本文来源：《知识产权》2022年10期

作者：刘强 中南大学法学院教授、博士生导师

《专利法》第四次修改背景下职务科技成果混合所有制研究

刘强：中南大学法学院教授、博士生导师

内容提要

在《专利法》第四次修改背景下，职务科技成果混合所有制的实施能够得到促进。修改后的《专利法》在制度发展路径和具体规则构建方面能够为职务科技成果混合所有制提供法律依据。职务科技成果混合所有制适用范围可以在科技成果的知识产权类型、科技成果所有权的权利内容，以及科技成果混合所有的权利流转法律行为等方面进行拓展。在职务科技成果混合所有制权利行使中，在认定专利权共有类型、确定共有比例、转让共有份额等方面能够提供更多意思自治空间，可以建立权利行使表决机制并赋予科研人员分许可权。

关 键 词

专利法 职务科技成果 混合所有制 共有

　　《专利法》第四次修改为职务科技成果混合所有制的实施和发展提供了新的契机。在专利制度发展背景下，高等学校等科研单位职务科技成果混合所有制的法律依据得到进一步明确，适用范围得到了拓展，当事人权利行使方式更为灵活。职务科技成果赋权改革推动了科技成果混合所有制的运用，促进了职务发明创造混合所有制相关法律规则和政策措施的完善。有必要对《专利法》中单位职务发明创造处置权、职务发明创造专利权共有等规则进行合理解释与适用，以期推动职务科技成果混合所有制取得更好的效果。

一、职务科技成果混合所有制法律依据明确化

（一）制度发展路径方面

　　在目标取向方面，《专利法》第四次修改中职务发明创造规则发展路径与职务科技成果混合所有制改革方向相契合。《专利法》此次修改的重要特点是加强对专利实施与运用相关规则的立法，价值目标在于促进专利权得到更充分的实际应用并转化为现实生产力。其中，职务发明创造的权利归属和收益分配等规则的修改完善成为关注的重点对象，新增单位职务发明创造处置权规则，使职务科技成果混合所有制的法律依据更加明确，也被认为是解决我国高等学校等科研单位科技成果转化问题的重要路径之一，可以成为职务科技成果混合所有制的重要法律规则基础。《专利法》第6条第1款关于单位职务发明创造处置权的规定为：“该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。”《专利法》此次修改对解决职务技术成果混合所有制法律依据不足的问题具有重要作用，并且能够与2015年修改的《促进科技成果转化法》和2021年修改的《科学技术进步法》中的有关条款共同构成职务科技成果混合所有制的法律规范来源。2021年，《科学技术进步法》新增的第33条在法律层面明确了探索赋予科技人员职务技术成果所有权或者长期使用权制度的导向，为已经开展的职务科技成果赋权改革和混合所有制运用提供更明确的法律依据。在职务科技成果赋权改革中，科研单位可以赋予科研人员职务发明创造的全部所有权、部分所有权或者使用权，其中包括双方形成职务发明创造专利权共有等混合所有情形。职务科技成果混合所有制实施的主要目标在于推动职务发明创造的转移和转化，主要实现路径是完善职务发明创造权利归属配置和收益分配机制，促进职务科技成果的实施运用和权利流转。传统上，《专利法》较重视对专利授权和专利保护事项作出规定，在专利实施和运用方面制定的规则相对较少，《专利法》第四次修改将原有规则体系中的“确权+保护”二元结构扩展为“确权+许可+保护”三元结构。《专利法》第四次修改在推动专利转化实施方面明确价值目标，有助于避免对合理运用职务发明创造权利归属规则造成限制，为职务科技成果混合所有制提供专利制度方面的法律依据。

　　在权益分配方面，《专利法》第四次修改对职务发明创造处置权的确认与职务科技成果混合所有制在权益归属机制方面相契合。《专利法》第四次修改新增单位职务发明创造处置权符合《民法典》技术合同章在拓展意思自治范围以及商事化改革趋势，并且能够在法律适用方面与其相互结合并共同发挥作用。在职务发明创造权利归属方面，传统上采用较为严格的“雇主优先”模式，不论是狭义职务发明创造还是广义职务发明创造均规定属于单位所有，对广义职务发明创造权利归属约定模式的作用也可能由于双方当事人谈判地位问题而受到限制。《专利法》第四次修改对职务发明创造权利归属制度的发展路径，是在延续“雇主优先”模式的基础上，通过增加对相应处置权的授权规定，赋予当事人在实现“雇员优先”方面更为广泛的意思自治空间，对职务发明创造权利归属的认定也能够更为灵活。由此，可以体现科研单位和科研人员在科技成果转化实施中有更为平等的权利义务，使职务发明创造权利归属和利益分配机制能更好地反映当事人在科技成果研发与实施过程中的贡献度。《科学技术进步法》第33条明确提出“国家实行以增加知识价值为导向的分配政策”，其中有在职务科技成果收益分配机制中合理体现科研单位和科研人员对科技成果增值所作贡献的含义。为此，应当有效地激励当事人结合所拥有的资源优势投入技术研发和转化实施，为科技成果混合所有制的实施提供法律制度方面的支撑。对职务发明创造处置权的立法确认，一方面可以缓和高校职务科技成果权利转移中因政策限制形成的约束，另一方面可以使研发单位更好地制定相应规章制度并激励科研人员从事转化工作。在2015年《促进科技成果转化法》修改中已体现这方面立法动向，《专利法》第四次修改延续了这种立法发展趋势。与“雇主优先”模式相比较，以职务科技成果混合所有为典型例证的兼顾雇主与雇员的模式得到较多肯定，并且能够在法律规则中有更为明确的依据。基于我国职务发明创造制度的立法传统，《专利法》第四次修改并未在实质上突破“雇主优先”的基本模式，而是为单位通过职务发明创造专利权共有等方式在权利归属方面向“雇员优先”模式进行转变提供制度空间。这能够较好地克服职务科技成果混合所有制法律依据不足的困境，减少职务科技成果混合所有制与法律法规可能产生的冲突。2021年《科学技术进步法》提高了对职务科技成果转化的重视程度，与《专利法》第四次修改对职务发明创造处置权的法律确认相结合，能够为职务科技成果混合所有制提供更为有力的制度基础。

　　在权益流转方面，《专利法》第四次修改职务发明创造新增条款有助于在职务科技成果混合所有制中形成科技成果多元权益结构和多层次交易机制。《专利法》第四次修改在促进权益流转机制优化的路径方面，主要是通过职务发明创造权利结构多元化和权利流转多层次化实现的，这为职务科技成果混合所有制提供了权利构成和配置机制方面的依据。可以将职务发明创造的所有权与使用权相分离，使权利主体构成和权利客体结构更为多样化。科研人员可以获得职务发明创造专利权共有人地位，独立拥有自行实施专利技术和对外授予普通专利许可的权利，使第三人更为容易获得该项专利的许可使用权，提高了专利权益流转的效率。单位在行使职务发明创造处置权时，可以向科研人员授予科技成果使用权而非所有权。这可以被归属于广义的职务科技成果混合所有制。狭义职务科技成果混合制是科研单位与科研人员共有职务发明创造专利权的情形，与广义职务科技成果混合制的主要区别在于后者模式中科研人员所获权益类型为使用权而非共有权。在广义职务科技成果混合制中，也能够使职务发明创造权益主体实现多元化。专利使用权通常来源于专利许可，原本属于合同权利而非独占权。专利使用权在形成以后，可以逐步成为较为独立的法定权利，不再仅限于受到合同保护。类似于债权物权化的情形，科研人员在取得专利使用权后，能够具有对抗和限制专利所有权的法定地位。由此，可以形成“所有权+使用权”二元权利结构。对职务科技成果使用权给予相对独立的保护，体现在以下方面：一是增强科技人员专利使用权的独立性和法律效力。科研单位向第三人转让科技成果所有权，不会影响科研人员已经获得的科技成果专利使用权，专利权受让人应当继续受到科研单位与科研人员之间专利许可合同的约束。由此，可以使科研人员获得较为持续的科技成果许可实施利益，有利于鼓励其投入更多资源用于专利运用转化活动。二是在“所有权+使用权”二元权利结构基础上，可以对专利权的权利结构进一步扩展，增加“许可权”作为权利类型组成要素，形成“所有权+许可权+使用权”三元权利结构。其中，科研单位和科研人员分别享有科技成果所有权和许可权，科研单位可以授权科研人员向第三方颁发实施专利技术的分许可，具备实施能力的主体可以获得相应的使用权。三是科研人员作为职务发明专利创造的共有权人或者使用权人，可以被赋予应对专利无效宣告请求和针对专利侵权行为提起诉讼等权利。在狭义职务科技成果混合所有制中，科研人员能够取得职务发明创造专利权共有人的地位，在专利共有权利的维权方面障碍较少；在广义职务科技成果混合所有制中，有必要通过科研人员使用权利法定化解决权利行使中的相关问题。

（二）具体规则构建方面

　　《专利法》第四次修改新增单位职务发明创造处置权，可以对该项权利的具体内容给予相应解读。在权利主体方面，享有处置权的是单位。将单位作为科技成果专利处置权的主体，有两方面含义。其一，单位能够相对独立地对科技成果专利权进行处置，避免由于行政审批对科技成果权利流转造成限制，促进职务发明创造专利权更为有效地进行交易。其二，单位对职务发明创造进行处置后，科研人员可以成为权利受让人，在科技成果专利权共有份额比例方面也未受到限制。在权利客体方面，科研单位行使处置权的职务发明创造对象涉及两种类型：狭义职务发明创造和广义职务发明创造。依据《专利法》第6条第1款新增规定，狭义职务发明创造不再仅归属于单位所有，也可以由单位与发明人或者设计人约定权利归属，这使职务科技成果混合所有制原有规则障碍得到解除。在权利行使价值目标方面，依据《专利法》第6条第1款的规定，单位对职务发明创造专利申请权和专利权的处置应当符合“促进相关发明创造的实施和运用”的要求，而不能构成对技术产品市场秩序或者竞争关系的破坏，或阻碍专利充分实施。通过混合所有制对职务发明创造专利权进行处分，不能损害科研单位或者科研人员的合法权益或者合理预期，避免对当事人投入资源进行科技成果转化的积极性造成不利影响，防止产生抑制职务发明创造成果转化的风险。在权利行使阶段方面，单位可以在职务发明创造申请专利的阶段或者专利授权之后的实施阶段行使处置权。单位对职务发明创造申请专利或者专利申请权的处置将使该项发明创造在获得专利授权之前进行权利转移，并且可以由科研人员参与决定是否提出专利申请或者继续进行专利申请程序；在职务发明创造专利申请获得授权以后，单位对专利权的处置是将科技成果的全部或者部分权利进行转移，这属于对专利权属的变更。在权利行使方式方面，单位可以选择通过多种途径行使处置权。《科学技术进步法》第32条第1款规定了公共财政资金项目承担者取得相应知识产权并对其进行运用的权利。项目承担单位除可以通过转让、许可或者投资入股等方式将职务发明创造专利权进行处置以外，还可以通过混合所有的方式将部分所有权转移给科研人员所有，并形成单位与科研人员共有职务发明创造专利权的权利主体结构。

　　《专利法》第四次修改新增单位职务发明创造处置权，能够产生支持职务科技成果混合所有模式的制度效应，为科研单位通过权利处分实现职务科技成果权共同所有提供明确的法律依据。

　　其一，单位职务发明创造处置权缓解了《专利法》原有规定对职务发明创造权利归属限制过于严格的问题，增加了制度规则的灵活性。《专利法》中原有职务发明创造权属规定作出的限制较为严格，科研单位在职务科技成果转化方面可能会持较为谨慎的态度，不利于职务发明创造权利归属意定性的实现。因此，为科研单位提供职务科技成果处置权的法律保障具有较强的必要性。《专利法》第6条第1款新增单位职务发明创造处置权的规定，是在职务发明创造权利“初次分配”规则不变的情况下，为单位与科研人员更为灵活地对职务发明创造权利归属及其收益进行“二次分配”提供法律保障。职务发明创造处置权允许单位对职务科技成果的专利权益进行转让或者许可，科研人员可以取得专利权共有人的地位并行使共有权利，符合职务科技成果混合所有制的实施模式。

　　其二，单位职务发明创造处置权对科研单位与科研人员之间权利归属与转移方式进行了适度转变。《专利法》第6条原有规定体现了在职务发明创造权利分配中对单位利益的保障，虽然该条第3款允许当事人进行意思自治并加以变通处理，但是法定默认规则维持将其归属为单位所有的模式。赋予科研单位职务发明创造处置权，为职务技术成果在开发完成后进行权利归属的分配与流转提供了较为明确的法律基础。科研单位可以通过制定规章制度明确规定其与科研人员之间对科技成果的权益分享，使科研人员获得相应科技成果共有权的利益能够得到较为有效的保障。《科学技术进步法》第33条规定的赋予科技人员职务科技成果所有权，主要是指将相关科技成果的所有权全部转移给科技人员所有。举重以明轻，科研单位也可以将该条规定作为依据，将职务科技成果的部分所有权转移给科研人员所有，从而产生科研单位与科研人员对职务科技成果专利权的共有关系。科研单位拥有将职务发明创造专利权进行混合所有的权利，这能够有效地消除其与科研人员对职务发明创造专利权予以混合所有可能面临的法律障碍，使科技成果混合所有制原有法律规则困境问题能够得到较好的解决。职务发明创造权利归属的法定性与意定性程度在混合所有模式下也可以得到合理确定。由此，科研单位能够较为便利地将职务科技成果相关权利部分地分配给科技人员。

　　其三，单位职务发明创造处置权能够拓展职务科技成果转化法定义务的履行方式。科研单位在职务科技成果混合所有制中将职务发明创造的部分所有权转移给科研人员，可以认为科研单位已经部分完成实施专利的任务，这可能会影响政府部门对科技成果介入权的行使。《科学技术进步法》第32条规定了公共财政资金资助项目承担单位的知识产权实施义务和政府部门在特定情形中的介入权。通过职务科技成果混合所有制，科研单位将职务发明创造专利权部分地进行了处置，实现了科技成果知识产权的流转，也使科技成果转化实施的任务部分地向科研人员进行了转移。

　　单位职务发明创造处置权与职务发明创造报酬机制可以相互结合并参照适用。《专利法》第四次修改在第15条中新增第2款规定：“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。”职务发明创造报酬中的产权激励是单位职务发明创造处置权在奖酬机制中的延伸，为拓展该项处置权提供了更有力的制度保障和政策支持。在职务发明创造收益分配中，产权激励应当是指职务发明创造转化实施后的经济效益分享，而非转化实施之前的专利权利归属确权问题。从《专利法》对“产权激励”典型方式的列举也可以看出，“股权、期权、分红”的计算依据主要是公司整体资产或者利润，并依据其提取一定比例作为给予职务发明人或者设计人的奖励或者报酬。在职务发明创造报酬产权激励实施过程中，有必要注意与单位职务发明创造处置权之间的区分与结合。在实施阶段方面，单位职务发明创造处置权是在专利权转化实施前进行的权益分配，可以称为对科研人员的“事前激励”；职务发明创造报酬产权激励则属于在专利权转化实施并产生收益之后的激励机制，主要是对科研人员的“事后激励”。单位在给予科研人员产权激励时，可以提前确定分配给科研人员的股权、期权的数额或比例，以期使科研人员在研发和实施过程中具有更为明确的经济回报预期。在职务发明创造权益分配机制实施时，“事前激励”与“事后激励”是有相互排斥问题的，通常不能同时存在。《深圳经济特区科技创新条例》第37条第3款规定：“对于同一职务科技成果，科技人员获得职务科技成果所有权或者长期使用权的，其单位可以不再给予成果转化收益及相关奖励。”由此，可以区分“事前激励”和“事后激励”在适用阶段和功能特点方面的差异。单位如果已经将职务发明创造专利权部分地分配给科研人员所有，则无须再从单位持有的职务发明创造专利权共有份额所获收益中提取一定比例作为报酬支付给科研人员。此时，科研人员可以依据所取得的职务发明创造权属份额进行专利实施或者许可活动，并获得市场收益和经济回报，并无必要由单位另行对其进行物质激励。职务发明创造报酬产权激励可以作为科研单位与科研人员对职务发明创造专利权混合所有制的必要补充。通过职务发明创造报酬产权激励，可以使科研单位与科研人员混合所有的对象从职务发明创造专利权延伸至科研单位与科研人员共同设立的科技企业的股权或者期权等，有利于实现对科研人员激励形式的多样化。

二、职务科技成果混合所有制适用范围的拓展

（一）“科技成果所有权”内涵范围的拓展

　　第一方面，职务科技成果混合所有制中“科技成果”的客体类型的拓展。《民法典》对技术合同法律规则的适用范围进行了明确和拓展，《专利法》单位职务发明创造处置权条款的适用范围也可以相应地延伸至由其他类型知识产权保护的科技成果中，这将使《专利法》对职务科技成果混合所有制的推动作用产生制度外溢效应。《民法典》第876条规定：“集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。”《民法典》技术合同章第三节“技术转让合同和技术许可合同”主要调整专利权、专利申请权和技术秘密的转让与许可行为，《民法典》第876条对该节条款的适用范围在客体方面进行了扩展。在职务科技成果混合所有制中，单位将所持有的职务发明创造专利权利进行处置，并部分转让给发明人或者设计人进行共有，这种情形可以归属于广义的“技术转让”之中。因此，《民法典》技术合同章第三节对专利权和专利申请权的转让行为的规定可以延伸至职务科技成果混合所有制中其他类型知识产权的转让行为。《专利法》第四次修改关于单位职务发明创造处置权和职务发明创造报酬“产权激励”等权益分配机制的规定可以适用于包括专利权在内的相关知识产权类型的科技成果混合所有情形，从而能够使科研单位实施职务科技成果混合所有制获得更为全面的法律规范保障。

　　对职务发明创造权利归属和收益分配规则涉及的“科技成果”，原本属于科研管理中的术语，随着法律制度对科研活动进行的调整和规范逐渐增多，“科技成果”也逐步成为法律条款中所涉及的概念。依据《促进科技成果转化法》第2条第1款的规定，该法所称“科技成果”是指“通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果”，这侧重于从“科技成果”的科技性、实用性、具体性进行界定，未直接与知识产权等民事权利的权利类型或者客体概念进行衔接。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕20号，2020年修改，以下简称《技术合同司法解释》）采用了比“科技成果”更为狭义的“技术成果”概念。根据《技术合同司法解释》第1条第1款的规定，“技术成果”是“利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”。该项定义将“技术成果”归结为一种“技术方案”，这与《专利法》将发明和实用新型定义为符合法定条件的“技术方案”具有相通之处。《技术合同司法解释》采用概括与列举相结合的方式对“技术成果”进行界定，在列举内容中明确将专利权等法定知识产权类型涵盖在内。这与该司法解释所涉及技术合同交易标的知识产权类型的法定主义要求是相协调的。

　　对“科技成果”或“技术成果”定义的方式和内容是与相应概念在法律制度中的功能相联系的。在法律条款中将“科技成果”的内容与知识产权相衔接，能够体现通过技术转移促进成果转化的含义。在《民法典》技术合同章中，技术成果的知识产权成为当事人技术合同交易的主要标的，因而《技术合同司法解释》将“技术成果”定义与知识产权加以紧密联系是较为合理的。有法官认为，“技术合同与知识产权关系非常密切，技术成果与知识产权是两个既有交叉而又不能等同的概念”“从一定意义上讲，技术合同是就与知识产权有关的债权债务关系订立的合同”。职务科技成果混合所有制的实现路径是通过市场化方式促进科技成果转化实施，采用《技术合同司法解释》对“技术成果”的相关定义将是更有效的选择。从实务角度而言，职务科技成果混合所有中的主要知识产权类型是专利权，有关科技成果的权属分配主要涉及专利权在单位与科研人员之间的共有与分配事项。在此基础上，可以将职务科技成果混合所有制的适用客体对象拓展至其他技术类知识产权，以期取得更好的实施效果。

　　第二方面，职务科技成果混合所有制中“所有权”的权利内容也能够得到延伸。《专利法》第四次修改中单位职务发明创造处置权等规则有助于拓展科技成果“所有权”的权利内容。职务科技成果所有权中的“所有权”是借用了《民法典》以及原《物权法》中的“所有权”概念，“所有权”被认为是最为完整的财产权利的代名词。科研人员在获得职务科技成果共有权后，可以较为自由地对发明创造予以实际运用，并进行相应的权利处分，提升后续科技研发和转化实施的成功率和效益。科研单位对科技成果的处置是基于其拥有职务发明创造的原始权利而产生的，这是专利所有权在转让和许可方面权利的体现。民事法律制度并未对科技成果“所有权”进行法律规定和概念界定，该项所有权既有科研行政管理方面的含义，也有民事法律方面的意义。关于职务科技成果“所有权”的权利内容，可以将其视为一种涵盖范围较宽的权利束，使权利人能够较为全面地支配科技成果及相应知识产权的权利归属、转化实施和收益分配等事项。科技成果“所有权”与知识产权中的专有权利联系较为紧密，但是二者之间也存在差异。对科技成果在提出知识产权申请、获得知识产权授权、知识产权转让许可和投资入股等方面的权利是科技成果“所有权”的重要内容。除此之外，科技成果完成人还对相应科技成果拥有发明权、发现权，以及获得政府科技奖励等方面的权利。科技成果的客体范围要宽于能够获得技术类知识产权保护的智力成果的范围，因此对科技成果所有权给予保护的客体范围和权利内容比技术类知识产权更为广泛。科技成果所有权的权利内容及其实现方式将主要体现为知识产权的相关权能和市场交易行为。

　　在职务科技成果混合所有制中，通常将科技成果的主要知识产权内容限定为专利权，有关政策文件或者管理规定重点调整职务发明创造专利权的归属和收益分配问题。援用《民法典》对有形财产所有权的定义，科技成果所有权可以被界定为权利人对科技成果所享有的占有权、使用权、收益权，以及处分权或者处置权等多种权利内容的集合，其中包括与科技成果相关知识产权所产生的独占权利。关于对科技成果能否进行“占有”的问题，传统上认为对技术成果或者智力成果等不具备有形形态的对象不能实际占有，只能观念占有。一般来说，智力成果属于无形财产，但是对部分技术成果而言，则可以体现于有形载体中，例如技术秘密中的书面资料、存储介质或者产品设备等。在商业秘密保护中，记载有技术信息的载体具有有形的物理形态，须权利人采取合理的保密措施方能符合商业秘密的构成要件。在职务科技成果研发完成后，科研人员对技术成果资料的占有和使用属于职务行为，是在科研单位授权的情况下代为占有相关资料并加以使用。《促进科技成果转化法》第19条第2款规定：“科技成果完成人或者课题负责人，不得阻碍职务科技成果的转化，不得将职务科技成果及其技术资料和数据占为己有，侵犯单位的合法权益。”该条明确提及对技术资料和数据可以“占有”。在职务发明创造转化过程中，有关技术资料和数据的所有权主体和实际占有主体可能是相分离的，这会造成权利安排的错位和权利行使的困难。在职务科技成果混合所有制中，科研人员对技术资料和数据的代为占有将转变为与单位共同所有中的直接占有，科研单位和科研人员均有使用技术资料和数据的权利。对科技成果及相关技术资料和数据进行占有、使用、收益或者处分等权利的多元化配置将是职务科技成果混合所有制的重要内容。

（二）职务科技成果混合所有制中权利流转法律行为的拓展

　　第一方面，对职务发明创造专利权属配置可以从“初次分配”延伸至“二次分配”，拓展专利权人对权利进行流转的法律行为范围。在“初次分配”中，是由法律规则对职务发明创造等技术成果的原始权利归属进行界定和划分，当事人通常不能对法定初始权利归属规则进行变动，在获得赋权之后方能进行权利的再次移转。“二次分配”主要是指单位在取得科技成果专利权后，将部分权利或者收益转移给科研人员等其他主体的行为。在《专利法》职务发明创造专利权“初次分配”规则中，相关科技成果的原始权利通常属于单位。单位给予科研人员的职务发明创造奖励和报酬被认为是“二次分配”的重要形式。《专利法》第四次修改将职务发明创造专利权“二次分配”从转化实施收益领域拓展到专利权利归属领域，使职务科技成果混合所有制的实现方式更为多样化。《专利法》第6条第3款关于“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”权利归属约定优先的规定，属于“初次分配”，当事人约定职务发明创造专利权归属于发明人，单位将放弃获得职务发明创造专利权的权利，而非先获权再进行权利移转。《科学技术进步法》第32条第1款允许项目承担者对知识产权进行权利转移，这是在已经取得相关知识产权后进行的“二次分配”，在尚未取得知识产权的情况下通常不能预先处分权利。职务科技成果混合所有制是在职务发明创造专利权“初次分配”有利于单位的制度规则下开展的，并在“二次分配”中向科研人员作出倾斜规定。《专利法》第四次修改新增单位职务发明创造处置权的规定，将职务发明创造专利权“二次分配”从奖励报酬阶段提前到专利权归属阶段，并未对职务发明创造专利权归属“初次分配”规则直接作出调整，也不会对职务发明创造既有权利结构产生强制变动。赋予单位在职务发明创造专利权益“二次分配”方面更多的灵活性，有助于实现职务发明创造权属规则法定性与意定性的有效结合。

　　在职务发明创造权利归属分配中，将“初次分配”与“二次分配”相结合能够更灵活地实现职务科技成果的混合所有。在《专利法》职务发明创造权属规则修改时，可以对“初次分配”规则进行完善，推动在职务发明创造专利权“初次分配”中实现职务科技成果的混合所有，形成单位与科研人员共同申请专利并获得专利授权。在权利主体方面，可以将职务发明创造归属于单位所有的规则，修改为由单位拥有选择是否主张职务发明创造专利所有权的权利。有三个方面的权利配置模式可以进行选择：一是单位拥有职务发明创造专利权；二是单位放弃职务发明创造专利权而由科研人员取得；三是单位与科研人员对职务发明创造专利权共同所有。由此，可以免除由单位获得职务发明创造专利权之后再行移转或者部分移转给科研人员的程序问题。既可以允许当事人协商确定狭义职务发明创造和广义职务发明创造的权利主体，也可以规定在未能达成协议的情况下由单位所有、科研人员所有或者双方共有。《德国雇员发明法》曾对高校科研人员在职务发明权利方面给予特殊保护，规定了“高校教师特权”，将高校教师完成的发明不视为职务发明并允许自由使用，在取消该项规定后还保留了高校教师在向单位披露和使用职务发明方面的特别权利。这反映了可以对高校科研人员职务发明创造作区别于其他类型单位职务发明创造的对待，并对前者在职务发明创造性质方面作更有利于科研人员的规定。对公立高校职务发明创造而言，将其作为特殊国有资产可以使其权利归属规则更具灵活性，减少分配职务发明创造权利归属的程序成本。由于科研单位对职务发明创造专利行使选择权可以获得机制保障，因而单位能够根据科技成果转化的需要较为自由地决定是否对职务发明创造主张权利，以及是否选择与科研人员共有专利权。单位与科研人员在职务发明创造“初次分配”中对专利权归属的合理配置，可以保障科研人员积极参与专利申请程序并争取获得专利授权，也能够激励科研人员较早地进行职务发明创造专利实施准备工作，为职务发明创造专利权的有效流转提供较好的制度基础。

　　第二方面，在职务科技成果混合所有制中，应在尊重当事人信任关系基础上促进权利流转法律行为的灵活化和拓展性，推动协同创新效应的实现。职务发明创造属于科研单位与科研人员共同完成的创新成果，在权益分配和转化实施中应体现促进协同创新的目标，使职务科技成果混合所有制的实现方式和运用领域得到扩展。结合“开放悖论”观点，科技成果研发创新得益于技术开发活动的开放性，而将技术发明商业化则可能要借助对相应创新成果的专有权利。在科研单位与科研人员之间，以及科研人员相互之间，均具有较密切的信任关系，并且在职务发明创造研发和实施中形成协同创新的效果。科研单位与科研人员对职务发明创造专利权形成共有关系，也是双方之间信任关系的一种体现。有法官论及，“技术合同涉及当事人双方在技术上的合作与信任”。科研单位与科研人员共有职务科技成果专利权，可以在较长时间内维持相互合作的信任关系，有利于对另一方当事人基于共同利益而行使权利和分享收益形成较为明确的预期，使双方共同持有职务科技成果具有信任基础，增加对职务科技成果实现收益共享的可能性。有学者认为，在合作研发中由各当事人共有专利权将会降低其中一方当事人实施机会主义行为的可能性，其他当事人受到策略行为影响的风险也会相应减小。在职务发明创造专利权形成共有后，科研单位与科研人员关于对方在行使共有权利时实现有效协同会有充分的信任，双方整合资源有利于科研单位与其他单位研发主体之间实现有效的协同创新，并充分发挥双方所具有的资源优势促进职务科技成果实施效益的优化。在职务科技成果混合所有制中，赋予科研单位和科研人员在共有专利权利行使中较多的灵活性将有助于实现资源有效配置。为此，有必要平衡对双方主体之间信任关系的维护及对权利处分行为自由度的保护，使职务科技成果混合所有制能够更好地在协同创新中得到实现。

　　在职务技术成果混合所有及其权利流转中，研发主体内部及外部协同创新相互融合，使职务发明创造专利权交易行为模式得到拓展。从交易便捷角度而言，可以在法律规则中增加职务科技成果所有权或者使用权流转的空间。在专利权共有类型、共有份额、共有表决机制和分许可权等方面，当事人的意思自治范围能够得到扩大。科研单位行使职务发明创造处置权可能涉及将其转让给本单位以外的其他实施主体，科研人员在获得职务发明创造专利共有权益或者使用权后也有可能对其进行再次处分，上述两种权利流转行为可能具有有偿性质和商事属性。科研人员获得职务发明创造专利共有权，有助于扩展其与职务技术成果实施主体进行协同创新的方式。科研单位通过行使处置权对职务发明创造专利权的“二次分配”，使科研人员在获得科技成果专利共有权或者使用权后，可以继续进行科技成果权益的“三次分配”。职务发明创造专利技术受让方大多属于具有商事性质的企业，这会使科技成果转化中的商事属性得到强化，而参与者主体范围的广泛性也会使科研单位、科研人员和技术实施单位之间的合作既要注重维护信任关系，也要注重职务技术成果转化效益的提升。随着科研人员流动性的增强，科研人员对科技成果共有权进行相应处分可能会引入新的共有人，也有可能因工作调动而使原单位与其之间不再有管理与被管理的关系。在职务发明创造专利权归属单位的情况下，科研人员流动有可能造成原单位知识产权流失问题。在科研单位将科技成果所有权或者共有权赋予科研人员的情况下，科研人员流动也有可能给原单位造成知识产权流失的风险。对此，需在协同创新目标实现过程中，结合职务发明创造研发与转化领域权利处分与行使的特点，从专利权共有规则等方面加以解决。

三、职务科技成果混合所有制权利行使规则灵活化

（一）共有类型问题

　　《专利法》第四次修改后，在职务科技成果混合所有制中，可以通过对法律规则解释与适用的灵活化为当事人行使权利赋予更多的意思自治空间。对职务发明创造专利权共有类型的认定可以设立两个方面的规则。

　　第一，允许专利权共有人对共有类型进行约定。《专利法》第14条关于专利权共有的规定并未明确属于按份共有或是共同共有，这是将按份共有与共同共有两种性质共有权杂糅而形成的规则。该条第1款允许专利权共有人对权利行使事项进行约定，选择有利于专利权益分配的共有形式。该条第2款对专利权共有权利行使兜底条款的规定，要求对专利共有权相关权利内容进行处分必须经过全体共有人一致同意，被认为具有共同共有的性质。《技术合同司法解释》第16条第2款规定，“当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定”，并未将技术成果“共同所有”归属于按份共有或者共同共有。有观点认为，依据技术成果的无形财产属性，应将技术成果“共同所有”归属于共同共有。参照《专利法》第14条“约定优先”原则提供的意思自治空间，专利权共有人既可以将专利权共有约定为共同共有，也可以将其约定为按份共有。在职务科技成果混合所有的情况下，按份共有和共同共有两种共有模式可以对不同类型专利权分别发挥其权益调整作用。在有关规范性条款中，对职务技术成果所有权是允许有按份共有与共同共有两种共有类型的。《深圳经济特区科技创新条例》第37条第2款对科技成果所有权共有类型的规定为：“赋予科技成果完成人或者团队科技成果所有权的，单位与科技成果完成人或者团队可以约定共同共有或者按份共有。”关于科技成果两种共有类型的规定，有助于科研单位和科研人员选择按份共有形式对科技成果权益进行划分，并明确各自所持有的职务发明创造专利权共有比例。

　　第二，可以将按份共有作为专利权共有默认类型。有观点认为，在职务科技成果混合所有制中，高校对职务发明创造专利权属的分割并与科研人员分别持有相应的共有份额，可以避免科研人员转让或者许可专利权共有份额以及进行其他类型转化实施受到过多限制。按份共有更有利于保障科研人员在职务发明创造专利权分配和流转中获得合理的权益回报，科研人员能够更好地行使共有专利权并对共有份额进行处分。当事人对职务发明创造专利权共有比例作出明确约定的，将专利权共有性质归属为按份共有更合理。《民法典》第860条针对合作开发情形规定，当事人未另行约定时，可以对共有的专利申请权进行转让，这应当是指对其所持有的专利申请权份额进行转让，有承认专利申请权能够按份共有的含义。《技术合同司法解释》第16条第2款允许当事人对技术成果权属比例进行约定，也可以推论为认可技术成果按份共有的模式。《专利法》第14条第2款规定的专利权共有默认类型有被认为是共同共有的情形，在当事人未对专利权共有类型作出明确约定时，须经过全体共有人同意才能行使处分权利。对职务发明创造专利权共有类型而言，根据单位制定的规章制度或者双方当事人的意思自治，可以约定为按份共有，也可以约定为共同共有。对职务发明创造专利权共有类型，可以按以下规则认定：明确约定专利权共有比例的，应当归属于按份共有；明确约定为按份共有，但是未约定共有比例的，属于按份共有；未明确约定共有比例的，也未约定共有性质的，可以被认定为共同共有；明确为共同共有的，属于共同共有。由此，当事人约定共有份额能够将其认定按份共有，但是约定共有份额并非将其认定为按份共有的前提条件。当事人将职务发明创造专利权共有类型约定为按份共有，但是未明确约定共有份额的，可以根据法律规则对共有份额比例加以推定。高校在规章制度或者与科研人员特别约定中对职务发明创造专利权共有比例给予明确的，可以推论专利权共有类型为按份共有，这更有利于共有专利权的流转。科研单位与科研人员未对职务发明创造专利权的共有性质或者共有比例予以明确的，可以参考相关法律规定对职务发明创造专利权共有性质和共有比例作出相应认定。

（二）共有比例问题

　　《专利法》第四次修改对单位职务发明创造处置权的规定增强了科研单位与科研人员约定专利权共有比例的规则依据。在职务科技成果混合所有制中，科研单位和科研人员等权利主体对职务发明创造专利权共有比例的确定，将对权利行使和收益分配等事项产生重要影响，成为确定当事人权益份额的重要因素。在权利行使方面，专利权共有人对共有权中部分权利内容的行使与共有比例有关，在依据共有份额多数决机制进行表决时体现得较为明显。在利益分享方面，专利权共有人主要依据所持有的共有比例确定可以从专利权处分收益中分配的份额。《技术合同司法解释》第16条第2款对技术合同当事人约定技术成果共有比例的事项，认定为是对权利行使和收益分配比例的约定。这是基于《技术合同司法解释》允许当事人相对自由地行使权利并享有收益给予的认定。在专利权共有比例的形成机制和法律效力方面，与专利权共有人对职务发明创造的贡献度、专利权共有人转化实施和获取收益的能力，以及专利权共有人之间谈判地位等因素有联系。因此，在单位与科研人员未约定共有比例时，须在结合相关影响因素的基础上对科技成果混合所有制中职务发明创造专利权共有比例作出适当认定。

　　在职务科技成果混合所有比例认定方面，可以对职务发明创造专利权共有比例规定法定最低比例标准，由科研单位和科研人员在符合法定比例要求的情况下确定具体共有比例或者在司法案件中由法官进行认定。为此，既要充分发挥专利权共有收益分配法定比例的保障功能，也要克服法定比例僵化可能产生的规则弹性不足问题。在具体形式方面，可以允许单位及科研人员对各自所持有职务发明创造专利权共有比例予以特别约定，或者由单位通过规章制度对职务发明创造专利权共有比例进行规定。《深圳经济特区科技创新条例》第37条第2款对共有比例的规定为：“约定按份共有的，科技成果完成人或者团队持有的份额不低于百分之七十。”该比例高于《促进科技成果转化法》规定的科研人员科技成果收益分配比例不低于50%的标准，可以在科研单位制定科技成果共有比例标准中发挥借鉴作用。参考该职务发明创造专利权共有比例分配标准，科研单位在确定具体共有比例时，可以赋予科研人员超过70%的共有份额，从而更好地体现科研人员在职务发明创造研发与实施中所作贡献，科研人员也将更有动力投入资源对职务科技成果进行转化实施。在不同类型和不同技术领域的职务发明创造中，单位与科研人员的贡献度可能存在差异。在法规政策中对职务发明创造专利权共有比例作出基本规定，既能对科研单位和科研人员确定具体共有比例提供指引，也能为当事人保留必要的灵活性，以体现约定比例和法定标准相结合的原则。

　　对职务发明创造处置形成的专利权共有比例认定问题，可以在合理体现当事人贡献程度的基础上，通过对职务发明创造报酬数额认定等法律规则的参照适用加以解决。在职务发明创造专利权共有比例认定方面，可以参考《专利法》第15条第1款关于职务发明创造报酬数额认定“合理性”原则的要求。在认定职务发明创造报酬数额时，影响因素既包括专利经济价值因素，也包括单位与科研人员的贡献度等事项。在职务科技成果混合所有制中，职务发明创造专利权共有比例的认定主要包含单位与科研人员贡献度因素。对不同类型的科研单位或者职务发明创造专利权而言，单位与科研人员的贡献程度可能会有相应差别，需根据职务发明创造专利权的不同情况进行调整。在职务发明创造专利权共有人既包括本单位与科研人员，又包括合作研发单位及其科研人员的情况下，合理确定各相关主体的贡献度可能会面临更多复杂的因素。在职务发明创造贡献度中，单位贡献度与科研人员贡献度是相互影响的因素，二者结合构成影响职务发明创造价值收益分配比例的整体贡献度因素。因此，应当保障职务科技成果混合所有制中专利权共有比例认定的合理性与灵活性。

（三）共有份额转让问题

　　结合职务发明创造专利权共有性质，有必要赋予当事人依据意思自治相对自由地转让专利权共有份额的权利，在共有权益处分方面给予充分的灵活性。职务发明创造专利权共有人转让共有份额，是职务发明创造处置权的延伸，使职务发明创造专利权流转能够在更广范围内得到实现。有必要将专利整体所有权转让与专利权共有份额转让进行区分。《民法典》第301条和第305条是区别对待处分共有财产行为和转让共有财产份额行为的，前者须全体共同共有人或者多数按份共有人的同意，后者则可以由特定共有人单独实施。参照该规定，专利权共有人有权自由转让所持有的共有份额，但是须全体共有人同意才能对专利权进行整体转让。在德国专利制度中，专利权共有权转让规则参照关于有形财产共有的相应规定，是区分专利权共有份额转让与专利权整体转让的。有观点认为，《专利法》第14条第2款规定须经过全体共有人同意的权利行使情形，是包括专利权共有份额转让事项的。基于整体转让专利权与转让专利权共有份额之间的区别，可以认为主要是专利权整体转让和授予他人专有许可须受到限制，而不应延及对专利权共有份额进行转让的限制。依据《专利法》第14条第1款的规定，职务发明创造专利权共有人可以约定共有份额，并允许共有人自行转让共有份额，由此赋予共有人更明确的转让与处分共有份额的权利。依据《民法典》第860条进行推论，专利权共有人应当被赋予转让共有份额的权利。对共有专利权的整体处分应当受到较严格的限制，防止对其他共有人的利益造成损害。对专利权共有人部分转让共有份额的行为也应进行适当限制，以免专利权共有人人数增加过多和主体范围过于宽泛，并由此导致专利权共有人之间产生利益诉求差异和决策困难问题。

　　在职务科技成果混合所有制中，单位与科研人员等专利权共有人处分专利权共有份额的权利会受到相应限制。其中，较典型的是其他共有人优先购买权形成的制约。《民法典》第847条第1款：“法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。”该条款内容既规定了单位对职务技术成果的使用权和处分权，也规定了职务技术成果完成人的优先受让权。职务科技成果混合所有制是科研单位对职务发明创造权利归属的自我限制，在此模式中科研人员能够提前实现部分优先受让权。在科研单位与科研人员形成专利权共有关系后，一方当事人对所持有的专利权共有份额向第三人进行转让的，其他共有人可以行使优先购买权，使对方转让专利权共有份额的权利受到相应限制。根据《民法典》第860条第1款的规定，在合作开发中，专利申请权共有人转让权利时，其他共有人有优先购买权。该条规定适用范围可以由合作开发拓展至其他形成技术成果共有的情形，也可以由专利申请权共有拓展至专利权共有的情形。有必要促进职务发明创造专利权的流转，允许专利权共有人较为自由地转让专利申请权或者专利权的共有份额；为平衡地体现对当事人信任关系的维护，可以授权其他共有人行使优先受让权，防止第三人加入并成为新共有人。在职务发明创造专利权共有人转让共有份额时，专利权共有人应当将与第三人达成转让协议的交易条件和相关信息及时告知其他共有人，并给予其他共有人合理时间以决定是否行使优先购买权。专利权共有人如果不同意该转让行为则应当购买该共有份额，如果不购买则会被视为同意该共有份额转让行为。由此，通过优先购买权兼顾了专利权共有人转让共有份额的自由度和效率，维护了专利权共有人之间的信任度和公平性，使职务科技成果转化活动能够更为有效地实施。

（四）表决机制与分许可问题

　　在职务科技成果混合所有制中，单位与科研人员可以在行使职务发明创造专利权共有权利中建立表决机制对相关事项作出决定。在职务科技成果赋权改革中，职务发明创造专利权共有表决机制对共有人权利行使方式有显著影响。《专利法》第14条关于专利权共有权利行使问题保留了原有规定，为专利权共有人建立表决机制并用于权利行使提供了规则保障。在职务发明创造专利权共有权利处分行为中，须经过表决形成决议的事项包括专利权整体转让、专利权质押、专利权投资入股设立公司、订立专利权独占许可合同或者排他许可合同等。在专利权共有权利行使的表决机制中，可以按照专利权共有人人数多数决或者共有份额多数决规则作出决定。《民法典》第301条对有形财产按份共有中处分所有权或者其他重大变动的情形，规定了“三分之二”以上共有份额同意的决议通过标准，共有人可以对表决机制另行作出特别约定。在科研单位与科研人员共有职务发明创造专利权时，科研人员人数可能较多，按照共有人的人数进行表决可能对科研单位不利，因而按照共有份额比例进行表决相对较为合理。在表决通过比例方面，科研单位与科研人员可以参照有形财产按份共有表决机制中的“三分之二”共有份额多数决，也可以采用共有份额过半数或者“四分之三”多数等比例，作为决议通过同意比例认定标准。在职务发明创造专利权人通过表决机制形成决议后，任何共有人均有权代表全体共有人办理专利权利转移相关事务或者对外签订专利权许可合同，共有人均有义务配合办理相应手续，否则可能会构成对其他共有人的违约。例如，在专利权开放许可中，对共有专利权而言，通常须全体共有人一致同意方能进行开放许可。专利权共有人通过表决机制决定进行专利权开放许可的，未同意此事项的专利权共有人也应当遵守约定在该项专利权的开放许可声明中签字同意，以及协助进行相应的其他程序。

　　科研人员有权对职务发明创造专利授予分许可将有助于第三方当事人获得专利实施权。在职务科技成果赋权改革中，科研单位处置职务发明创造专利权的方式可以是赋予科研人员长期使用权，同时保留职务发明专利所有权。科研人员职务发明创造专利使用权有物权化和法定化的趋势，可能会与科研单位职务发明创造专利所有权形成相互配合和相互制约的关系。科研单位与科研人员之间构成“所有权+使用权”二元权利结构，能够使科研人员转化实施科技成果获得较为明确的法律保障。在权利范围方面，科研人员获得专利长期使用权不及获得专利所有权或者专利共有权。科研人员在获得科技成果长期使用权后，可以自行实施科技成果，也可以与具备实施条件的第三方当事人合作实施。为使第三方当事人有权进行转化实施，科研人员可能需要通过分许可将科技成果专利权授权给对方使用。科研人员具有专利许可使用权，但是向第三方当事人授予专利分许可的权利可能会受到限制。《专利法》第12条不允许被许可人将专利分许可给他人使用，除非获得专利权人的特别授权。科研人员在未获得授予分许可的权利时，是无权向第三方当事人授予专利实施许可的。此时，第三方当事人须向作为职务发明创造专利权人的科研单位获得专利许可，这可能会增加专利实施许可交易成本，也不利于发挥赋予科研人员科技成果长期使用权机制的功能。给予科研人员向第三方实施者授予专利实施分许可的权利，使科研人员能够在法定或者约定的范围内许可他人实施专利权，可以实现“所有权+许可权+使用权”三元权利结构，并分别由科研单位、科研人员、实施单位持有和行使相应权利。职务发明创造专利权利配置的多层次化，使科技成果专利权流转能够获得法律规则的保障，从而可以得到更有效实施。“所有权+许可权+使用权”三元权利结构可以通过当事人意思自治的方式实现。科研单位既可以在规章制度中制定相应规则，也可以与科研人员进行特别约定，使科研人员能够通过分许可授权他人实施专利技术并转化运用。科研人员行使分许可权授权第三方当事人实施职务发明创造专利的，应当以订立专利实施普通许可合同为主要类型，避免独占许可合同或者排他许可合同对科研单位和科研人员自行实施专利或者许可其他当事人实施专利的权利造成不合理的限制。

结 语

　　职务科技成果混合所有制可以促进相关知识产权的权利结构多元化和权利流转便利化，能够在职务科技成果赋权改革中发挥重要作用。《专利法》第四次修改为职务科技成果混合所有制的实施和发展提供了较好的法律规则基础。《民法典》《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等法律法规与《专利法》相结合，共同推动职务发明创造混合所有制在权利客体、权利内容和权利行使方式等方面进行拓展。在职务发明创造专利权共有中，法律规则灵活化能够扩大当事人意思自治范围，有助于权利人行为协同化和权利处分弹性化。通过推动科研单位与科研人员之间知识产权权利结构和权益配置的不断优化，能够更充分地体现职务科技成果混合所有制效益，促进技术创新成果更有效转化和实施。

来源：《知识产权》2022年10期

编辑：梵高先生