本期推文《作品类型开放模式的研究》作者为西南政法大学民商法学院知识产权法学硕士研究生冉钰菡。研究会特刊载全文，与读者共同探讨。

本文仅代表作者观点，不代表研究会的任何观点、立场、看法等。

【内容提要】

长期以来，2010年《著作权法》的作品类型模式存在争议。在《著作权法》第三次修改中，作品定义条款以“概括+列举”的形式划定著作权客体范畴，将 2010 年《著作权法》中的“法律、行政法规规定的其他作品”，松绑、简化为“符合作品特征的其他智力成果”，由作品类型法定模式修改为作品类型开放模式。作品类型开放模式具有合理性，但在司法实践中，认定新作品类型时应保持审慎态度，综合运用法律适用方法，以求平衡法律的稳定性和灵活性。。

【关键词】

作品类型开放模式；法哲学；司法适用

为推进知识产权强国建设，服务知识产权大保护工作格局，北京知识产权法研究会长期以来致力于开展多方面多形式的学术研讨。研究会2022年年会论文征集活动中，收到多篇优秀文章，来自多领域的作者们围绕“作品类型开放条款的适用研究”“地理标志保护单独立法研究”“工业品外观设计保护单独立法研究”“商业道德的司法认定”“大数据的知识产权保护研究”等主题各抒己见，关注重点难点，回应社会关切。研究会公众号将推出年会论文合集，与诸君共同探讨交流。

一、 作品类型开放模式概述

（一）从作品类型法定模式到作品类型开放模式

作品是著作权客体,对作品进行类型化规定也是各国著作权法的通行做法，我国2010年《著作权法》第3条规定了作品类型。该条对作品类型进行了列举，其中前八类为法定作品类型，第（九）项则为“法律、行政法规规定的其他作品”，属于作品类型的兜底条款。但在司法实践中，法院对该条的理解与适用存在争议：观点一，将“法律、行政法规规定的其他作品”等同于“其他作品”，即法院可以在法定作品外认定其他作品。例如在“音乐喷泉案”中，一审法院认为音乐喷泉符合作品构成要件，但不属于八种法定作品类型，应当认定为“其他作品”予以保护；观点二，若涉案作品不属于法定作品类型，但符合作品要件的，可以援引《著作权法实施条例》作品定义条款进行保护，实则将著作权法对作品类型的规定和实施条例关于作品定义的规定结合起来，构成对作品类型的开放式规定。而观点三认为，其他作品类型只能由法律、行政法规规定，法院无权认定其他作品类型。反对观点三的依据在于其他“法律、行政法规”中至今未曾以列举方式规定《著作权法》第3 条前八项以外的作品类型的立法现状，在事实上排除了法官借助于相关规范文件扩充解释“其他作品”的可能性。[1]总言之，观点一和观点二，将该条款理解为对作品类型的开放性规定，观点三则将该条款理解为对作品类型的封闭式规定。关于上述争议笔者赞同该条是对作品类型封闭式规定，理由如下：其一，从法意解释角度，《<中华人民共和国著作权法>释义及实用指南》在对第3条的解释中提到：“法律、行政法规规定的其他作品。这是指除了上述八项规定以外，由法律、行政法规规定的著作权的其他客体。此处强调的是，本法仅授权法律、行政法规作出规定，即只有法律、行政法规，才能够规定著作权法所称的其他作品。”[2]从而排除了由法院自行在前八类作品之外创设新类型作品的可能性；其二，从体系解释的角度看，若将其解释为一种对作品类型开放性的阐述，则会使“法律、行政法规规定的其他作品”这一条款失去意义。由此，在2010 年《著作权法》中，我国采取作品类型法定模式。而在现行《著作权法》中，作品定义条款以“概括+列举”的形式划定作品范畴，将 2010 年《著作权法》中的“法律、行政法规规定的其他作品”，松绑、简化为“符合作品特征的其他智力成果”，法官可在司法实践中认定新作品类型，由此形成了作品类型开放模式。

（二）作品类型模式历史沿革

制度形成的逻辑，并不如同后来学者构建的那样是共时性的，而更多的是历时性的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成。[3]世界版权史的发展，通说认为，肇始于1710年《安妮法案》的颁布。1710年的《安妮法》共分11段。第1段规定其保护的客体仅是“图书”（book），1735年，英国艺术家联名要求像保护图书作者那样保护艺术家对雕刻、蚀刻等艺术品的权利，版权保护的客体第一次从文字作品中有所突破。[4]在英国版权法发展史上，英国与其他欧洲国家之间在19 世纪40、50年代缔结的双边协定促进和影响著作权法作为一个独特并且为人所承认的法律范畴。由于英国所给予的保护与其他国家所提供的保护相比，其范围和有效性往往不够宽泛，而降低保护水平又从来不在考虑之列，因此，就不得不修改英国法，以便带来一种“法律上的接近”。[5]在1842年，英国议会修订版权法时增加了地图、图表等客体，以回应普鲁士的反对意见。随着历史发展，英国版权法客体范畴虽呈逐步扩张趋势，但现行《版权、设计及专利法案》规定“在本编中，‘版权作品’是指享有版权的上述种类中的任何一种作品”，可以看出英国采用的是作品类型封闭式规定。

著作权法领域的国际立法始于1886年签署的《伯尔尼公约》，其第2条第（1）款规定“‘文学和艺术作品’是指文学、科学和艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲授、演说、讲道和其他同类性质的作品；戏剧或音乐剧作品；舞蹈作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；素描、颜料画、建筑、雕塑、版刻和石印作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的图解、地图、设计图、草图和立体作品。”这一款旨在给“文学和艺术作品”下一个定义。公约首先提出保护文学、科学和艺术领域内的一切产物的总括原则，其次规定作品的表现形式或方法绝不影响对它的保护。[6]“文学和艺术作品”这一表述必须理解为包括一切能够受到保护的作品。为了说明这一点，第2条第（1）款对作品进行了列举。使用“诸如”二字，表明这一列举完全是一种示例，而不是详尽的；它只是给各国立法者提供若干指导。但实际上作品的主要种类全部都列举出来了。由于仅仅列举示例子，公约准许成员国超出这一范围，而将文学、科学和艺术领域内的其他产物也作为受保护的作品对待。[7]在欧洲建立统一的版权制度的努力与尝试最早可以追溯至《伯尔尼公约》的签订，但由于在欧盟各国传统上，版权法在成员国之间差异很大，特别是在普通法系国家和大陆法系国家之间的制度差异，因此关于欧盟统一版权制度的建立和执行往往充满争议。法国著作权法的起步晚于英国，法国在著作权方面的主要规范性文件是1957年颁布的《关于保护文学和艺术作品所有权法》。按照1957年法，作品的创作事实是著作权法保护的同标准。这样，所有的作品，不论其形式、体裁、价值和用途如何，均受保护。受保护的作品分为原作和派生作品两类。原作包括：1957年第5条所列举的书籍、小册子和其他文学艺术作品等。但该法所列原作项目并非详尽无遗，因此有可能将一些作品排除于著作权客体之外。[8]法国现行著作权法为1992年的《法国知识产权法典》，先后进过了八次修改，建立起法国知识产权制度体系。其第二章L.112-2条规定“尤其被视为本法典意义上的智力作品包括”，“尤其”一词则表明了法国著作权法作品类型采开放式规定。在1871年统一德意志帝国建立之前德国的地区分裂，增加了对著作权进行保护的困难。现行法是1965年生效的著作权法，其第二章第2条规定“下列特别属于受保护的文学、科学于艺术作品”，“特别”一词表明，第2条第1款第 1-7项规定的语言作品等只是对作品类型的典型例举，而不是穷尽列举，并未排除其他的作品形式。如果出现了新的作品形式，可以根据第2条第2款将其认定为作品从而受著作权法保护。[9]

我国第一部著作权法为《大清著作权律》，其第一条规定“凡称著作物而专有重制之利益者，曰著作权。称著作物者，文艺、图画、帖本、照片、雕刻、模型等是。”“等”一字表明，该条并没有将所有著作权客体纳入，呈开放性规定。《北洋政府著作权法》第一条“下列著作物，依本法注册专有重制之利益者，为有著作权......五、其他有关学艺、美术之著作物。”该条使用开放性条款进行兜底，作品类型呈开放式规定。《中华民国17年（1928年）5月14日公布制定著作权法》第一条“就下列著作物，依本法注册，专有重制之利益者，为有著作权。......五、其他关于文艺学术或美术之著作物。”该著作权法对《北洋政府著作权法》稍作修改，仍采作品类型开放模式。《中华民国33年（1944年）4月27日公布修正著作权法》第一条“就下列著作物，依本法注册专有重制之利益者，为有著作权;一、文字之著译。二、美术之制作。三、乐谱剧本。四、发音片、照片或电影片。”可见，该法对作品类型采穷尽式列举，形成作品类型的封闭性规定。我国现行著作权法于1990年9月7日七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过以后，经历过三次修改：第一次是2001年10月27日九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议的修改；第二次是2010年2月26日十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议的修改。对著作权法保护的客体的规定在第一次修法时作了修改，第二次修法时没有修改，第三次修法时作了修改。第一次修改虽然增加了著作权保护的客体的类型，如增加了杂技艺术作品、建筑作品和模型作品，但都延续了对作品类型封闭式的规定，直至第三次修改，形成作品类型开放模式的规定。

二、作品类型开放模式的合理性

（一）2010年《著作权法》作品类型条款的不足

2010年对《著作权法》的修改虽展现我国著作权法国际化和本土化的双向努力，但在作品类型条款上仍存在些许不足。第一，在立法技术上，作品分类过细，这意味着法律规定的作品类型化程度不高，难以涵盖全部的作品种类，存在“不及”的特征。[10]我国著作权法对作品的类型化主要借鉴了《伯尔尼公约》，而该公约对主要的作品种类规定得比较全面，因此司法实践中很少因为作品的归类产生争议。[11]英国版权法第一章1.版权与版权作品规定“(1)版权是依据本编存在于下列作品中的一种财产权(a)独创性文字、戏剧、音乐或者艺术作品(b)录音制品、电影或广播，以及(c)出版物的版式设计。（2）在本编中，‘版权作品’是指享有版权的上述种类中的任何一种作品。”并在第3条至第8条对各类型作品进行定义和细分。相比之下，同采作品类型封闭式规定的英国版权法作品类型化程度高，英国版权法在立法上更具有成熟性和可预见性，这也是英国版权法自1992年以来，经受住技术发展的考验，虽经历次修改，作品类型封闭式规定展现出强大的稳定性、适应性。第二，在司法实践中，对该条款的理解和适用难以保持同一性。在“音乐喷泉案”中，一审法院认为：音乐喷泉虽并非法定作品类型，但这种作品具有独创性，符合作品构成要件，应受到著作权法的保护。该案一审判决，显然是忽略“法律、行政法规规定的其他作品”这一兜底条款，在法定作品类型之外认定新作品类型。但二审法院却认为：新作品类型只能由“法律、行政法规规定”，法院在司法实践中不得对该条款进行扩大解释，自行认定新作品类型。因此不能将“音乐喷泉”认定为“其他作品”，而是将“音乐喷泉”归类为“美术作品”。但该判决也饱受质疑，这一认定表面上遵循了作品类型法定的规定，因为美术作品属于法定的作品类型，但实际上是变相违反，因为音乐喷泉明显不符合美术作品的法定含义及人们的普遍认识。[12]法院的做法实际上是对美术作品的不当扩大解释。立法机构的规定属于初始立法权的范畴，而法律解释的权力属于剩余立法权的范畴，行政机构和司法机构在实际纠纷中必然面临剩余立法权的分配问题——把那些需要在个案中解释的剩余立法权分配给司法机构。[13]在知识产权领域，知识产权的法律运行与技术发展的相关性使得司法机构的剩余立法权的重要性尤为突出。很显然，2010年《著作权法》的作品类型条款的局限性已经成为法官发挥其剩余立法权的桎梏。

（二）作品类型开放模式的法哲学基础

1.劳动财产权理论论证作品类型开放模式的合理性

从著作权制度诞生那天起，关于著作权正当性的讨论始终是知识产权领域热点话题。洛克劳动财产权理论对论证著作权正当性的贡献在于其将劳动作为论证取得财产权正当性类推适用到著作权制度上。在Millar v.Taylor案中，参与审理的四位法官基于不同的进路讨论：作者是否享有普通法上的永恒著作权？其中阿斯顿在继承洛克自然权利思想的基础上，提出了一种自然权利的进路，认为赋予作者永久的普通法上的著作权是他们劳动的结果。在《安妮法案》之后的“文学财产权问题”之争中，与劳动财产权叙说联系在一起的自然权利就成为挑战著作权期限限制的“武器”。[14]

劳动财产权理论同样能为作品类型开放模式的正当性提供依据。劳动财产权理论为取得财产权设置了两个先决条件：其一，个人取得财产权必须为他人留下良好而同样多的财产；其二，非浪费原则。著作权客体扩张被视为著作权扩张的表现之一，因此作品类型开放模式也因其在立法和司法上为著作权客体扩张留下余地，可能导致公共领域遭受侵占而被众多学者诟病。不过，从一个特定的时期来说，抽象物的存量和人们利用抽象物的能力是有限的。在这个意义上，足够而良好被满足的条件也是相对的。[15]有学者以技术发展为线索将著作权制度发展分为印刷术时代、模拟复制时代和信息时代。[16]尽管人类情感的表达存有众多形式，但从目前的经验来看，只有这种表达的形式采用文字方式时，才有可能产生plagiarism。[17]可以说，在印刷术时代，文字表达是最重要的，也是著作权制度最为关注的表达形式。在那时，公共领域中先人以文字形式留下来的璀璨文学遗产是创作者们的汲取养分的重要来源，公共领域的组成结构是单一的，组成内容是匮乏的，同样，创作者们的利用方式和表达形式也是单一的、有限的。第二次工业革命不仅带来了人们生产方式的重大变革，也带来了传播技术的迅猛发展。摄影技术的发展推动照片、电影被纳入著作权客体范畴，录音录像技术的运用使得音像制品的著作权保护逐渐受到重视，图书、音乐、照片、电影等一同构成了多元化著作权市场。在这一时期，传播技术的进步带来了创作者们表达方式的多样化，对公共领域某一要素以创作者的独创性方式改造能力进一步深化拓展，在听觉上可以是美妙的音乐，在视觉上可以是精心设计拍摄的照片和电影作品，可以以静态形式，也可以以动态形式施展创作者的想象力。如此一来，创作者以丰富的创作手段利用公共领域的财产，作品创作的繁荣反哺公有领域。如今，以数字科技及其应用为代表的全球第四次产业和技术革命正在兴起，大数据、人工智能、元宇宙等新兴产业一次次突破人类智慧的界限，技术与文化产业的结合，提高了人们的精神需求，渴望更多更好的文学艺术作品。2018年我国文化产业实现增加值38737亿元，比2004年增长10.3倍，2005-2018年文化产业增加值年均增长18.9%，高于同期GDP现价年均增速6.9个百分点；文化产业增加值占GDP比重由2004年的2.15%、2012年的2.36%提高到2018年的4.30%，在国民经济中的占比逐年提高。[18]文化产业背后的巨大价值、文化市场的激烈竞争，激发创作者们创作激情。专有领域和公有领域持续互相输送养分，形成良性循环，足够而良好的相对条件在这个时代依然得以满足。可以说，劳动财产权理论在论证作品类型开放模式这一制度中仍焕发出强大生命力。

同时，我们也应注意到，知识产权权利的扩张只是一方面的问题。随着知识产权的权利扩张，社会对知识和信息的需求也在增加，知识产权法在制度设计上就相应地加大了对专有权利的限制，以使公有的储量保持在一个平衡的水平上。用知识产权的洛克理论来说，这样也够满足洛克知识产权模式的先决条件。[19]著作权法中作品的保护期限、合理使用制度、法定许可制度对著作权权利的限制为满足劳动财产学说先决条件提供制度支撑。在《著作权法》第三次修法中，合理使用制度在十二项法定合理使用情形后新增“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底，理论上为未来增加合理适用类型留下余地，以维持作者专有权和公有领域的动态平衡。

2.激励理论论证作品类型开放模式的合理性

洛克的劳动财产权理论虽能为著作权制度的正当性提供道德理论依据，但仍存在其局限性，如洛克学说不能解决——知识产权究竟在何种程度上可以被实际视作其所有人付出劳动的独占性成果。[20]加之，随着作品市场繁荣、作品商品化程度加深，更需要以一种科学、理性的方法阐释著作权制度的合理性。激励理论逐步登上历史舞台，并成为论证著作权制度合理性的主流学说之一。激励理论是指著作权制度旨在通过赋予著作权人专有排他权利使权利人获得最大利益，鼓励文学艺术创作，而建立在激励理论之上的激励机制则是通过在著作权立法中引入财产权制度，实现有效率的权利配置。引入财产权制度来构建著作权激励机制，一方面在于激励机制本身就是财产权的制度功能，与著作权激励机制暗合；另一方面在于财产权已经发展出了一套极为成熟与科学的体系，可供借鉴与移植。[21]

著作权激励机制以“成本—收益取舍”、“激励—接触取舍”标准划定权利客体范畴。财产权的收益分为静态收益和动态收益，前者是减少交易成本获得的收益，后者是指财产权的激励功能创造的收益。而财产权的成本包括交易成本、寻租成本和保护成本。美国学者威廉·M.兰德斯与理查德·A.波斯纳在《知识产权法的经济分析》一书中，试图通过设置一个二元一次方程更加直观地描述作者创作作品所获的净收益，而著作权制度起着赋予作者一段时间的垄断权利，以使作者能收回其创作成本的作用，一旦作者无法收回其成本，那么作为一个理性人，其便不再对新作品的创作或对作品的改进进行投资。同时，两位学者在书中也提出了一些不需要著作权制度介入，作品同样能够作者带来经济收益、激励作者进行创作的情形。

事实上，对著作权客体范畴的经济分析理论意义大于实践意义，在交易成本为正的情况下，完全清晰地界定产权是永远做不到的，因为精确地估计这种边际费用的代价过于昂贵。[22]对财产权的界定不等于对财产权的完全界定，而是基于产权界定的成本收益对比，已实现了均衡，而且这种均衡也会随着财产的价值变化而不断改变，当因技术进步或其他原因使财产能带来更大的收益时，财产权的界定将改变，公共领域内物品价值的增加，将导致人们更能承受将其进一步私权化的成本。[23]技术的发展、人们思想的进一步解放，作品市场百花齐放已初显苗头：人工智能生成物呈现出的高品质文学艺术作品一次又一次带给人们惊喜；网络游戏直播呈井喷式发展；“元宇宙”概念不仅在科技行业大放异彩，虚拟现实、NFT等同样也颠覆了人们对艺术表达的传统认知。这些新表达方式背后蕴藏的是可观的市场价值，若不对它们进行保护，允许其他竞争者不正当地掠夺作者利益，带来的后果不仅是作者的创作激情消减，也会使整个文化市场暗淡无光。作品类型开放模式的激励意义是不言而喻的。著作权客体范畴确实呈现出扩张的趋势，通过对文学艺术创作以财产权上的确认和保护来实现持续激励的意图也越发明显。相应的，反对著作权扩张，认为激励理论只是利益集团维护其既得利益的说辞等批判的声音不绝于耳。著作权制度尽管是一种恶，但是这种恶是必要的，它是诸多的激励文学艺术创作的激励手段之一。[24]我们不能也不可能在著作权客体与公有领域之间划出一条清晰的界限，各国著作权法和国际公约的频繁修订，证明著作权制度一直在寻求利益的平衡。著作权法旨在通过鼓励作品创作和传播，最终实现社会文化和科学事业的繁荣，我们不应戴着“有色眼镜”看待著作权制度的激励功能，因为著作权制度从来不是割裂、紧张权利人和社会公众之间关系的制度安排。著作权立法也从来不是一劳永逸，可以说，作品类型开放模式这一制度安排是站在新的时代平台上为实现利益平衡的又一次努力，提供调和利益集团和社会公众、专有领域与公有领域之间紧张关系以更大的空间。

三、作品类型开放模式的适用

（一）著作权民事审判中法官自由裁量权的重要性

依现在的观点看来，经典理论关于立法机构与执法机构之权力的划分，仅是初始立法权的划分。由于人类理性的界限，立法中总存在大量的法律漏洞及冲突之处。从实证的角度看，法律注定是不完备的。[25]因此，法院实际掌控着部分剩余立法权，法官享有一定程度的自由裁量权在理论和实践中已达成共识。著作权相较于其他民事权利具有特殊性，具体表现为著作权与技术发展密切相关：其一，技术发展影响著作权客体范畴。从各国著作权法立法和国际公约修订沿革便可窥知一二，电影、计算机软件等作品扩充著作权客体范畴无不是著作权立法对技术变革的回应；其二，技术发展影响著作权客体利用方式。从以“复制权”为中心到如今以“信息网络传播权”为中心构建著作权制度，信息网络技术的发展出现了新的作品载体，催生出对作品新的利用方式。著作权与技术的紧密关系使得法律的滞后性特征在著作权立法上尤为突出，为实现法律稳定性与灵活性、前瞻性的平衡，立法者一方面适时修订著作权法，另一方面则采用立法技术，设置开放性概念、弹性空间、兜底条款等赋予法官自由裁量权，以弥补立法者在立法时的有限理性。

现行《著作权法》中，作品类型规定采用“列举+兜底条款”形式，以“符合作品特征的其他智力成果”对作品类型进行兜底，是立法者为保证著作权法前瞻性作出的安排，避免著作权法无法及时回应技术发展需求的尴尬境地。当然，关于作品类型开放模式也存在反对声音，有学者认为作品类型开放赋予了法官较大自由裁量权，会大大增加作品类型的不确定性并可能导致作品范围的无限扩张，侵犯其他法律的专属领地甚至是公有领域。[26]制度的孰优孰劣，站在不同的立场存在不同的看法，更重要的是如何适用制度以最大限度发挥其正面效应。法官在新作品类型认定中自由裁量权的界限在何处？如何实现司法“在抑制处谦抑，向自由处能动”？探究作品类型开放模式的司法适用，让该制度发挥其预设的价值，是我们接下来需要思考的问题。

（二）作品类型开放模式司法适用的域外考察

在著名的KecofaB.V. v.Lancôme parfumset BeautéetCIES.N.C案中，Lancôme 公司向荷兰最高院提起诉讼，诉请判决kecofa公司生产的“女士真爱”香水侵犯Lancôme旗下香水“珍爱”著作权。荷兰最高院认为Lancôme“珍爱”香水构成著作权法上的“作品”，kecofa“女士真爱”香水模仿行为构成对其著作权的侵犯。荷兰1912年著作权法第十条列举了十二种作品类型，并用“一般来说，任何在文学、科学或者艺术领域的任何创作，不论它是以什么样的模式和表现形式表现出来的都可以被认为是作品。”作为兜底。荷兰最高院从中抽象出一种香水受到著作权保护需要满足两个条件：(ａ)它是否是一件作品，符合受保护的属性，同时要满足 (ｂ)这个作品是否具有独创性的特征，能够体现创作者的意志。[27]即作品要求在文学、艺术和科学领域，具有独创性并且能够被感知。该院认为，Lancôme 公司诉请保护的是能够散发香味的嗅觉物质是可以被感知的、具体且稳定的，并具有独创性，因此，没有理由将 Lancôme公司香水“珍爱”排除在受著作权法保护范畴之外。同样是关于香水气味是否为作品的争议，法国法院作出了截然不同的判决。在Bsiri-Barbir v Haarmann & Reimer案中，法国高院认为香水香味不构成有形的表达形式，仅是应用技术制造成果。《法国知识产权法典》第L.112-1条规定“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”法国高院认为，香水的香味是技能实施的结果，而不是创造一种表达形式，香水不是法国著作权法规定的一种表达形式，不能受著作权保护。[28]在Lancôme v.Modefine/Prestige案中，法国禁止对香水进行著作权法保护的裁决得到进一步证实。[29]在Levola Hengelo BV v Smilde Foods 案中，原告援引“香水气味案”判决请求法院支持其诉求。但欧盟法院认为，须能够被归类为“作品”，这就要求标的物是一种原创性的智力创造，而且要有智力创造的“表达”。法院指出，“版权保护可以授予表达方式，但不能授予思想、程序、操作方法或数学概念本身"，而且“受版权保护的主题必须以足够精确和客观的方式表达，使其可以被识别"。味道不能以精确和客观的方式来识别，将主要根据味觉和经验来识别，而味觉和经验是主观和可变的，“因此，食品的味道不能被归类为‘作品’，没有资格获得指令规定的版权保护。[30]

“香水气味”、“食品味道”是否为著作权法意义上的作品的争议经过上述案件审理似乎停息。值得注意的是，《法国知识产权法典》L.111-1 条规定“智力作品的作者，仅仅基于其创作的事实，就该作品享有独占的及可对抗一切他人的无形财产权。”法国高院认为，香水气味仅是运用技术所得到产物而非创作者的独创性智力成果，根据作品定义继而否定香水气味的作品性。欧盟法院在审理中提到，《伯尔尼公约》虽然规定作品是“科学和文学艺术领域内的一切产品，不论其表现方式或形式如何”，但从公约明确列举的作品类型可以推出“受版权保护的主题必须以足够精确和客观的方式表达，使其可以被识别”。其通过对《伯尔尼公约》所明确的作品类型进行分析并类推，认为公约虽未对作品的表现方式或形式进行限制，但公约所列举的作品类型的共性在于其能够被精确和客观的视觉、听觉所识别，并未涉及味觉这一表达方式，公约列举的作品类型形成对新表达方式作品性认定的限制。从上述案件中可以发现，即便是对作品类型呈开放式规定的国家，在认定新作品类型时也持保守、谨慎的态度。

（三）作品类型开放模式的适用路径

不可否认，作品类型开放模式具有其制度价值，但也存在弊端。其一，司法成本高。从法官角度，在民事审判活动中，法官不能以“法无明文规定”为由拒绝裁判，开放性条款的适用和解释重担由法官承担。虽然我国并非判例法国家，但法官在审理案件时同样不能将视线仅集中于待处理案件，而要综合考虑该案判决对此后类案审判的影响。从程序角度，考察域内外司法实践，对一个新作品类型的认定，伴随而来的往往是社会和学界重大争议，案件的审理也往往会经过一审、二审甚至是再审，审理周期长、司法程序成本高。从当事人角度，著作权侵权纠纷案件的审理首先要对作品事实进行认定，原告方需对存在作品事实进行举证，由于没有法律明文规定，以及较少甚至没有裁判文书佐以参考，原告方通常会承担较重的举证责任。其二，法官自由裁量权的边界模糊，难以协调法律的确定性和灵活性。法律文本的开放性承认其自身成长和发展的可能性，也因此允许法官超越法律文本而自由裁量。但这并不一定意味着法官的武断，也不意味着扩大了知识产权的保护范围。[31]在新表达方式作品性的认定中，基于法官自由裁量权的能动司法必须是有界限的。其三，新作品的权利内容难以确定。与物权法“以物设权”不同，著作权是法律制造的稀缺，所有权人无法通过占有行使权利，因此著作权法采“以用设权”划定权利人权利范畴。不同作品类型依其性质具有不同利用方式，加之，作品利用方式与技术发展密切相关，新的技术催生出作品新的利用方式，我们无法固守作品类型封闭的同时，也应当承认著作权客体权利内容呈开放式规定。在本次修法中，对作品类型呈开放式规定，新表达方式获得著作权保护成为可能，但应如何认定其权利内容，是亟需回应的问题。

综上，在承认作品类型开放模式具有合理性的同时，我们也应关注到其存在的弊端。在司法实践中，作品类型开放模式的适用应保持谦抑态度，并做好与权利内容规定的衔接。法官进行新表达方式作品性认定的逻辑顺序应遵循：首先，考察新表达方式是否满足作品构成要件；其次，若满足作品构成要件，此时，尚不可直接适用“符合作品特征的其他智力成果”认定为其他作品，应运用法律解释方法考察其能否归入法定作品类型；最后，若一个新表达方式符合作品构成要件，但未落入法定作品类型，且不属于著作权法应该排除保护的范畴，这时便出现了法律漏洞，才可适用“符合作品特征的其他智力成果”兜底条款填补。[32]

1.作品定义规范性意义——作品性判断根本依据

封闭式立法在作品性认定过程中，首先判断其是否属于法定作品类型，其次对其是否符合作品概念中规定的作品构成要件，而开放式立法则将法定作品类型视为充分非必要条件，未落入法定作品类型的新表达方式不必然排除著作权法保护之外。在开放式立法下，作品定义条款的规范性意义的重要性不言而喻。现行《著作权法》第三条规定“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”将《著作权法实施条例》第二条对作品的定义以更高效力层级的法律规定并加以修改。该定义规定了满足作品性认定的四个要件：第一，作品存在于文学、艺术和科学领域。该要件是对作品所属范围的规定，与《伯尔尼公约》规定保持一致，起着与其他知识产权法规范领域划清界限的作用，将著作权法上的作品限定在感知领域，排除技术等改造世界的应用型领域或功能性领域的适用。第二，作品具有独创性。“独创性”要件虽被视为作品认定的核心要件，但却从未在立法文本中规定其判断标准。大陆法系国家重视作者个性化表现，对独创性要求达到一定高度；而英美法系国家强调作者的劳动付出，对独创性要求较低，“额头流汗”原则是体现。作为文化、价值、道德多元的现代社会，人们判断独创性高低的标准各不相同，难以统一独创性标准，独创性的判断有赖于法官在个案中的自由裁量。法官在案件审理中应注意：“独”要求该作品必须是独立创作的，而非抄袭行为；“创”要求有创作事实，且著作权法保护有创作性的表达，并不保护思想；法官在审查时也应注意专有领域与公有领域的平衡。第三，作品能以一定形式表现。《著作权法》虽将“能以某种有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”，一方面，不管是前者还是后者均为对作品可表现性的规定，并非实质性修改，因为控制论中的信息包括同型结构必然是“能以某种有形形式复制”和“能以一定形式表现”的；[33]另一方面，该规定也明确了体现作品的形式不限于复制这一手段。这种近乎开放式的规定能够使著作权法与技术发展之间保持足够的弹性。[34]第四，作品是一种智力成果。该构成要件强调作品属性是智力成果，是作者独立进行智力劳动所创作出来的、具有独创性的知识产品。

2.狭义的法律解释——实现法律稳定性与灵活性的平衡

按照是否在规范可能的文义范围内运作，可以将法律方法论分为原本的解释（经常也被成为狭义的解释或法律适用）和法官法领域（法官的法律续造领域）。[35]狭义的法律解释旨在确定法律规范意义内容的作业。[36]上文提到，在知识产权领域法官自由裁量权发挥重要作用，作品类型开放模式具有其合理性，但也不可避免存在弊端，为实现该制度的预设价值，需要法官在作品性认定过程中保持审慎态度，谨慎认定新作品类型。

《著作权法实施条例》第四条对十三种法定作品类型作出定义。在列举出各类法定作品类型典型形式后，用“等”一字再加上对作品的概括性表述，为法定作品类型的认定留下弹性空间，例如“文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”。以人工智能生成物为例，目前，人工智能仍处于执行人类指令的“弱人工智能”时代，人工智能脱离了人类的“输入”无法自行“输出”内容。质言之，人工智能目前仍是人类创作的工具。微软小冰创作的诗词《阳光失了玻璃窗》、获得格莱美的人工智能生成歌曲《No easy》,完全可以被纳入“文字作品”、“音乐作品”的范畴，可以说，现行《著作权法》的规定的法定作品类型以及其预留的弹性空间足以解决人工智能生成物施加保护的问题。至于当人工智能发展“强人工智能”时代，是否需要新增著作权客体维护各方利益，则是将来的法律所要解决的问题。再如，在元宇宙中大放异彩的NFT作品，NFT作品是依托NFT（Non-fungible token）技术创作的虚拟作品，其特征在于该作品人人都能欣赏、下载，但只有其所有者能够进行二次销售或开发衍生产品。其虽非典型绘画、书法、雕塑等美术作品，但其可解释为“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，通过文义解释可对其进行著作权法保护。除了运用文义解释得以将部分看似新表达方式归入法定作品类型，通过体系解释，可以将表演、录音录像制品等著作权制度另有安排的表达方式以及委托作品、职务作品、合作作品这类归属性分类排除在其他作品之外。

比较法在法律解释层面具有重要意义，其不但不会影响法教义学去构建关联性和逻辑性的规则体系，反而对法律的正确适用有着重要作用，特别是对于建立在全面移植基础上的著作权法来说，比较法的作用显然更为关键。[37]2010年《著作权法》规定了电影或类电作品这一类法定作品类型，《著作权法实施条例》对其的定义为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。随着网络游戏行业的兴起与繁荣，网络游戏侵权现象频发。但网络游戏的制作只需在电脑上完成，而电影或类电作品的认定需要满足“摄制在一定介质上”这一制作方式，因此，无法按照2010年《著作权法》将其认定为电影或类电作品予以保护。类似还有短视频、体育赛事直播等也面临着无法保护的困境。但若不对上述现象以法律规制，必将打击创作者积极性并影响该行业良性发展。有学者提出，该条规定的“摄制”用语将电影作品的制作方式限制在了利用摄像装置进行拍摄的方式。这不但使得我国著作权法对电影作品的定义与《伯尔尼公约》的立法精神相违背，且与世界各国立法主流相违背。[38]在上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院结合《伯尔尼公约》认为网络游戏画面具有独创性且能以有形形式复制，涉案网络游戏画面能够作为类电作品进行保护。在这一判决中，法官对电影或类电作品定义条款进行比较法解释，将网络游戏画面认定为类电作品保护而非使用兜底条款确定为其他作品，在现有的著作权法框架内有效地保护了权利人的合法利益。

3.法律漏洞填补——实现制度预设价值

即使最好的法律也存在漏洞。法律漏洞是指以现行整个法秩序的标准衡量，漏洞是实在法违反计划的不完整性，即在可能的文义范围内的法律制度有违反计划的不完整性。[39]法律的内在漏洞不同于法律政策的漏洞，法律内在漏洞是法律有意授权行政或司法机关依据现行法予以漏洞填补，故也称授权漏洞。开放式立法模式下“符合作品特征的其他智力成果”这一条款的适用，其前提仍在于作品法定类型的规定存在法律漏洞。[40]

法律政策上迫切所需之物不是按照现行法应当填补的法律漏洞。[41]新技术的产生总会使人们产生现行法律制度需要变革的直观感受。但究竟是否由此产生了值得研究的真实问题，本身就需要仔细甄别。[42]如上文所述人工智能生成物的著作权法保护问题，目前还尚未达到“强人工智能”时代，人工智能仍属于辅助人类创作的工具，用现行著作权法框架能够解决该问题，则该问题不属于法律漏洞，无需援引其他作品填补。法律有意义沉默也不属于法律漏洞。在“音乐喷泉案”中，一审法院认为音乐喷泉不属于法定作品类型，但其符合作品构成要件，应当认定为其他作品予以保护。而二审法院则通过对美术作品的扩大解释，将其认定为美术作品予以保护。但音乐喷泉并非新兴事物，其存在由来已久。在我国著作权法发展历程中，其间也未曾提议将音乐喷泉纳入法定作品类型，而直到2016年才有人一纸诉状请求法院保护其著作权。可以看到，这并非立法者考虑不周延，而是立法者的有意沉默，音乐喷泉自其出现以来就并非著作权法考虑对象，现今对其态度也应是否定其作品性。诸如此类，菜谱、瑜伽动作、盆景、园艺等都可以看作是法律有意义沉默，依照反面推理否定法律漏洞的存在。类推是填补法律漏洞的重要方法。类推按照程序差异可以划分为单个类推和整体类推。在上文提到的“奶酪味道案”中，欧盟法院认为，《伯尔尼公约》虽然表明作品性的认定不应受其表现方式或形式限制，但从公约明确列举的作品类型可以推出“受版权保护的主题必须以足够精确和客观的方式表达，使其可以被识别”。因此，奶酪味道不符合作品构成要件，不是著作权法意义上的作品。在该案中，欧盟法院通过对公约列举的已经明确的作品类型进行类推，明晰作品性认定需满足人类可以用听觉或视觉感知的要件，是运用整体类推填补法律漏洞的典型示例。

类推对于新作品类型权利内容的认定同样具有重要作用。著作权客体的无形性使得权利人无法通过占有行使权利，加之，信息的公共产品属性，也使得著作权人无法对作品进行全面支配。因此，相较于物权法以物设权，著作权法以用设权，即根据其利用方式决定其权利范畴。不同的作品类型有不同的利用方式，权利范畴也存在差异：视听作品享有的出租权，美术作品和摄影作品享有的展览权等均是依其特殊利用方式而设定的权利。在著作权侵权纠纷中，法院首先需要考察是否存在作品事实，其次则需要对被控侵权行为侵犯权利人何种权利进行认定。若法院在实践中认定新作品类型，如何确定该作品权利内容也是实践中一个难题。现行《著作权法》对著作权权利类型同样也呈开放式规定，与作品类型开放式规定形成制度衔接。但应注意的是，对著作权权利认定应持审慎态度的同时，也应考虑到专有领域与公有领域的平衡。从以“复制权”到以“信息网络传播权”为中心建立起著作权制度，可以看出作品的利用方式、著作权人的权利范畴是影响著作权人权利实现和平衡权利人与社会公共利益的最关键因素。对法定权利类型进行法律解释以达到在现行著作权法框架下解决实践中的问题，在法定权利类型出现法律漏洞时，方可适用“应当由著作权人享有的其他权利”进行漏洞填补。现阶段来看，我们仍处于以信息时代，以“信息网络传播权”为中心的著作权制度架构依然焕发其强大生命力和包容性，通过对权利类型条款的审慎解释和类推适用，可以满足与作品类型开放制度相衔接实现其制度价值。

四、结语

作品类型开放模式具有其合理性，但要发挥其制度价值需要在司法实践中平衡法律的稳定性和灵活性。理论上回应作品类型开放模式合理性的争议，实践中司法机关对新作品类型认定应持审慎态度，如此，才能发挥著作权法激励作者创作，实现社会主义文化和科学事业的发展与繁荣的作用。

注释（上下滑动阅览）

[1]孙山：《新类型作品著作权保护的现实选择——<著作权法>第三条中“其他作品”的解释适用》,载《电子知识产权》2020年第7期。

[2]吴高胜主编：《<中华人民共和国著作权法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2015年版，第41页。

[3]苏力：《制度是如何形成的（增订版）》，北京大学出版2007年9月版，第53页。

[4]孙勤立：《版权扩张及其理性回归》，华南理工大学2015年硕士学位论文。

[5][澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国历程（1769-1911）》金海军译，北京大学出版社2006年4月版，第133页。

[6]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第12页。

[7]参见前注6，第13页。

[8]何崇润：《法国著作权法简介》，载《现代法学杂志》，1992年第6期。

[9][德]图比亚斯·莱特：《德国著作权法》，张怀岭、吴逸越逸，中国人民大学出版社2019年4月版，第2页。

[10]梁志文：《作品类型法定缓和化的理据与路径》，载《中外法学》2021年第3期。

[11]李扬：《论作品类型化的法律意义》，载《知识产权》2018年第6期。

[12]王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。

[13]李雨峰：《知识产权民事审判中的法官自由裁量权》，载《知识产权》2013年第2期。

[14]李雨峰：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年3月版，第53页。

[15]冯晓青：《知识共有物、洛克劳动学说与知识产权制度的正当性》，载《金陵法律评论》2003年春季卷。

[16]参见熊琦：《著作权激励机制的法律构造》中国人民法学出版社2011年11月版，第27-31页。

[17]参见前注14，第40页。

[18]国家统计局：《文化事业繁荣兴盛 文化产业快速发展》，载新华网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1640099830676969571&wfr=spider&for=pc，2022年4月7日访问。

[19]参见前注15。

[20][美]威廉·M. 兰德斯、[美]查理斯·A. 波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年5月版，第5页。

[21]参见前注16，第42页。

[22]参见[美]Y.巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域等译，上海三联书店1997年6月版，第3-5页。

[23]参见前注16，第49页。

[24]参见前注14，第25 页。

[25]参见前注13。

[26]参见前注12。

[27]KecofaB.V.LancômeParfumsetBeautéetCIES.N.C.

[28]Bsiri-Barbir v. Haarmann & Reimer Cour de Cassation, Paris, France (June 13, 2006) [2006] 28 E.C.D.R. 380.

[29]Lancôme v. Modefine/Prestige Cour de Cassation, Paris, France (December 10, 2013) [2013] 11-19872.

[30]Levola Hengelo BV v Smilde Foods BV ECLI:EU:C:2018:618 (Levola, CJEU) .

[31]参见前注13。

[32]参见前注11。

[33]参见张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2017年版，第8-11页。

[34]冯晓青：《我国著作权客体制度之重塑:作品内涵、分类及立法创新》，载《苏州大学学报》2022年第1期。

[35][奥]恩斯特·A. 克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年2月版，第22页。

[36]梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社2015年8月版，第215页。

[37]熊琦：《中国著作权法立法论与解释论》，载《知识产权》2019年第4期。

[38]王迁、袁峰：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期。

[39]参见前注35，第157页。

[40]参见前注10

[41]参见前注35，第158页。

[42]王迁：《如何研究新技术对法律制度提出的问题？——以研究人工智能对知识产权制度的影响为例》，载《东方法学》，2019年第5期。

来源：北京知识产权法研究会

编辑：梵高先生