程度上影响创新为权利人带来的市场利益。如果创新所带来的市场利益会因对其他经营者的许可而受到实质性影响，则知识产权权利人较易产生创新不如许可的想法，并进而影响后续创新的积极性。但反之则未必。

三、必需设施理论的基本逻辑分析

“必需设施理论（essential facility doctrine）”，也称Bottleneck理论，是反垄断法下禁止拒绝交易规则的延展，最早始于美国最高法院1912年关于铁路终端案United States v.Terminal R. R. Ass’n的判决[6]。该理论在欧盟竞争法中也得到了一定的发展。该理论认为，在满足特定的条件下：一般而言，必需设施，是指“这样的一些设施或者资源，即企业如果不能进入这些设施或者不能取得这种资源，它们就不可能为其客户提供服务”。[2]拒绝进入或开放必需设施，或拒绝许可构成必需设施的知识产权，是拒绝交易的一种表现形式。

美国适用“必需设施理论”非常审慎，适用条件非常苛刻。必需设施理论是反垄断法中历史悠久，又极富争议的理论。[8]美国Herbert Hovenkamp教授认为，“所谓必需设施理论，是《谢尔曼法》中最麻烦、不完整且难以处理的责任基础。反垄断法的世界将会更加美好，如果我们能够将它抛弃，而以更细致的拒绝交易法则取而代之的话……结论是，这个原则不是多余，就是违反了反垄断法的基本原理。” [9]

在MCI案[10]中，美国法院指出，必需设施必须为垄断者所控制并且无法在其他途径获得，其他竞争企业缺乏能够生产该设施的现实能力，同时，必需设施的缺失将使其他企业无法在相关市场或下游市场中与主导企业竞争，占据支配地位的企业提供必需设施是可行的。

美国最高法院多林克Trinko案[11]中甚至指出，“联邦最高法院声明从未认可必需设施理论，美国对必需设施理论的适用，都是在地方法院对案件的审理中体现出来的，其只是一个可能的理论。”本案是美国联邦最高法院第一次针对必需设施理论适用在知识产权领域表达意见，而上述意见成为美国审判机关的主流观点。

具体而言，1996年的《美国电信法》要求地方电话运营商为新的市场进人者提供分类服务路线。原告多林克Trinko是一个美国电话电报公司的客户，刚刚进入纽约市场．它起诉Verizon通讯公司歧视竞争对手，阻碍消费者成为或者继续作为竞争对手的客户，以此来实现反竞争的计划。原告诉称Verizon通过拒绝提供给竞争者美国电信电报公司必需设备而垄断了当地的电话服务。地区法院驳回了其诉讼请求。但是，联邦巡回上诉法院支持了原告的主张。联邦最高法院推翻了上述联邦巡回上诉法院的判决。

在五位法官联合发表的意见中，斯卡利大法官认为，“必需设施原理要求一个公司和竞争对手分享垄断地位，与反托拉斯法基本的鼓励竞争的目标不一致。”此案没有对知识产权适用“必需设施”理论。斯卡利法官的意见暗示，如果法院对拒绝专利许可适用“必需设备”理论将会非常不合适。“垄断优势本身及由此收取的垄断价格，并不违法，这是自由市场体系的重要元素。正是收取垄断价格的机会（至少在短期内）在第一时间吸引着商人的敏锐眼球。因为这降低了经济创新和增长中的风险，为了保护经济创新的动力，只要没有反竞争行为，垄断优势本身并不违法”。联邦最高法院认为，尽管存在知识产权被强制许可的例外情况，但是应慎重地承认这种例外，因为强制许可存在不确定性，而且认定企业的反竞争行为存在困难。

联邦最高法院在判决中提出以下三个理由，强迫企业与其竞争者分享成果，不仅会减少垄断者的创新动力和减少他们为创新进行投资的愿望，也会减少其竞争对手的创新动力和向创新进行投资的愿望，因为竞争对手可以通过强制，说明知识产权强制许可与反垄断法的立法目的之间可能存在冲突：

第一，许可分享垄断者的创新成果。

第二，在知识产权被强制许可的情况下，反垄断执法机构可能会成为计划经济体制下的集权，即需要确定被强制许可的知识产权使用费，确定被许可的生产数量以及其他交易条件，而反垄断执法机构承担这个角色是不适当的。

第三，知识产权强制许可必然导致竞争对手之间不得不进行谈判，这种谈判有可能会导致共谋，而共谋是反垄断法最大的敌人。

欧盟对必需设施理论的接受度较高，甚至拓展到知识产权领域。欧盟竞争法对拒绝交易最主要的竞争关切是在上游拥有支配地位的经营者通过封锁下游竞争对手而损害下游市场的竞争，通常要求满足三个要件：

第一，上游支配地位经营者与被拒绝的下游经营者应当是竞争对手；

第二，上游产品对于从事下游市场的有效竞争是“不可或缺”的；

第三，拒绝行为将排除下游市场的有效竞争[12]。

在IMS案[13]中，欧洲法院指出，占市场主导地位的公司通过其对砖结构著作权的所有，拒绝为其他想在同一成员国提供这种数据的公司授权使用该结构，而该结构对于该国的药品地区销售数据市场来说是必不可少的，这种拒绝许可行为在《欧共体条约》第82条的以下几种情况下，构成滥用市场支配地位：

第一，公司要求获得许可可以为相关数据供应市场提供新产品或服务，同时这些新产品或服务拥有潜在客户需求而著作权者又未能提供的；

第二，这种拒绝授权从客观上没有合理理由。

第三，这种拒绝授权是通过消除二级市场上的竞争来达成。

进而，欧洲法院认定，“1860格式结构”在德国制药业已成为了行业标准，即便IMS拥有这项标准的有效版权，也不得拒绝向竞争对手授权此项知识产权。IMS的拒绝许可实质上排除了德国药品数据市场中所有实际的和潜在的竞争，并构成了初步的滥用支配地位,违反了欧共体条约第 82条。”

四、新修规定为何删除必需设施理论

从立法过程来看，我国对于必需设施理论的态度非常摇摆。我国反垄断法律制度对于必需设施理论的规定最早见于《禁止滥用市场支配地位行为的规定》。目前涉及必需设施的规定包括《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条第二款规定， “认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”对比不同的法律及其他规范性文件，虽然《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等规定中对于必需设施的内涵与外延进行了释义，似乎彰显了反垄断执法机构对于必需设施原则的接纳；但是反垄断法却在草案、征求意见稿中曾经出现必需设施相关条款的情况下最终没有纳入该原则。此次新规的修订或许彰显了我国在知识产权反垄断领域对于必需设施理论的拒绝态度。

新修《规定》删除必需设施理论体现了与《反垄断法》的统一，以及对必需设施理论没有遵循拒绝交易的竞争损害逻辑的反思。

第一，对于“必需设施”的删除体现了与《反垄断法》的统一。《反垄断法》上并没有“必需设施”的概念，虽然在《禁止滥用市场支配地位行为规定》和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》当中提及了“必需设施”，但依据相关规定，控制“必需设施”的企业实施拒绝交易行为也仅是拒绝交易的一种表现形式而已。

第二，必需设施理论仅是在美国和欧盟等法域的反垄断执法实践中逐渐形成的理论，必需设施理论的内涵也并不确定。随着司法实践的发展，必需设施理论才逐渐从铁路桥梁等有形设施扩展到知识产权等无形设施。控制“必需设施”与具有市场支配地位之间的关系，会随着“必需设施”概念的宽窄程度不同而得出不同答案。

第三， 若“必需设施”意味着没有任何实际或潜在的替代品，那么控制“必需设施”就比一般意义上具有市场支配地位的认定标准更高，控制“必需设施”就是比具有市场支配地位更加狭义、更加严格的概念。目前来看，域外实践鲜有将“必需设施理论”直接适用于知识产权领域的实例[14]，作为舶来概念，我国对其使用亦应采取十分谨慎的态度，最佳的方式是完善拒绝交易的一般理论，从中考量知识产权的特殊性，从而足以应对拒绝许可知识产权可能出现的反竞争问题。

第四，“必需设施”理论需要达到知识产权对于下游竞争对手“不可或缺”的程度，也就是说下游市场存在着进入壁垒，而这一市场进入壁垒是由于知识产权造成的。但是，下游市场存在进入壁垒并不直接意味着该下游市场本身的竞争机制已经受到了损害，因此还需要回归到竞争损害的逻辑上加以判断。

综上所述，此次《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》删除了“必需设施”要件，表明具有市场支配地位的经营者拒绝许可知识产权的行为违法性认定中心，还是在于行为是否会排除、限制竞争，也就是行为所能引发的效果，而不是对“必需设施”概念的探讨。

注释

【1】参见浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬知初字第86号民事判决书，双方均未上诉，该一审民事判决书生效。

【2】参见浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02知民初182号民事判决书。

【3】参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1141号民事判决书。

【4】参见季文梨：“经济、技术专家同台，首例非标准必要专利拒绝许可垄断案二审开庭”，https://zhichanli.com/p/364681965 （2023年7月29日最后访问）。

【5】参见北京知识产权法院（2017）京73民初1671号民事判决书，双方均为上诉，该判决为生效判决。

【6】See U. S. v. Terminal Railroad Association of St. Louis. 224 U.S. 383 (1912).

【7】王晓晔著：《反垄断法》，北京：法律出版社2011年4月版，第213页。

【8】参见李剑：《反垄断法中核心设施的界定标准——相关市场的视角》，载《现代法学》2009 年第 3 期。

【9】转引自李剑著：《反垄断法核心设施理论研究》，上海：上海交通大学出版社，第99页。

【10】See MCI Communications Corp. v. AT&T Co., 708 F.2d 1081 (7th Cir. 1983).

【11】See Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 US 398 (2003).

【12】宁度：“绝交易的反垄断法规制——兼评《关于平台经济领域的反垄断指南》拒绝交易条款”，载于《法治研究》2021年第4期。

【13】IMS Health GmbH v NDC Health GmbH (Court of Justice of the European Union Case C-418/01, 29 April 2004).详细分析参见许光耀：“著作权拒绝许可行为的竞争法分析——欧洲法院IMS案判决研究”，载于《环球法律评论》2007年第6期。

【14】在Trinko案中，美国联邦最高法院指出“即使我们认可一些下级法院创设的‘必要设施理论’构成判例法，这个结论也不会改变……我们从未认可该理论……并且我们认为在本案也没有必要认可或否定它。”由此，虽然没有直接否定该理论，但以后美国法院通过适用必要设施理论实现强制共享将很难得到支持。

作者：张鹏 王佳音

编辑：Eleven