重点导读

一、诉讼阶段补交的商标使用证据可否被采信？

二、商标使用的评判标准为何？

三、使用案外商标能否视为是对诉争商标的使用？

四、撤三案件对商标使用的认定，应否考虑其他情节？

五、结语

引 言

一直以来，注册商标因连续三年未实际使用而面临撤销（简称“商标撤三”）的案件量都高居年度知识产权行政纠纷的前列，其特点不仅体现在数目惊人、纷繁复杂的证据举证及其认定上，更体现在法律规则的不确定和裁判尺度的不统一上。

笔者认为，造成这一局面有多方面的原因，而其中最需要讨论和澄清的是商标撤三制度的本质属性与功能目标。例如，一种颇为流行的观点认为：“商标的生命力在于使用，倘若商标注册后一直怠于使用，会造成公共资源的浪费，应当予以及时清理。”[1]然而，为什么说使用是商标的生命力所在？持续不间断地使用是不是商标权人应当背负的社会责任和行政义务？这些问题并没有得到更深入地辩证思考。

本文即借助对“索菲亚”案的学术评析，以期整合及夯实商标撤三制度的理论基石，从而为简明高效的法律实践提供智识帮助，指明正确方向。

诉讼阶段补交的商标使用证据可否被采信？

根据商标法及诉讼法原理，商标撤三案件中的申请人无需提供证据证明诉争商标在指定期间内未使用（因为否定性事实难以证明），而是由诉争商标持有人证明该商标已经真实、合法及有效地使用了，进而应当维持该商标的注册。同时，商标撤三案件属于行政纠纷，法院审查的是行政机关当时作出的具体行政行为的合法性及合理性。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第52条对所谓“新证据”做出了限定，即仅仅包括三类：“（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据”。对于这些新证据，是可以在二审和再审程序中进行质证的。可见，在商标撤三案件一审诉讼中补交的证据不属于“新证据”范畴，那法院能否采信这类证据呢？

《行政诉讼证据规定》第59条明确规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”可见，如果没有合理且正当的理由，人民法院不得采信原告在行政程序中未提交却在后续诉讼程序中补交的证据来认定被诉具体行政行为的违法性。

与此同时，《商标法实施条例》第66条明确规定：“商标局受理（撤三申请）后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”可见，行政机关已经充分赋予了商标注册人进行充分说理与举证的机会。

法谚有云，法律不保护在自己的权利上睡大觉的人，为了提高行政裁决和司法审判效率，降低执法及社会运行成本，鼓励当事人积极、充分地举证，同时兼顾公平正义和诉讼权益，捍卫诚信原则、司法权威及法律的稳定性，不可能永远对证据不关门。用一些迟迟不肯交出的证据（特别是刻意制造的不实证据或故意不及时提交的突袭证据）来否定先前依照法定程序作出的具体行政行为的合法性、合理性，是极其不严肃的，是对行政机关正当行使公权力的藐视和挑衅，也是对前述立法宗旨和价值目标的颠覆与背弃。

在“索菲亚”案中，一审法院采信了原告中山索菲亚电器公司（撤三被申请人）在商标撤销及撤销复审行政阶段未提交而是在司法诉讼阶段才予以提交的证据，包括产品认证证书、增值税发票、购销合同、检验报告、生产许可证、品牌运营合作协议、售后服务凭证、商标许可使用合同及商品实物照片等，进而认定原告在指定期间内在核定使用的商品上对诉争商标

进行了使用。[2]二审判决书甚至明确载明：“鉴于采纳了索菲亚电器公司在原审诉讼阶段补充提交的相关证据，导致被诉决定结论明显不当，故对被诉决定予以撤销”，[3]但法院并没有根据《行政诉讼法》及前述最高人民法院司法解释的明确规定，要求原告说明这些补交的证据为何没有在先前行政程序中予以提交的非主观因素导致的正当理由。二审法院维持原判，实际上等于默认原告可以在诉讼阶段补交证据来否定之前行政裁决的合法性、合理性而无需说明任何理由。

商标使用的评判标准为何？

商标法的立法宗旨在于保护商誉价值、鼓励诚信经营、扼制符号垄断、降低交易成本。之所以有“撤三”制度，之所以要强调“使用”，就是因为商标只有在市场中进行了真实地、有效地及合法地使用，才能说发挥了指代或识别商品来源的功能，也才能说商誉真正建立起来，被消费者认知和记忆，商标权才能作为一项具有实质内涵而非徒有其表的私有财产权受到保护。

既有观点认为，设立“撤三”制度是为了避免公共资源被不当占用和浪费，让注册商标重新流转到真正有使用意图的人手中。此说法没错，但有个前提，即是不是某个注册商标连着三年未用就会导致公共资源的枯竭？据统计，我国近几年平均每年的注册商标申请量都达到了700万件以上，即便是在严厉打击恶意抢注的去年，申请量仍然突破了900万件大关，并且仍然有不断上升的趋势。不同于有体物，作为非物质实体的符号选择，商标（无论是商标标志本身的设计、组合还是商标标志与各种商品或服务类别的对应关系）的取舍空间是非常大的。

退一步讲，如果“公共资源占用”说成立，那就应当秉持行政执法一刀切和不容协商的特性，无须考虑行为人的主观意图，更无须考虑三年未使用是否情有可原——因为即便这些情形存在，也依旧构成对公共资源的占用。相反，“撤三”制度在具体执行时是相当精细复杂的，要综合考量各种主观和客观因素予以审慎定夺。并且，虽然理论上任何人都可以“占用公共资源”的名义提起“撤三”申请，但现实情况却往往是竞争对手基于自身的目的而启动，有研究者归纳了实践中撤三申请的几种主要情由：

（1）在先商标阻碍了在后商标的注册申请，在后商标申请人以“撤三”为救命稻草，为自身商标的成功注册铺平道路；

（2）经营者之间以“撤三”作为竞争手段，打乱对方的注册商标保护体系；

（3）在侵犯商标权诉讼中，被诉侵权人以“撤三”作为策略，发起反击。[4]

这充分说明其仍然是私法本质的体现，仍然是以“是否已经建立了值得保护的商誉”作为商标是否实际使用的最终评判标准。

结合“索菲亚”案来看，根据《中华人民共和国认证认可条例》和《强制性产品认证管理规定》的明确规定，相关产品必须经过强制性产品认证（俗称“3C认证”），并在标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或实施其他经营活动。没有3C认证，产品不得进入市场，即便流入市场，诉争商标的使用也因违反了法律的强制性禁止性规定而不合法，不能据此维持其注册。

本案中，冷冻设备和装置、热水器、太阳能热水器均属于3C强制认证范畴，而作为一家专攻电器的大型企业，原告不可能对此不知情，却偏偏拿不出这些最基本的证据，即没有证据证明其生产的产品进入了市场，诉争商标的使用就成了无源之水、无本之木。

退一步讲，即便原告补交的销售发票及相应的销售行为属实，该商标的使用也因商品流通和经营活动违反法律强制性禁止性规定而不具有合法性，这些以维持注册和赢得诉讼为目的的虚假使用、象征性使用不应得到肯定。

在2020年的“台电TECLAST”商标撤三案中，二审法院（合议庭法官与本案完全相同）在生效判决中指明：“郑雄斌提交的证据亦未证明计算机自动电唱机产品属于强制性认证产品。因此，根据在案证据，商科公司将诉争商标使用在核定的‘（计算机用）自动电唱机’商品上的商业性使用行为，并未违反商标法或者其他法律的禁止性规定。”[5]言外之意就是说，如果违反了3C强制认证的法律禁止性规定，则不能认定诉争商标进行了商业性使用。

不仅如此，本案两审法院根据原告在诉讼阶段补交的数量很少的几份证据（若干份《中国国家强制性产品认证证书》；个别质检所出具的《检验报告》；载有“索菲亚”字样的几张商品销售增值税发票），维持诉争商标在厨房用抽油烟机、空气调节设备、煤气灶、烹调器具等商品上的注册。然而，这些证据无法形成完整的证据链条，更达不到高度盖然性的证明标准。

首先，众所周知，无论是“强制性产品认证证书”还是“检验报告”，都只是特定商品出厂销售的必要前提而非充分条件，即不足以证明该商品已经真正进入到了市场流通领域，诉争商标已经通过使用发挥了指示商品来源的功能，被消费者认知和记忆，而顶多算是相关商品获得了执法机构的质检和安全认证，可以投入量产。

其次，诉争商标是“汉字+英文”组合标志，虽然增值税发票上通常不会记载“汉字+英文”组合商标的英文部分，但并不能仅仅就此认定经营者在实际商业活动中使用了诉争商标。相反，原告提供的商品实物照片上显示的恰恰不是诉争商标

，而是以艺术设计字体展现的

（与撤三申请人索菲亚家居公司注册的驰名商标标志完全相同）。这种傍名牌手段（复制、摹仿驰名商标标志）毫无疑问不可予以佐证诉争商标进行了真实、有效且合法的使用（后文将继续论证诉争商标持有人即便使用了自己拥有的、与诉争商标汉字部分看似接近的案外商标，也不能用于支撑其使用了诉争商标之主张）。最关键的，作为一家生产、销售电器产品的大型企业，在长达三年的经营期间内却仅能提供零星几张增值税发票，这显然是达不到法定的高度盖然性之证明标准的。

另外，本案二审判决认为：“虽然‘红酒柜’为非规范名称，但通过中山索菲亚电器公司提交的在销售场所和库房等地点拍摄的商品实物照片，能够确定该商品与前述冰箱、冰柜同属于冷冻设备和装置，以上证据能够相互佐证证明中山索菲亚电器公司在指定期间将诉争商标使用在1105类似群的冷冻设备和装置上。

此外，冷冻设备和装置为某类商品概念，具备制冷功能，并无严格要求必须控制多少度温度以下。”这一见解恐怕并无任何事实和科学依据。众所周知，“红酒柜”是葡萄酒保存柜的简称，它必须和酒窖一样，提供恒温（12-16℃）、恒湿（65%以上）及无直接光照的环境，从而保持葡萄酒的新鲜口感，避免其营养成分氧化酸化、变质变味，其相关参数是可以监测和调节的，有时甚至还需要制热。而冰箱、冰柜等冷冻设备并不具有这些功能，不能保湿保温（家用冰箱冷藏室为2-8℃；冷冻室为零下18-零下32℃，湿度通常在60%以下），是不可能用于长时间保持葡萄酒的原汁原味的。[6]

因此，基于功能和用途上的显著差异，红酒柜不可与冰箱、冰柜替换使用，也便不可能属于冷冻设备和装置。退一步讲，由于红酒柜同样属于3C强制认证产品，而原告并没有提供相关证据证明其已经取得该商品可以进入市场流通领域的合法资质。

再有，本案两审法院采信了原告在诉讼阶段补交的其与深圳市某公司签订的《商标使用许可合同》、发货单及相关商品实物照片，从而认定原告在指定期间内将诉争商标使用在了1101类似群的灯上。然而，该组证据全部为自制证据，连一张销售发票都没有，缺乏其他证据的相互印证，且灯也属于3C强制认证产品，中山索菲亚电器公司并未提供相关认证证书，前述证据的真实性便难以成立。另外值得注意的是，中山索菲亚电器公司补交的灯产品照片所显示的专利申请日及公开日均晚于前述发货单记载的时间，而通常来说，专利申请日及公开日都要远远早于产品实际生产、销售的日期，否则便不可能具有新颖性而获得专利权。

最后一处，两审法院采信了原告在诉讼阶段补交的其与河南某广告公司签订的《高速广告合同》，广告费收据以及在高速公路边拍摄的带有诉争商标和办公室用打卡机、电门铃等商品名称、商品图片的广告宣传照片，以及诉争商标的前注册人出具的发货单、收据，从而认定原告在指定期间内在前述商品上对诉争商标进行了使用。

然而，根据《中华人民共和国公路法》第54条的规定，任何单位和个人未经县级以上地方政府交通主管部门的批准，不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志。由此可见，在高速公路边设置广告牌必须获得管理机关的行政许可，否则应视为非法广告予以拆除并承担相应的法律责任。而前述高速广告未经行政许可及备案，不具有实施可能性，且该笔交易仅有收据没有正式的发票，更为突出的是，在各种电子支付已经相当便捷普及的2017年，两个远隔千里的公司竟然采用现金方式当面交付30万元广告费，明显不符合商业惯例。

与此同时，诉争商标前手持有人提供的发货单、收据均为自制证据，且跨度三年的全部发货单居然是同一个发货人和制单人，单据格式也完全一模一样，在没有其他证据佐证的情况下，其真实性存在重大疑问。根据诉讼法原理，负有举证责任的一方当事人所提交的证据是否达到了高度盖然性的证明标准，应当接受经验法则（包括法律法规、商业习惯和生活常识等）的检视。[7]因此，前述广告合同、收据、照片及发货单等证据由于未形成完整的证据链，且不满足高度盖然性的证明标准，均不应予以采信。

使用案外商标能否视为是对诉争商标的使用？

本案诉争商标为

（注册号为3357646），而原告在市场中实际使用且加注了â标识的商标乃是其持有的案外商标

（注册号为8486041）。二审判决对此的评述是：“用于识别商品来源的行为均应视为商标的使用，诉争商标虽为‘索菲亚SOFIER’整体，但字母系其音译，具有对应性，由于在商业流通中商标使用条件及使用习惯局限，加之撤销该注册商标目的并非为了惩罚商标权人，‘索菲亚’汉字的使用从识别主体来源角度与诉争商标并无实质差异，应予综合考虑。”然而，该见解并不符合商标法原理，也与法律法规、司法解释的明确规定及在先生效判决背道而驰。

首先，现行《商标法》第48条明确规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”而最高人民法院2010发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定：“人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。”紧接着，最高人民法院借助再审“卡斯特”案（该案被最高院知识产权案件2011年度报告引用并荣列知识产权司法保护年度十大案件）指明：“商标连续三年停止使用撤销制度的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标．撤销只是手段，而不是目的。因此，只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。”[8]很快，最高院又在2017年施行的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条中进一步规定：“没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。”由此可见，“撤三”案件中的商标使用必须同时满足两个要件，即（1）注册商标持有人必须具有真实的使用意图；（2）所涉行为客观上使得诉争商标与指定使用的商品或服务之来源（即商誉）建立了唯一对应关系，能够被相关公众识别和记忆。

其次，对于“实际使用的是与诉争商标较为接近的案外商标，能否视为是对诉争商标的使用”这一问题，最高人民法院2017年施行的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条第2款规定：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”而北京市高级人民法院于2019年公布的《商标授权确权行政案件审理指南》第19.13条则规定：“诉争商标注册人拥有多个已注册商标，虽然其实际使用商标与诉争商标仅存在细微差异，但若能够确定该使用系针对其已注册的其他商标的，对其维持诉争商标注册的主张，可以不予支持。”

如何正确理解表述不完全一致的司法政策，值得仔细研究。实际上，北京高院的观点是对之前审判经验的总结，如在2014年的“BUCCELLATI”商标撤三案中，北京高院便认定，证据显示实际使用的“FEDERICO BUCCELLATI”商标为商标权人的另一件注册商标，故不能认定为是对复审商标的使用。[9]其在2015年的“WEWE”商标撤三案中同样指出，实际使用的“WEWE”商标标识与复审商标存在一定差异，但与其他注册商标几乎完全相同，从而不能认定为是对复审商标的使用。[10]有研究者将其与欧洲的司法实践进行了比较，并对北京高院的做法提出了反思。[11]考虑到这些判决是在最高人民法院前述司法解释出台之前作出的，并不存在裁判尺度不统一的问题，但北京高院2019年出台的前述“审理指南”相关规则是否与位阶更高的在先司法意见相冲突，则的确是一个需要加以推敲的问题。

管见认为，北京高院的意见与最高人民法院的司法解释看似矛盾对立，实则和谐自洽。原因在于：其一，商标具有独立性，经营者在同类商标或服务上申请注册多个外观标志相近似的商标并不违法。其二，如果经营者实际使用的是其中某个标志近似（有细微差别）的注册商标B，却用以证明撤三案件中诉争商标A进行了使用，则存在两种可能性——如果未改变诉争商标A的显著特征的，则可以视为是对诉争商标的使用，反之则不应当视为。换句话说，这种特殊使用方式有效性、关联性的评判标准是统一的，即是否改变了诉争商标的显著特征，而所谓显著特征，即特定商标与特定商品或服务之来源（即特定商誉）之间形成了唯一对应关系。

就本案而言，原告中山索菲亚电器公司虽然除诉争商标外，还拥有带艺术设计字体的其他注册商标

，但该案外商标已经因违反了《商标法》第13条第3款的规定而被商标局及北京高院宣告无效，[12]即构成对索菲亚家居公司所持有的已注册的驰名商标的恶意复制、摹仿，造成了相关公众的混淆误导，损害或淡化了驰名商标权益而无法发挥识别商品或服务来源之功能。泥菩萨过江自身难保，暂且不论该案外商标是否真的只是与诉争商标仅仅存在细微差别，其自身都已经丧失了显著特征（消费者不能将其唯一对应中山索菲亚电器公司的商誉）及合法基础，又怎么可能以此来证明或维持另一件商标的显著特征没有改变且实际使用了呢？

撤三案件对商标使用的认定，应否考虑其他情节？

现行《商标法》第7条明确规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是民法的帝王条款，是所有民事活动都应当遵守的基本准则，更是商标法的立法宗旨，贯穿于商标法整个规范体系，撤三制度也概不例外。这也正是前述司法解释和典型判例反复强调要重点考察诉争商标持有人的主观意图，排除一切不诚信使用、象征性使用、不合法使用证据的法理基础。然而，本案二审判决却认为：“商标连续三年不使用撤销制度旨在审查诉争商标的市场使用情况，无法考量撤销申请人自己的商标，因此赋予了任何单位或者个人均可以提出撤销申请的权利。本案撤销申请人索菲亚家居公司如果认为诉争商标与其在先权利发生冲突，应通过其他法律渠道救济，而不是在本案中进行主张，不然可能破坏商标法各条款之间对权利和义务的调整规则。”管见认为，这一说法值得商榷，具体理由如下：

第一，前文已经提及，设立撤三制度的初衷和目的并不是为了防止公共资源被不当占用和浪费，因为商标是非物质实体的符号选择，在物理上不具有体积和重量，且可以进行无限多种新的排列组合，彼此间互不交叉，故永远不会枯竭的所谓“公共资源”（资源必须具有稀缺性才需要加以配置）是不可能因某个注册商标连续三年未使用而被耗费的。当然，这并不是说我们不需要撤三制度，而恰恰是反证了该制度与商标法其他规则一样，都是私法性规范，都是为了维护民事主体基于长期苦心及诚信经营而建立的正当的、合法的且值得保护的商誉而创设的。

第二，诚如本案二审判决所言，商标法各条款扮演不同的角色，调整不同的权利义务关系，不应重叠适用。然而，撤三申请人之所以要在撤三案件中提交自身商标知名度、显著性及被申请人存在大量恶意抢注、傍名牌的证据，并不是为了利用撤三制度（现行《商标法》第49条）来“暗度陈仓”地维护自身的商标权益，而是为了佐证诉争商标所指代的商誉并没有真正建立起来，不值得也不应当予以维持或保护。退一步讲，虽然《商标法》各具体规定及要解决的问题是不同的，但所有具体规定内在的设立目标和价值取向却是高度一致的，具有纲举目张的统领性。因此，在撤三案件中主张被申请人的行为不诚信、不合法，不仅不会破坏商标法各条款之间的职能分工和逻辑结构，反而是彰显和重申了商标法各条款是和而不同的有机整体。

第三，最高人民法院的前述司法解释和在先判决也进一步强调了对撤三案件中的诉争商标是否进行了商业使用的认定不应机械僵化、孤立割裂，它不是黑白分明、一看便知的事实认定问题，而是复杂多元、需要综合考量的价值评判问题。对于虚假的、不合法的、非公开的、断断续续的、毫无真实使用意图的、难以发挥商标指代功能的、没能建立值得保护之商誉的各种象征性使用、不诚信使用，即便用了也应判定为未使用；反之，即便因客观原因及正当理由事实上尚未在指定期间内投入使用，也应判定为已经使用。[13]有法官主张对撤三案件的审查应当遵循注重审查证据链；在整体上进行审查；秉持宽严得当的审查标准及尊重市场规律，促进商标有效利用等原则，[14]笔者深表赞同。

第四，结合本案而言，中山索菲亚电器公司不仅存在前述诸多象征性使用、偷梁换柱式使用甚至不合法使用诉争商标之情形，还存在大量明显攀附他人商誉的情形。例如，诉争商标原持有人中山琦圣电器公司盗用影视明星舒淇女士推广索菲亚家居的广告（包含舒淇的肖像），大肆宣传自身的“索菲亚”品牌，已经被法院的生效判决认定为侵权并责令其赔礼道歉、赔偿损失。[15]不仅如此，中山琦圣还曾仿冒并抢注多个厨电领域国内外驰名商标，包括但不限于“三星”“西门子”“能基”和“樱花”等。另外，中山索菲亚电器公司与索菲亚家居公司同处一个地区，明知“索菲亚”商标品牌的知名度，却不避让地申请登记相同的企业名称（字号），其申请工商登记的经营范围也有意包含索菲亚家居公司的主营业务“整体橱柜、衣柜（不含原木加工）”，存在明显攀附他人商誉、误导消费者的行为，有违诚实信用原则。因此，基于以上事实因素，法院理应更为严格地审查原告在撤三诉讼中补交的商标使用证据，并由其承担举证不能（不能形成完整的证据链，且达不到高度盖然性之证明标准）的败诉后果。

结 语

综上所述，商标法是私法，调整的是平等主体之间的财产关系，其创立宗旨在于保护商誉价值、鼓励诚信经营、遏制符号垄断和降低交易成本。同《商标法》中的其他主要概念和规则一样，撤三制度不是行政处罚，而是对私主体是否真正享有一项民事权利的确认，其治理目标不是为了防止公共资源被闲置或浪费，而是为了维系值得保护的私有产权。也正因如此，对于诉争商标是否真实、有效且合法地使用之认定，不是简单的事实查明问题，而是多元的价值考量问题，需要执法者始终以商标制度的创立宗旨为导向，运用经验法则合理采信证据，获取主观和客观两方面更充分的信息，审慎研判、准确评估，并统一裁决标准，为今后处理同类案件树立典范和标杆，捍卫法律的稳定和威严。