作者 | 宋瑶

北京大成律师事务所顾问

2023年1月18日，为加大知识产权刑事司法保护力度，依法惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。

北京大成律师事务所顾问宋瑶对征求意见稿进一步修改提出如下意见：

【第二条】 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“同一种商品、服务”：

（一）行为人实际生产销售的商品名称、实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的商品、服务名称相同的；

（二）二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同且相关公众一般认为是同种商品的；

（三）二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同且相关公众一般认为是同种服务的。

分析

“同一种商品、服务”的认定，在突破区分表的情况下对“同一种商品、服务”进行判断，存在一定的主观性，知产法官在司法实践中也经常存在分歧，如果允许刑事法官适用该条规定对此予以判断，恐怕与罪刑法定原则相悖，法的指引和预测功能也将打折扣。

建议：删除。

【第三条】规定：与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。具有下列情形之一的，应当认定为与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

分析

该条是关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”，采取的是概括加列举的模式。本条内容来自《解释一》第八条和《解释三》第一条。

《解释一》将“相同的商标”界定为与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。征求意见稿删除了“在视觉上”，修改为“基本无差别……”原因在于，根据现行商标法的规定，商标构成要素除了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音。

本条列举的基本无差别、足以对公众产生误导的商标六项情形，完全保留了《解释三》第一条的规定，包括前五项具体情形和第六项其他情形，我们可以看到前五项具体情形均限于可视性商标，没有对声音商标进行规定。

我认为，司法解释应在现行商标法的框架下制定，如果一定要列举具体情形，就应该尽可能涵盖现行法框架下的商标类型。

建议：在第五项之后增加两项，规定声音商标：

（六）【对声音商标的不带词的部分（旋律、节奏、强弱）进行比对】

两声音商标的听觉感知或整体音乐形象基本无差别；

（七）【对声音商标所指涉的文字进行比对】

声音商标中语音对应的文字或其他要素，与可视性商标中含有的文字或其他要素读音基本无差别，易使相关公众对商品或者服务来源产生混淆误认，或者认为二者之间存在特定联系的；

该条第六项作为第八项。

【第十条】未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品、录音录像制品制作一份或者多份的行为；发行是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。

通过互联网等有线或者无线的方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品的，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”。

分析

1. “通过信息网络向公众传播”

本条将刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”的界定为通过互联网等有线或者无线的方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品。

《著作权法》中与“通过信息网络向公众传播”相对应的概念是信息网络传播，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品和录音录像制品。早在2010年，北京高院的指导意见和最高院的相关通知就明确将通过局域网提供作品的行为纳入信息网络传播权的调整范围，最高院关于审理侵害信网权案件的若干规定也明确了信息网络包括计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络以及向公众开放的局域网络。

建议：和著作权法统一，不再突出强调互联网， 将相关内容修改为：“以有线或者无线的方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品的，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”。

2. 发行

该条明确发行是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。而《著作权法》中发行方式包括出售或者赠与。本条规定删除了赠与。本条是针对《刑法》第二百一十七条，该条规定的前提是以营利为目的，依照罪行法定原则，不以营利为目的破坏技术措施，或者单纯免费发放侵权作品或录音制品的复制件的行为，无论给权利人造成多大的损失，都不受该条调整。我们今天是讨论《征求意见稿》，不去讨论刑法的规定是否合理。我们单纯讨论《征求意见稿》第十条将发行局限于销售是否合理？

举一个例子，某平台未经权利人许可，录制热播电影，并制作成DVD，免费赠送给会员。平台向会员提供侵权视听作品时，虽然没有和消费者进行直接交易，但上述 “免费”提供行为亦属于商业活动。商业活动不仅限于传统的“一手交钱，一手交货”销售，还包括以营利为目的的各种交易形态。从表面上看，平台将DVD(作品复制件)无偿提供给消费者，但消费者在履行其与平台缔结服务合同时已支付了相应对价（会员费）。因而，上述DVD(作品复制件)亦构成平台经营活动的交易对象。在商标行政和民事司法实践中，几乎也已经形成共识，赠与亦可构成商业活动。赠品也是商品，商业赠送本质上仍然属于商业活动，即使带有诉争商标的商品以赠品的形式进入商品流通领域，诉争商标在赠品上的使用也应当认定为商标法规定的使用。

建议：发行是指行为人以出售等商业方式（商业行为）提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。

作者：宋瑶

编辑：Sharon