反垄断修法深度解析系列(四)——经营者集中审查篇

2022年6月24日,全国人民代表大会常务委员会作出《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》(“《反垄断法(2022)》”),首次对现行《反垄断法》(2008年8月1日施行)(“《反垄断法(2008)》”)进行修正。紧随其后(6月27日),国家市场监督管理总局(“市监总局”)公布了对一系列配套法规的征求意见稿。

本篇为金杜公司业务部反垄断团队就本次修法进行深度解析的系列文章之四。前文本团队已就整体修改、平台经济和垄断协议(请见概览篇平台经济篇垄断协议篇)做了重点解析和提示,本文将重点聚焦《反垄断法(2022)》所涉及的经营者集中审查部分,并参考配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》(“《申报标准征求意见稿》”)和部门规章《经营者集中审查规定(征求意见稿)》(“《审查规定征求意见稿》”)的相关内容,从五个方面对上述法律法规的修改进行详细解读,以提供合规建议供企业参考。

01、健全经营者集中分级分类审查制度,加强对重点领域经营者集中审查

2022年3月25日公布的《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》(“《统一大市场意见》”)明确提出:“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度。”并要求“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查”。《反垄断法(2022)》在立法层面予以回应,新增第三十七条,“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度,依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查,提高审查质量和效率。”

我们理解,“分类审查”指反垄断执法机构将重点审查涉及国计民生等重点领域的经营者集中。同时,参考《统一大市场意见》的要求,涉及金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中可能成为反垄断执法机构分类审查的重点。涉及前述行业的,部分未达到申报标准的集中也可能会引起反垄断执法机构的关注,并主动调查该等集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。执法机关重点审查/关注的行业也可能随着经济发展、社会热点的变化而变化。而“分级审查”可能通过委托部分省级反垄断执法机构开展经营者集中审查,将经营者集中案件分流给各指定的省级执法机构而实现。

合规提示

企业应密切关注经营者集中审查制度的修改。预计在分类分级审查制度下,执法机构将有更多的精力和行政资源,对于重点行业的经营者集中采取更细致的审查。2021年,适用简易标准申报的案件,在立案后平均14天即可以取得批准。伴随着经营者集中审查人员力量的充实,希望对于适用简易标准的申报案件的审查效率可进一步提高。我们建议,相关行业内的企业应及时评估投融资活动中可能面临的反垄断风险,尽早采取应对措施。

02、完善未达到申报标准的经营者集中的调查程序,重点解决“猎杀式并购”问题

近年来在平台经济、原料药、新型零售等领域,大企业对初创企业、新兴平台的并购频繁出现。如果交易的目的为“猎杀式并购”,则可能会被认为损害市场竞争和创新发展。但由于此类交易中目标公司经常未达到营业额标准,此前一直难以进入反垄断审查的视野。《反垄断法(2022)》和《审查规定征求意见稿》拟从以下两个方面着手解决该问题,以更好的保护市场公平竞争和消费者利益。

1. 完善未达到申报标准的经营者集中调查程序

《反垄断法(2022)》首次在法律层面规定了,经营者集中未达到国务院规定的申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机构可以要求经营者申报。同时赋予执法机构在经营者未申报情形下,主动调查的权利[1]。

对于何种情况下可能属于前述类型的交易,2021年发布并实施的《平台经济领域的反垄断指南》和《原料药领域的反垄断指南》规定了在平台经济领域和原料药领域,未达到申报标准的经营者集中,却可能具有排除、限制竞争效果的情形,可供参考:

2.提高申报门槛的同时,新增针对“猎杀式并购”的申报门槛

《申报标准征求意见稿》拟提高现行经营者集中申报门槛。现行经营者集中申报门槛[4]自2008年实施以来,已近14年而未曾调整过。随着近年来执法力度的加强和守法意识的提高,集中申报案件呈现井喷之势,原有的申报门槛已经与经济发展规模不匹配,给企业投融资活动和有限的行政资源带来了一定的成本和负担。为适应经济发展的程度,《申报标准征求意见稿》拟提高现行申报门槛,具体而言,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先申报[5]:

  • 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币(现行标准为100亿人民币),并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币(现行标准为4亿人民币);
  • 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币(现行标准为20亿人民币),并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币(现行标准为4亿人民币)。

如果上述新申报标准最终落地实施,一部分中小型企业的并购可以免于触发申报义务,这将更有利于促进中小型企业的投融资活动的开展。

同时,就“猎杀式并购”问题,《申报标准征求意见稿》拟引入新的申报门槛,具体而言,一项交易满足以下条件时也需要进行申报[6]:

  • 当交易中一方经营者上一会计年度中国境内营业额超过1,000亿元人民币,并且
  • 合并方或目标公司的市值/估值不低于8亿元人民币,且其上一会计年度中国境内营业额占全球营业额三分之一以上。

我们预计,如果本项修改最终可以落地实施,将对超大型企业吸收并购中小型企业、初创型企业形成有效的约束,该等并购活动将不再游离于反垄断法审查的视野之外。

此外,《反垄断法(2022)》总则篇第一条,新增“鼓励创新”作为反垄断法的目标之一。相应的,《审查规定征求意见稿》在多处增加了评估经营者集中的影响时,需考虑集中对“创新”的影响,以预防和制止可能妨碍市场竞争和创新发展的并购行为[7]。整体而言,上述立法的变化,反映了执法机构对收购“专精特新”企业的高度关注。

合规提示

《反垄断法2022》以及《申报标准征求意见稿》对于申报门槛和反垄断执法机构主动调查权的修订,都体现了执法机构对“猎杀式并购”重点关注的趋势。结合《统一大市场意见》中明确要求的“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查”,我们理解,涉及前述重点行业领域的交易(包括大企业并购中小型企业),将成为接下来一段时间的经营者集中审查执法重点之一。交易方应尽早评估拟议交易是否达到申报门槛,交易是否涉及重点审查的行业,以及是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。必要时,交易方亦可事先启动与执法机构的商谈程序以尽可能减少反垄断审查给交易和交易时间表带来的不确定性。

03、进一步明确“控制权”认定的因素和“抢跑”的具体情形,为交易提供清晰指引

“控制权”是经营者集中反垄断法律规制的核心概念。实践中,企业常常将反垄断法语境下的“控制权”与证券法和公司法语境下的“控制权”相混淆。反垄断法语境下的“控制权”更为宽泛,是指经营者对其他经营者的生产经营活动或重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利或状态。

《审查规定征求意见稿》进一步明确了反垄断法语境下“控制权”判断的具体事项,除表决权或类似权益外,对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响也可能构成控制权[8]。实践中,如果小股东拥有对经营者的“商业计划”、“高级管理人员任免”、“财务预算”和“经营计划”等商业战略、策略的一票否决权,该小股东通常会被认为取得了目标公司的“控制权”。即使该小股东抗辩该等否决权从未行使过,也不会影响“控制权”的判断,因为执法机关对“控制权”的认定标准通常仅关注行使的可能性。如果在投资并购交易中希望获得对上述事项的否决权,需谨慎评估是否触发申报义务。

《审查规定征求意见稿》还新增了针对未经批准违法实施集中(即“抢跑”)的具体情形列举,为实践操作提供了更清晰的指引。以往,企业经常仅关注在获得批准前不得办理股权变更或登记,但常常忽略在获得批准前的其它可能构成“抢跑”的行为。《审查规定征求意见稿》特别说明,在经营者集中获得批准之前,企业下述行为会被认为构成“抢跑”:完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等取得对其他经营者的控制权或者施加决定性影响的行为[9]。

合规提示

投融资交易中,投资人应当特别注意:

  • 反垄断法语境下“控制权”内涵和外延与公司法、证券法语境下的区别,切勿混淆。
  • 谨慎争取对目标公司权利或执行机构决议事项的否决权,在设计目标公司内部治理结构时,要在保护投资权益和控制目标公司之间,找到能令各方均满意的平衡点。
  • 过渡期期间,投资人为避免目标公司的价值出现明显的减损或主营业务出现重大变化,有时会保留一些目标公司经营事项的否决权,该等否决权可能会超过保护性权利的范畴,从而过早地干涉目标公司的日常经营,使交易面临着“抢跑”的风险。我们建议,投资人应在拟议交易获得反垄断审查批准之前,谨慎约束自己的过渡期权利、与其他交易方敏感信息交换行为、业务整合计划等行动,尽可能地降低交易的反垄断风险。

04、经营者集中审查引入“停钟”制度

根据《反垄断法(2008)》,经营者集中的法定审查期限最长不超过180日。实践中,一些复杂案件的审查(特别是可能作出附条件批准的案件)中,反垄断执法机构可能无法在法定期限内完成审查,因此存在“撤回并重新申报”的程序性操作。尽管“撤回并重新申报”的方法能够在一定程度上缓解法定审查期限不足的问题,但也给整体审查时间表带来了极大的不确定性。

《反垄断法(2022年修正)》首次引入了“停钟”制度[10],有下列情形之一的,反垄断执法机构可以决定中止计算审查期限:

  • 经营者未按照规定提交文件、资料,导致审查工作无法进行。我们理解,这可能包括未按照规定时间及时提交文件或提交的文件不符合要求的情况。
  • 出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实,不经核实将导致审查工作无法进行。我们理解,这可能包括针对交易结构变化导致相关市场以及市场份额发生重大变化等。
  • 需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估,且经营者提出中止请求。

合规提示

“停钟”制度的建立,将显著减少“撤回并重新申报”的情况。为避免反垄断执法机构作出中止审查期限的决定,导致交易审查时间表的延长,我们建议,经营者应特别注意申报文件内容的完整性、准确性以及附条件承诺的可操作性,并及时提交文件及资料,配合反垄断审查工作,以避免审查期限由于“停钟”制度而产生拖延。

05、提高处罚力度,违法成本显著增加

1.提高处罚金额

《反垄断法(2022)》大幅提高了违法实施集中的行政处罚标准,具体而言[11]:

此外,《反垄断法(2022年)》新增加的罚则,例如“情节特别严重、影响特别恶劣、造成严重后果的,可以在规定罚款数额的二倍以上五倍以下确定处罚数额”[12],“信用记录处罚”[13],也可能同样适用于违法实施经营者集中的情况。

2.新旧法的衔接问题

在新法生效前违法实施集中的行为,在新法生效后受到查处的情形该如何适用罚则,值得关注。《反垄断法(2022)》并未就上述新旧法罚则衔接过渡的问题提供更多的指引,但根据《行政处罚法》的一般规定[14],我们理解,执法机关可能认为违法实施集中是一种持续的状态,如果违法实施集中行为已经终止(如投资人丧失控制权或合营企业已注销)且自行为终止之日起超过两年未被执法机构立案调查的,违法集中行为将不会受到处罚;如果违法集中行为在《反垄断法(2022)》生效前已终止,但在追诉时效内执法机构立案调查的,则可按照现行《反垄断法(2008)》中规定的较轻罚则处罚;如违法集中行为在《反垄断法(2022)》生效后仍未终止的,则有可能会适用新法的规定。最终采取何种方式,有待执法机关进一步澄清。

合规提示

《反垄断法(2022)》大幅度提高了处罚力度,企业的违法成本显著增加。我们建议,企业应尽早评估交易可能对相关市场竞争产生的影响,申报所需的程序和时间,早做准备,以减少经营者集中申报对交易时间表的影响。

06、结语

整体而言,本次修法一方面回应了中国经济发展的需求,另一方面吸纳并总结了中外经营者集中审查的经验,对经营者集中审查制度的顶层设计和实际操作进行了不少调整和更新。企业应密切关注经营者集中审查制度的修改和最终落地实施,及时地评估制度修改对企业历史合规问题和将来投融资活动带来的影响。同时,我们也期待经营者集中分级分类审查最终的落地实施,以及不断完善的经营者集中审查制度能够更好的鼓励投资创新、降低企业制度成本,有效防止资本无序扩张,保障公平、高效、有序的市场竞争环境。

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脚注:

[1] 《反垄断法(2022)》第二十六条第二、三款。

[2] 《平台经济领域的反垄断指南》第十九条第三款。

[3] 《原料药领域的反垄断指南》第二十三条第一款。

[4]《经营者集中申报标准的规定》国务院于2008年8月发布并实施。

[5] 《申报标准征求意见稿》第三条第一款。

[6] 《申报标准征求意见稿》第四条。

[7] 《审查规定征求意见稿》第十四条第一款第(二)项、第二十条第一款第(三)项和第三十条第一款第(三)项、第三十三条第二款。

[8] 《审查规定征求意见稿》第四条。商务部于2007年9月发布的《经营者集中审查办法(修订草案征求意见稿)》中亦包括类似条款,但该征求意见稿后续并没有落地实施。

[9] 《审查规定征求意见稿》第五十五条第三款。

[10] 《反垄断法(2022)》第三十二条,《审查规定征求意见稿》第二十二条至第二十五条。

[11] 《反垄断法(2022)》第五十八条。

[12] 《反垄断法(2022)》第六十三条。

[13] 《反垄断法(2022)》第六十四条,经营者因违反本法规定受到行政处罚的,按照国家有关规定记入信用记录,并向社会公示。

[14] 《行政处罚法》第三十六条,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

第三十七条,实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定。

本文来源:金杜研究院

作者:刘成 许世巍 等

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