一、 我国专利权无效决定追溯力的立法安排

（一）历史沿革

（二）立法目的

二、专利权无效决定追溯力在我国的适用

（一）关于无效决定产生追溯力的认定

（二）关于无效决定不具有追溯力的情况

（三）关于无效决定具有追溯力的特别规定

（四）关于专利侵权和无效程序的衔接

三、我国专利权无效决定追溯力制度产生的问题和建议

（一）“显失公平”和“恶意”判断的标准不明确且适用难度大

（二）优化执行程序和无效程序的衔接，充分发挥无效决定追溯力制度的作用

一、我国专利权无效决定追溯力的立法安排

（一）历史沿革

关于专利权被宣告无效后无效决定的追溯力问题，从1984年《专利法》制定至2020年《专利法》第四次修改，经历了以下变革：

从上述变革可以看出，从1992年《专利法》开始，立法者对于专利被宣告无效后的追溯力设置了二元结构：一方面，专利权被认定为自始无效，无效决定具有追溯力；另一方面，对于宣告专利权无效前已经履行的许可、转让合同和已经履行或执行的侵权判决、调解书及侵权纠纷处理决定，无效决定原则上不具有追溯力，只有存在明显违反公平原则或者权利人存在主观恶意时，无效决定才具有追溯力。由此可见，我国专利权无效决定以有追溯力为原则,无追溯力为例外。

（二）立法目的

2020年《专利法》第四次修改并没有对原第四十七条的内容进行修改，而2008年《专利法》第四十七条和2000年的《专利法》第四十七条相比，修改之处仅在于：第一，将第二款所述的“裁定”修改为“调解书”；第二，简化了第三款的表达方式，并在其中增加了应当全部或部分返还“专利侵权赔偿金”的规定。上述修改并没有改变专利无效决定追溯力的二元结构设定，因此，2008年《专利法》第四十七条——亦即2020年《专利法》第四十七条——的立法意图，应当和2000年《专利法》第四十七条的立法意图具有一致性。

2001年，全国人大对当时《专利法》第四十七条的立法意图作了释义。按照民法的一般原则，被宣告无效的专利权人因行使专利权所获得的利益属于不当得利，既然被宣告无效的专利权视为自始即不存在，则专利权人应当将不当得利返还相对人。但考虑到专利权作为一种无形的财产权及授权情况的复杂性，很难保证每一项被授予的专利权都符合法律规定的条件而不在其后被宣告无效。如果专利权一旦被宣告无效，还要溯及到法院已经作出并执行的判决、裁定，溯及到管理专利工作的部门作出并已履行或强制执行的处理决定，会使法院判决、裁定及行政机关决定处于不稳定的状态，进而影响社会经济秩序的稳定。对专利实施许可合同和专利权转让合同行为来讲，被许可人和专利权受让人由于专利权被宣告无效前已经因专利权受到保护而获得了实际的利益，其支付的专利使用费和专利权转让费不予返还也是合理的。[1]

上述立法目的在司法实践中也得以体现。例如，在（2019）最高法知民终586号案中，最高院指出，《专利法》第四十七条的立法目的在于维护专利权被宣告无效后的公平和既有秩序，而不在于维护交易安全和保护专利权人利益。根据《专利法》第四十七条第一款的规定，专利权被宣告无效后，视为自始不存在，权利人基于专利获得的利益本属于不当得利；但为维护既有秩序的稳定性，第四十七条第二款作了例外规定，将专利权无效前已经履行完毕的不当得利予以正当化；第四十七条第二款最后一句话和第三款是上述例外规定的例外，进一步限缩了不当得利正当化的范围，即便相关判决、调解书、处理决定或转让/许可合同已经执行或履行完毕，如果当事人具有恶意或明显违反公平原则的，也应当返还相关得利甚至赔偿。

此外，在（2012）民提字第110号案中，最高人民法院也指出，2008年修正的《专利法》第四十七条第二款的立法目的在于实现公平与秩序的协调和平衡。

一方面，由于宣告无效的专利权视为自始即不存在，以该专利权为基础的专利侵权判决、调解书、专利侵权纠纷处理决定、专利实施许可合同、专利权转让合同等所确定的利益本不应由专利权人获得，因此，赋予专利无效宣告请求审查决定对专利权被宣告无效后尚未执行或者履行完毕的专利侵权判决、调解书、专利侵权纠纷处理决定、专利实施许可合同、专利权转让合同等以追溯力，保障被指控的专利侵权人、专利被许可人以及被转让人的正当利益，防止专利权人籍无效专利获得不当利益；另一方面，对于已经执行或者履行完毕的专利侵权判决、调解书、专利侵权纠纷处理决定、专利实施许可合同、专利权转让合同，专利无效宣告审查请求决定没有追溯力，维持已经形成并稳定化的社会秩序。因此，《专利法》第四十七条第二款的规定以专利无效宣告请求审查决定有追溯力为原则，以无追溯力为例外。

从上述全国人大的释义以及最高人民法院在司法实践中的阐述可以看出，《专利法》第四十七条的立法目的在于，维护专利权被宣告无效后的公平和既有秩序的稳定。

二、专利权无效决定追溯力在我国的适用

（一）关于无效决定产生追溯力的认定

1. 关于四十七条第一款中“宣告无效的专利权”的认定

《专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”其中“宣告无效的专利权”，是指国家知识产权局作出的效力最终确定的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权。

在（2009）民申字第1573号案中，最高院认为，《专利法》第四十七条第一款规定里的“宣告无效的专利权”应当是指国家知识产权局作出的发生法律效力的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权。其中，效力最终确定是指，对于国家知识产权局作出宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定的效力即在起诉期届满时最终确定；如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持时其效力才最终确定。

“宣告无效的专利权视为自始即不存在”意味着，无论在宣告专利权无效之前还是在宣告专利权无效之后，公众中的任何人都有权自由实施该专利要求保护的发明创造，无须获得专利权人的许可，也无须支付任何专利使用费。因此专利权被宣告无效后，就意味着所有以该专利权有效为前提的有关司法判决、行政决定和交易行为都失去基础。[2]但是，如果认为宣告专利权无效的决定对已经履行的专利权转让合同和专利实施许可合同以及对已经执行的认定专利侵权成立的判决或者处理决定等统统具有追溯力，则不尽合理，也不利于市场交易秩序的稳定。因此，四十七条第二款特意对这一问题进行了例外性规定。

2. 关于四十七条第二款中“宣告专利权无效”时间点的认定

关于《专利法》第四十七条第二款中的“宣告专利权无效前”的内涵，法律没有明确规定。如果根据体系解释，似乎应当将其和第一款中“宣告无效的专利权”作相同的理解，即，指国家知识产权局作出的宣告专利权无效的决定最终生效之前。然而，由于我国的专利保护采用的是“双轨制”，因此，在司法实践中，当无效决定最终生效的时候，侵权程序往往早已终结，甚至相关的履行或执行程序都已完成。如果因为无效和侵权程序的衔接问题而否定无效决定的追溯力，显然对被诉侵权人以及公众不公平；另一方面，如果承认无效决定的追溯力，显然又违背了四十七条维护交易秩序稳定的立法宗旨。为此，在司法实践中，通常将第二款中的“宣告专利权无效前”解释为宣告涉案专利无效的无效决定作出日之前，而不是该无效决定最终生效之前。这样既考虑了被诉侵权人和公众的利益，也可以维护专利权被宣告无效后的公平和既有秩序的稳定，而且也不会对专利权人的权益造成实质性的损害，因为如果专利权最终被维持有效，专利权人可以重新采取维权行动。例如，最高人民法院在以下案件中均对第二款中的“宣告专利权无效前”作出了上述解释：

在(2012)民提字第110号案中，最高院指出，在判断宣告专利权无效的决定对于专利侵权判决有无回朔力的关键，在于判断法院侵权判决已执行的时间点与宣告专利权无效的时间点的先后。在确定宣告无效的时间点时，应该考虑如下因素：一是该时间点应有对世性，应是社会公众均可公开得知并明确知晓的；二是该时间点应有确定性，应是一个确定的时点，原则上不宜随当事人的具体情况或者其他人为因素发生变动；三是该时间点应是较早的具有法律意义的时间点，尽量增加无效宣告请求审查决定发挥追溯力的机会。因此相比于发文日和送达日，宣告专利权无效的时间点应以无效宣告请求审查决定的决定日（作出日）为准。

在（2010）民申字第184号案中，最高院认为，该条第二款中的“宣告专利权无效前”，是指国家知识产权局宣告专利权无效的决定日前，不包括该决定日。理由在于，决定日在国家知识产权局无效宣告请求审查决定中有明确载明，也是专利公报公布的项目之一。从无效宣告请求审查决定的公开性考虑，加之，决定日在发文日之前，为更公平地保护当事人的利益，“宣告专利权无效前”应指宣告专利权无效的无效宣告请求审查决定明确载明的决定日前。

在(2019)最高法知民终586号案中，最高院提到，《专利法》第四十七条第二款规定的“宣告专利权无效的决定”，应以国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定的决定日为确定专利权被宣告无效的时间点。

另外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》[3]第三十五条中也提到，《专利法》第四十七条第二款所称的在宣告专利权无效前，是指在专利权无效宣告请求审查决定书载明的决定日前。

（二）关于无效决定不具有追溯力的情况

《专利法》第四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”该条款规定了专利权无效决定具有追溯力的例外情况。下面对该条款中涉及的几个问题进行分析。

1. 关于“已经履行或执行”的认定

关于第四十七条第二款中“已经履行或执行”的时间点，法律也没有明确规定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条曾提到，《专利法》第四十七条第二款所称的已执行、已履行或者强制执行，是指已经实际执行、实际履行或者强制执行的部分。这与司法实践中的理解一致。例如：

在(2012)民提字第110号案中，最高院指出，所谓判决已执行是指判决所确定的执行内容已经执行完毕，判决确定的权利人的利益已经得到实现。判决已执行的时间点，一般应以判决所确定的执行内容执行完毕，且判决确定的权利人的利益得到实现的时间点为准。本案中，一审法院于2011年3月16日完成了全部执行行为，只是因为财务手续的原因才造成秦丰公司于次日收到执行款项，而本案双方当事人均认可以2011年3月16日作为本案原审判决执行完毕的时间，故可以2011年3月16日作为原审判决执行完毕的时间。

在（2021）最高法知民终1986号案中，最高院认为，《专利法》第四十七条第二款规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。基于专利的特殊性和维护社会经济秩序的需要，在该款中的法律文书的执行或者履行内容具有可分性或者阶段性时，不仅包括已经全部执行或者履行的法律文书，还包括已经执行或者履行的法律文书部分。因此，宣告专利权无效的决定对已经履行或执行的判决、调解书、处理决定以及合同部分，同样不具有追溯力。类似地，在(2019)最高法民再370号案中，涉案专利在二审判决作出之后被宣告无效，而此时判决尚未执行完毕，对此，法院认为，专利无效宣告决定依法对原审判决尚未执行的部分具有追溯力，因此，本案原审判决尚未执行的赔偿金额，依法不应再予执行；但已执行的赔偿金额，亦无须执行回转。

另外，在(2020)粤03民终19037号案中，被告在二审判决生效后主动支付了赔偿额，之后由于涉案专利被宣告无效，再审法院裁定撤销二审判决；被告以不当得利为由要求返还履行款。对此，法院指出，《专利法》第四十七条第二款所称的判决、调解书，应为具有法律效力的裁判文书，而本案中，原告获得的赔偿款所依据的民事判决已经被撤销，故原告继续持有被告履行的款项无事由，属不当得利，应予返还。

由此可见，第四十七条第二款中的“已经履行或执行”，是指已经实际执行、实际履行或者强制执行的判决、调解书、处理决定和合同或其部分，但是，如果所依据的法律文书已被撤销，则应作为不当得利予以返还。

2. 不具有追溯力的范围不再包含“裁定”

2000年《专利法》第四十七条第二款规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。2008年修改《专利法》时，将“裁定”删除，增加了“调解书”。对于该次修改，国家知识产权局条法司[4]在《〈专利法〉第三次修改导读》中提到，裁定，是法院在审理民事案件过程中，为保证审判工作的顺利进行，就诉讼程序方面的有关事项所作的判定。如果无效宣告决定对专利侵权案件中已经执行的裁定一律不具有追溯力，就意味着被告不能就其因原告错误申请行为保全、财产保全或者证据保全等措施而蒙受的损失要求获得赔偿，这将导致前述措施中有关担保和申请错误反赔的制度设计落空，从而促使专利权人滥用行为保全、财产保全或证据保全等制度，甚至恶意提出有关申请。基于上述理由，《专利法》第三次修改将第2款中的“裁定”删除。[5]事实上，在2008年《专利法》第三次修改之前，司法实践中便已将前述措施相关的“裁定”排除在四十七条第二款的适用范围之外。

例如，在江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康拜特地毯有限公司与许赞有因申请知识产权临时措施损害责任纠纷案中[6]，被告许赞有以原告拜特公司、康拜特公司侵犯其01333737.8号“地毯（竹）”外观设计专利权为由，向南京市中级人民法院起诉并申请法院查封原告银行存款30万元；法院作出相关裁定后，被告许赞有又以侵犯该专利为由向法院起诉本案两原告，并申请法院查封了原告通过南京海关出口的地毯产品及其银行存款240万元；之后，涉案专利被宣告全部无效，并经北京市高级人民法院（2006）高行终字第256号行政判决终审维持；据此，该专利自始无效。原告拜特公司、康拜特公司称被告许赞有的行为影响了原告的正常生产经营，要求因被告许赞有申请财产保全和“先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”造成原告拜特公司和康拜特公司的损失。

对此，法院认为，本案不适用《专利法》第四十七条第二款的规定，理由在于，《专利法》第四十七条第二款所说的“裁定”是指涉及“专利侵权”的裁定，即人民法院对于相关的专利侵权案件经过审理后作出认定侵权成立的生效裁判的，就该案作出并已执行的裁定，不包括在此前专利侵权案件审理中所作出的有关财产保全，以及“先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”的程序性裁定，故本案中宣告专利权无效的决定具有追溯力，被告许赞有应对其错误申请给原告造成的损失予以赔偿。

3. 宣告无效的专利权对于尚未履行的违约责任不具有溯及力

四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”但是，对于专利权被宣告无效后，尚未履行的违约责任是否具有溯及力，法条没有明确规定。对此，司法实践中普遍认为，宣告无效的专利权对于尚未履行的违约责任不具有溯及力。

在北京朗坤生物科技有限公司与北京汇朗生物科技有限公司专利权转让合同纠纷案[7]中，朗坤公司与汇朗公司签订《专利转让协议》，约定朗坤公司将专利转让给汇朗公司，汇朗公司不得将专利转让给任何第三方，否则应承担违约金100万元。后汇朗公司将专利转让给第三方，因第三方在无效程序中消极不作为导致专利无效。朗坤公司因此要求汇朗公司承担违约责任。

对此，最高人民法院指出，专利权被宣告无效后，对于已经履行部分原则上具有溯及力，但考虑到专利授权的公信力，为了维护既有的社会秩序，对于已经作出并执行的专利侵权判决书、调解书、行政处理决定以及许可、转让合同原则上不具有溯及力。专利权被宣告无效时尚未履行的部分，是否一概不再履行，需要考虑未履行部分涉及的利益是否系因行使专利权所直接获得的利益，即专利权价值的对价，例如许可费、转让费、侵权损害赔偿等。对于这部分利益，由于专利权已经被宣告无效，权利人自然无权再要求继续履行。如果未履行部分涉及的利益并非专利权价值的对价，而是因当事人违反合同约定或者擅自实施其他行为而对专利权人造成的损害，这种损害与专利权的价值本身通常并不具有直接的关联性，那么专利权人有权要求对方继续履行。

由此可见，对于合同中非行使专利权所直接获得的利益，并不受专利权无效决定溯及力的影响，否则，如果仅仅因为专利权事后被宣告无效而免除违约方本应承担的违约责任，将导致守约方对于合同正常履行的利益无法受到保护，也是对违约方的不当纵容。

（三）关于无效决定具有追溯力的特别规定

四十七条第二款主要规定了专利无效决定不具有追溯力的情况，同时，又在四十七条第二款的最后部分以及第三款规定了不具有追溯力的例外情况，即无效决定具有追溯力的特殊情况：“因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”

1. 关于“恶意”的判断

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条提到，《专利法》第四十七条第二款所称的“恶意”，包括专利申请人、专利权人明知其拟申请专利的技术方案具有属于现有技术等不应当被授予专利权的情形，仍将该技术方案申请专利并获得专利权。除此之外，司法实践中对于“恶意”的认定，还包括专利权人明知其专利被宣告无效而仍然申请强制执行等情形。

例如，在(2017)最高法民再95号案中，最高院指出，康泰公司作为专利权人，明知其曾就同样的外观设计，在同一日申请了包括涉案专利在内的两项外观设计专利权，亦应当知道玉晶公司已于2015年9月23日以涉案专利属于重复授权，不符合《专利法》第九条第一款的规定为由，向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效，涉案专利依法应当被宣告无效。然而，康泰公司在本案原判决生效之后，仍然申请执行，具有恶意。故根据《专利法》第四十七条第二款之规定，宣告涉案外观设计专利无效的第29048号决定对于本案已经执行的（2015）皖民三终字第00107号民事判决具有追溯力。

另外，法院在(2009)通中知民初字第0019号案中指出，本案中，侵权判决虽在前，但几乎在判决发生法律效力的同时，国家知识产权局即对涉案专利作出了无效宣告决定，并及时送达专利权人。专利权人理应知道专利权被宣告无效后，尚未执行的判决不再执行，应当待行政诉讼终结后视专利权的效力再决定是否执行该判决。如果行政诉讼维持国家知识产权局的无效宣告决定，该判决无需再执行。但专利权人在行政诉讼尚未终结时即向本院申请执行，且未如实告知法院该专利权已被宣告无效、正在行政诉讼程序中的事实，违反诚实信用原则，致使本院扣划被诉侵权人的银行存款20200元，用于支付赔偿款2万元及执行费200元。该扣划款项是专利权人的故意隐瞒行为给被诉侵权人造成的损失，专利权人应当给予赔偿。

2. 关于“显失公平”的判断

中国人大网在《中华人民共和国专利法释义》提到，当履行实施许可合同或者转让合同不久，被许可实施专利的人或者专利权受让人还未实施有关的专利或者实施了较短的时间，该专利权就被宣告无效，在短时间内他们还没有从专利实施中取得实际利益或者其取得的利益与支出的专利使用费和受让费相比相去甚远，出现了明显的不公平现象时，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。[8]

司法实践中，公平原则被认为是在当事人权利义务明显失衡的情况下采取的补救手段，法院在适用该原则处理纠纷时通常采用相当审慎的态度。

最高人民法院在（2021）最高法知民终1986号案中指出，《专利法》第四十七条第三款规定，依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。当专利被宣告无效之日前已支付的专利侵权赔偿金、专利使用费、专利转让费与许可使用费总金额之比，明显高于专利被宣告无效之日前实际使用专利技术的期间与整个许可使用期限之比的，则属于该款中“明显违反公平原则”。

此外，在(2017)粤民终212号案中，法院基于以下理由认为本案不存在明显违反公平原则的情形：

第一，宣告专利无效的决定对于已经执行完毕的专利侵权纠纷判决、调解书不具有溯及力，是处理返还专利侵权赔偿金纠纷应当遵循的基本原则。虽然宣告无效的专利权视为自始不存在，但是若宣告专利无效的决定对于已经执行的认定专利侵权成立的判决均具有追溯力，则势必影响专利权人行使专利权的积极性，会使民事关系始终处于一种不稳定的状态，不利于科学技术进步和经济社会发展。公平原则是在当事人权利义务明显失衡的情况下采取的补救手段，法院在适用该原则处理纠纷时应当采用相当审慎的态度。

第二，胡崇亮获取专利侵权赔偿金具有法律正当性。胡崇亮在诉吴丰青外观设计专利侵权纠纷案中已经提交了国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告，尽到了合理的注意义务。在胡崇亮依据本案所涉已经发生效力的判决向法院申请蓝飞加工厂履行专利侵权赔偿金的清偿义务时，涉案专利仍处于合法有效状态，应受法律保护。该笔侵权损害赔偿金在涉案专利被宣告无效之前业已执行完毕，故胡崇亮获得专利侵权赔偿金并不违反法律规定。在涉案专利被宣告无效后，吴丰青向最高人民法院申请再审，但被最高人民法院以案件已经执行完毕，该专利无效决定对已经执行的判决不具有溯及力为由驳回再审申请，进一步证明胡崇亮占有专利侵权赔偿金合法有据。

第三，蓝飞加工厂存在怠于行使权利的情形。相关法律规定，对被诉侵权人提供了充分的权利救济途径，如被诉侵权人可以在案件诉讼的各个阶段提出专利权无效宣告请求，如果在答辩期内提出申请且符合相关法律规定的，法院也会根据案件情况中止审理；若案件生效判决已经作出但未执行，被诉侵权人还可以根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称《司法解释（二）》）第二十九条有关中止执行的规定获得权利救济。但上述救济途径均建立在被诉侵权人积极行使权利的基础之上，即被诉侵权人应当尽早提起无效宣告请求。但根据本院查明的事实，蓝飞加工厂的经营者吴丰青在2013年12月已经知晓胡崇亮提起专利侵权纠纷诉讼，直至一审判决作出后，二审审理期间，即2014年8月13日才向国家知识产权局提出无效宣告请求，理应由其承担怠于行使权利的不利后果。

第四，一审法院以涉案专利在吴丰青向胡崇亮支付了高额损害赔偿金后不足三个月即被宣告无效，相隔时间短为由认定胡崇亮不向蓝飞加工厂返还专利侵权赔偿金违反公平原则并没有法律依据。

因此，胡崇亮不向蓝飞加工厂返还专利侵权赔偿金并未明显违反公平原则。

（四）关于专利侵权和无效程序的衔接

对于专利侵权程序和无效程序的衔接问题，《司法解释（二）》第二条、第二十九条和第三十条有相关规定。其中，第二条针对专利无效决定在侵权判决生效之前作出的情况，规定了“先行裁驳、另行起诉”的制度，即在国家知识产权局作出宣告专利权无效的决定后，审理专利侵权纠纷案件的法院便可以裁定“驳回起诉”，无需等待行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。之所以采用从程序上裁定驳回起诉，而非实体上判决驳回诉讼请求，主要是考虑若无效决定被行政裁判推翻，则权利人仍可另行起诉。[9]

第二十九条和第三十条则针对的是专利无效决定作出或生效后申请再审的情况。对于在无效决定作出后申请再审且原审判决或调解书尚未执行的，法院可以裁定中止再审审查，并中止原判决、调解书的执行；对于无效决定已生效的，法院应当再审，并根据当事人的申请终结执行宣告专利权无效前作出但未执行的专利侵权判决、调解书。

司法实践中，法院会基于上述规定，根据无效决定是否生效以及侵权诉讼的案件进程，作出不同的裁定。

三、我国专利权无效决定追溯力制度产生的问题和建议

（一）“显失公平”和“恶意”判断的标准不明确且适用难度大

“显失公平”和“恶意”是无效决定不具有追溯力的例外情形，然而在司法实践中，在适用上通常较为审慎，适用标准不明确、适用难度大，使得被诉侵权人在侵权纠纷中造成的损失即使专利被宣告无效后也难以得到相应的救济。尤其是我国外观设计专利和实用新型专利不经过实质审查，权利稳定性较差[13]，现有的关于“显失公平”和“恶意”的审慎态度容易纵容专利权人恶意申请低质量的专利，再提起侵权之诉索取赔偿，从而造成对司法资源的滥用，影响市场经营活动的正常进行。

例如，以前述(2017)粤民终212号案中的专利权人胡崇亮为例，根据裁判文书网的统计，由胡崇亮发起或者由与他相关的被许可人发起的外观设计案件已超过200起，其获得了巨额回报，并且，这些涉案的外观设计多在侵权判决后被宣告无效，但是，除了尚未执行的判决之外，法院对于已经支付的赔偿费皆未认定应予退还。[14]

由此可见，如果《专利法》第四十七条一味地持秩序论而将无效风险完全转移给被诉侵权人，再加上我国专利保护的双轨制，容易造成专利权人滥用四十七条的追溯力规则。对此，建议适当放宽对“恶意”和“显失公平”的评判标准（例如，被诉侵权人在侵权诉讼中提供了较明显的现有技术/设计，而专利权人不能提供权利稳定的专利权评价报告；在国家知识产权局作出无效决定后，专利权人仍然申请法院强制执行生效判决，等等），以维护专利权人和生产经营者之间的利益平衡。

（二）优化执行程序和无效程序的衔接，充分发挥无效决定追溯力制度的作用

目前，我国已制定了一些法律规定来解决专利保护双轨制带来的专利侵权诉讼和无效程序的衔接问题，然而，笔者认为，为了充分发挥无效决定追溯力制度的作用，有必要进一步明确执行程序和无效程序衔接的相关规定，以充分实现该制度的立法宗旨。

如前述分析，将四十七条第二款“宣告专利权无效前”解释为国家知识产权局宣告专利权无效的决定日前，而非无效决定效力最终确定日前，有助于专利侵权案件中双方当事人对无效决定的追溯力有一正常合理的预期，并有助于防止专利权人利用后续针对无效决定的司法审查，尽量拖延无效决定效力最终确定的时间，利用上述时间抢执行、滥用执行。据此，在国家知识产权局宣告专利权无效的无效决定作出日之前，侵权判决尚在执行程序中的，法院在国家知识产权局作出无效决定后，应当先行裁定中止执行，然后，视该决定的效力是否最终确定等具体情况再裁定是否恢复或者终结执行。[15]

然而，在司法实践中，依然存在法院明知涉案专利已被国家知识产权局宣告无效仍强制执行判决的情况。在这种情况下，即便被诉侵权人已经就侵权判决向最高人民法院申请再审，由于《解释（二）》第二十九条第一款规定法院可以自由裁量是否裁定中止判决执行，被诉侵权人仍然可能面临被强制执行的风险。一旦执行终结且该无效决定的效力被最终确定，则被诉侵权人不得不提起新的诉讼要求专利权人返还不当得利以及予以赔偿，这显然是对司法资源的浪费，也增加了当事人的诉累。而且，在法院审慎适用“恶意”和“显示公平”例外规则的情况下，被诉侵权人要胜诉也存在一定难度。

以上表明，由于无效程序和侵权诉讼之间相对独立以及法律规定的不明确，即便被诉侵权人穷尽所有救济手段来维护自身的合法权益，也会导致国家知识产权局作出的无效决定不能及时阻断原审判决的强制执行，从而使被诉侵权人蒙受经济和名誉损失，并使得专利权人获取不当利益，这对被诉侵权人来说显然是不公平的，也不利于交易秩序的稳定。

因此，建议明确原审法院在明知涉案专利已被国家知识产权局宣告无效的情况下应中止执行生效判决。同时，考虑到司法实践中无效决定在行政诉讼中被法院支持的概率较高，建议对《解释（二）》第二十九条第一款规定的情况，以中止执行原判决为原则，不中止为例外，以充分发挥无效决定追溯力制度的作用。

注释（上下滑动阅览）

【1】中国人大网，《中华人民共和国专利法释义(第二部分 释义 第五章 专利权的期限、终止和无效)》，http://www.npc.gov.cn/npc/c2199/200108/0182167d350148f79f4a44105b092717.shtml。

【2】尹新天，《中国专利法详解》，北京知识产权出版社，2011年3月第1版，第486页。

【3】《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1355338.shtml。

【4】国家知识产权局条法司，《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权出版社2009年版，第62页。

【5】《允天视点 | 专利无效决定的追溯力——专利侵权相关法条解读及案例梳理系列报告》，https://mp.weixin.qq.com/s/LgcS3Ecs-7RIpfUHsKBjdA。

【6】(2006)宁民三初字第382号。

【7】(2019)最高法知民终394号。

【8】中国人大网，《中华人民共和国专利法释义(第二部分 释义 第五章 专利权的期限、终止和无效)》，.http://www.npc.gov.cn/npc/c2199/200108/0182167d350148f79f4a44105b092717.shtml.。

【9】《统一细化专利侵权裁判标准，营造有利于创新的法治环境——最高人民法院民三庭负责人就专利法司法解释（二）答记者问》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1826733.shtml。

【10】例如，(2015)民申字第3511号案。

【11】针对该种情形，法院有不同的处理方式。如(2019)最高法民申5103号案中，再审法院根据《专利法》第四十七条第二款的规定，认定生效判决已在涉案决定作出前执行完毕，因此涉案决定对于已经执行的生效判决不具有追溯力；在(2012)民提字第110号案中，再审法院根据《专利法》第四十七条第二款的规定，认定涉案决定在原审判决执行完毕之前作出，因此对于已经执行的生效判决具有追溯力；在(2019)最高法民申3502号案中，再审法院认为无效决定尚未发生法律效力，且生效判决已经执行完毕，因而认为该案不符合《解释（二）》第二十九条第一款的规定，不具备法定的再审条件，驳回了被诉侵权人的再审申请。

【12】例如，(2020)最高法民再258号案。

【13】根据国家知识产权局发布的《国家知识产权局2021年度报告》显示，2021年，发明专利被全部无效的比例为24.7%，实用新型专利被全部无效的比例为42.0%，外观设计专利被全部无效的比例为49.1%。可见，实用新型专利和外观设计专利被宣告全部无效的比例将近一半。来源：国家知识产权局，《国家知识产权局2021年度报告》，https://www.cnipa.gov.cn/module/download/down.jsp?i_ID=175845&colID=2925。

【14】戴哲，《论我国专利无效的追溯力规则重构》，《华东政法大学学报》2022年第5期，第38页。

【15】李晴、路剑锋，《专利无效决定追溯力的最新发展》，《知识产权》，2011年第4期，第89页。

作者：徐满霞 李针英

编辑：Sharon