3月10日下午，国家知识产权局电学发明审查部原部长李永红老师为大会带来“通讯领域外观设计专利保护的特殊问题——兼评（2019）沪73民初399号判决”的主题发言分享（文末附判决书全文），内容详实、观点新颖。

李永红老师指出通讯领域中有关于GUI的外观设计专利保护存在两大特殊问题，一是产品与外观设计的关系问题，二是特殊GUI保护的法理问题。从立法、法理层面厘清两大问题的解决思路，有利于判决结果的稳定性。知产前沿新媒体将李永红老师发言内容整理成文供产业界知识产权从业人员学习交流。

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一、产品与外观设计的关系问题

根据《专利法》第2条规定，外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

基于这样的规则，一项产品或者设计要受到外观设计专利的保护，应当符合两大要件：一是富有美感，审查授权受功能限定原则制约，形状改变为了满足功能需要，则不能获得外观设计专利保护；二是工业应用属性，设计的载体必须有功能、用途的说明。

在单一产品中，外观设计与产品同生共存且归属同一。但是，通讯领域中GUI外观设计则涉及到两种产品，手机与软件，二者相互关联但又各自独立。用户在使用手机和软件时，应用软件产品由软件制造商提供，手机产品由手机制造商提供，而GUI的生成是由软件生成的。那么GUI的产品到底是什么呢？由此对外观设计授权、保护带来一系列挑战。

首先，如果需要将GUI作为外观设计受到专利保护，而外观设计与应用软件或者手机产品不具有固定的共存关系，那么GUI是否属于对产品的外观设计？

原来的专利指南中规定：“产品的图案应当是固定的、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。”不能作为外观设计保护的客体包括：“产品通电后显示的图案。例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等。”，其中，强调了所谓“固定的”共存关系。但是，2014年指南修订中的一个重要改变是，删除了上述规定，这使得“固定”关系障碍得以克服。

其次，客户端和软件作为GUI的载体产品与生成产品之间的关系是相互独立、各归其主的，那么侵权比对就会有新的问题，即究竟以何种产品进行比对。在一段时间内的司法实践面临的一个窘境是，在“软硬两分”的行业普遍业态下，产品可以被授权，但是，无论是用于呈现GUI的载体产品（如电脑）还是生成GUI的支撑产品（软件）都与带有GUI的电脑无法构成同类比对客体。

（2019）沪73民初399号案件的裁判思路具有一定的借鉴性。该案中，原告软件公司诉请保护的客体是“用于移动通信终端的图形用户界面”。被告同为软件公司，其辩称：“涉案专利的产品为移动通信终端，其保护范围包括软件界面和硬件两部分，被诉软件与移动通信终端不可能构成相同或者相近种类的产品。”

该案的判决思路是，将保护范围问题与侵权行为问题分别判断。事实上，应当比对侵权客体即为手机上能够呈现出的软件的GUI，而所谓保护客体问题的背后是导致该侵权结果的行为主体问题。

从导致侵权结果发生的主体出发，主要是手机制造商、用户和软件制造商。据此，可以分析各主体主观状态与行为性质。

首先，手机制造商制造手机具有通用性和开放性，没有侵权主观意图，无过错。

其次，用户的使用行为非生产经营目的，不视为侵权。

最后，GUI软件制造商，在客观上必然会使用到涉案GUI界面、必须使得界面能够呈现在硬件上，主观上是为了推广产品吸引用户下载，内容上具有实质影响，构成侵权，应当承担侵权责任。

判决结果是各侵权主体承担连带责任。法律依据主要是《民法典》第1168条规定了有意思联络的共同侵权的连带责任。但是共同侵权是否包括被动的意思联络？还有待讨论。第1169条规定了教唆和帮助类的间接侵权的连带责任，被教唆对象是用户，被教唆行为是下载软件、使用界面。因为用户没有主观过错，不承担侵权责任，但仍然可以认为，用户是行为实施者，只是无需承担侵权责任。

二、GUI保护的固有问题

2019年修改的专利审查指南中第1部分第3章4.4.1条“产品名称”对GUI有所涉及：“包括图形用户界面的产品外观设计名称，应表明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品，一般要有‘图形用户界面’字样的关键词，动态图形用户界面的产品名称要有“动态”字样的关键词。如：‘带有温控图形用户界面的冰箱’‘手机的天气预报动态图形用户界面’‘带视频点播图形用户界面的显示屏幕面板’。不应笼统仅以‘图形用户界面’名称作为产品名称，如‘软件图形用户界面’‘操作图形用户界面’。”

第7.4条排除了外观设计保护类型：“游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版。”

那么为什么要强调GUI的用途呢？为什么限于人机交互？而为何又将游戏界面排除在外？

前两个问题的法理基础都是产品外观设计与版权的区别。外观设计保护不是技术方案，但是必须又体现产品的功能，而人机交互就是GUI的功能体现。排除游戏界面是因为游戏界面的图案本身可以获得版权保护。游戏GUI若要体现动态的人机交互，要有序列画面的视觉效果。序列画面往往是与有序列操作的游戏规则相结合，还是应当区分究竟是保护一种交互功能还是单纯的画面美感。

在（2019）沪73民初399号案件判决中，诉请保护的GUI和涉侵权GUI比对差别之一为进度条与金币之间的联动变化过程不完全相同。涉案专利的设计10的动态变化为随着进度条从左至右逐渐行进到最右侧末端，最右侧末端的金币图案逐渐产生点亮效果；而被诉侵权界面的动态变化为进度条首先从左至右行进到末端点亮右侧第一个金币，接着进度条再次从左至右行进到末端点亮右侧第二个金币，如此重复直至右侧第三个金币被点亮。

本案审理法官将诉请保护的外观设计对比了现有设计，考察了专利贡献，再对比被控侵权GUI与诉请保护的设计变化如何，得出了“金币在进度条运行的具体哪个进程点亮起则属于局部细微的变化，对动态图形用户界面的整体视觉效果亦不足以产生显著的影响”的结论，但“细微”本身有较为宽松的解释空间，裁判观点没有将该问题作为重点。

动态GUI存在功能属性和画面美感属性交织的问题，游戏规则不同导致了画面的不同，究竟是美感贡献还是技术规则的影响，还需要继续深入思考。

作者：李永红

编辑：Sharon