本文转载自网舆勘策院，作者杨勇， 华东政法大学知识产权法律与政策研究院 研究员。

实践中不宜将所有影视剧截图认定为摄影作品，应该充分考量该截图对内容的选择，所表达的艺术形式等。当然，如上文列举的非摄影机拍摄、人工制作、软件合成、制作等技术，已经广泛应用于视听作品的制作过程，据此产生的影视剧剧照更不可能认定为摄影作品。

其他类型的剧照如果认定为摄影作品，其作者应该为摄制者，但是这里的摄制者应该是影视剧的摄制者，而不是拍摄或截取影视剧画面的观众，因为对于观众而言，这些画面已经由影视剧的摄制者固定下来，观众仅是在有限的画面中选择，无法体现独创性，而该摄影作品的著作权应该在影视剧的摄制者与制片方的合同中转移给制片方，而非当然由制片方享有。

笔者认为，也可以从另一角度考虑剧照的作品属性。当剧照仅仅作为从电影视听作品中截取的一帧画面时，从选择的角度和作品表现的独创性表达可以认定为符合作品特征的其他智力成果的，著作权利归属权利人所有。既然修订后的《著作权法》第三条第（九）项创造性地规定了开放性作品类型，即：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：（九）符合作品特征的其他智力成果。如此，可以考虑将单纯的具有独创性表达的影视剧视听作品截图作为开放性作品类型予以认定。即可避免认定剧照为视听作品的勉为其难的尴尬，也避免认定其为摄影作品所带来的著作权权利体系的复杂化。

一、事件背景

6月16日，@古天乐 发布严正声明称，近日发现网上流传以古天乐不同造型照片加以“反贪风暴5主演 古天乐”的描述，推广“链玩数字藏品”活动和一款名为“链玩APP”的应用程序，并在宣传文案中使用“成功牵手影帝”“与著名影帝的强强联合”和“与著名影帝的合作”等字句。古天乐通过经纪公司表示自己从未与链玩合作，亦没有参与任何链玩活动、产品或服务推广，公司和古天乐从未授权链玩使用其肖像或名字。

链玩官网信息显示，链玩是杭州链街科技有限公司旗下基于区块链标准的数字收藏品服务平台。平台通过信息网络向IP版权方、发行方提供创作、铸造、收藏、交易、经纪等服务，IP版权方、发行方向平台提供具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，从而让用户享有数字藏品的消费、收藏及分享体验。

17日凌晨，杭州毕萌数智科技有限公司官方微信号“毕萌商城”发布链街科技声明称，兆盟声明公告对链玩平台的正常运营造成严重影响，经链玩高层商议一致决定，做出严正声明。链玩称，公司拥有《反贪风暴5：最终章》(主演：古天乐)影视剧照正版授权；此次6.18活动一切权益均获得合法授权，平台也将积极配合古天乐方做出一切必要声明！链玩还称，6.18活动如期正常举行，平台亦将正常运转。如此时有人恶意诽谤、诋毁等，平台将通过法律途径追究实施侵权行为主体的法律责任之权利。链玩最后表示，后续若有相关推进，链玩官方会拿出公司营收的一部分去进行希望小学的捐建。

在17日上午，陆续有链玩用户进入官博，反馈链玩APP出现问题，无法登录，APP处于崩溃状态，下载链接也找不到，部分网友反馈虽然登录了，但是获取数据为空，账号信息也都没有了。记者尝试从应用市场下载了链玩APP，页面进入后显示“数据获取为空”，并提示有版本更新，但在多番尝试后并没有成功更新版本，无法进行新用户注册，但是可以看到在首页中仍然有以古天乐为宣传明星的618活动推动条幅。

经查询，链玩商城官方公众号已被官方封禁，同时链玩APP小程序在微信上也无法搜索到相关结果。

6月18日，电影《反贪风暴5》在官方微博发布声明称，东方影业出品有限公司及华策影业有限公司发现第三方公司在未获得授权或许可的情况下，擅自对外宣示拥有《反贪风暴5:最终章》影视剧照的产品包装，宣传推广等广告物的正版授权，并以“反贪风暴5:最终章”的描述推广“链玩”“链玩数字藏品”。

东方影业为电影《反贪风暴5:最终章》唯一版权拥有者，而华策影业为电影《反贪风暴5:最终章》内地发行的授权方，两家公司从未与链玩、杭州链街科技有限公司、安徽联美文化创意有限公司合作，亦没有授权链玩使用《反贪风暴5:最终章》（主演：古天乐）影视剧照进行任何推广。

6月18日，@链玩 在微博发布声明回应称，在取得安徽联美文化创意有限公司授权下，使用了电影《反贪风暴5：最终章》剧照，且已与授权方签订合同并支付授权使用费。在注意到相关舆情之后，紧急联系授权方进行核实，但授权方至今尚未有明确回应。为避免事态进一步扩大，公司开展的6.18活动立即终止，相关宣传物料及宣传文章等进行下架处理，并继续向授权方核实相关授权事实，将结果在第一时间对外公布。[1]

二、影视剧剧照著作权侵权责任评析

链玩拟推出的数字藏品并未及发布便被取消，而其主张对影视剧照享有授权，可以想象其拟发布的数字藏品必然与影视剧照有关，那么影视剧剧照在著作权法中应该如何看待？是否构成作品？构成什么作品？由谁享有著作权？链玩的行为应该承担什么责任？本文作简要剖析，供业界参考。

（一）影视剧剧照可版权评析

剧照指的是为了宣传作品，由剧方自主设计或者委托设计的，用以概括表现影片主要情节或人物形象的一套照片。剧照与电影、电视剧等视听作品密切相关，但是在著作权法上的定性却完全不同。一般来说，剧照可以分为以下几个类型：

1、单独拍摄的剧照可构成摄影作品

摄制剧照列为摄制组工作内容之一，一般在影片拍摄中，由摄影助理（或设专人）会同副导演负责拍摄，经制片厂宣传部门选定后，交由照相部门成批制作。[2]单独拍摄的剧照，体现了摄制者对拍摄角度、距离、光线、明暗等因素的个性化选择，具有独创性，属于《著作权法实施条例》规定的“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。在实践中，有法院将花絮照认定为摄影作品。[3]该摄影作品的作者为摄制者，但为了避免引起著作权争议，实践中摄制者与制片方往往通过合同约定，制片方为著作权人。

2、单独设计的动画影视剧剧照可构成美术作品

不同于真人影视剧，动画影视剧剧照并未记录客观物体形象，而是通过色彩线条人工制作、电脑技术合成的艺术造型等，更符合《著作权法实施条例》对美术作品的定义，即“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。

3、由人物形象、影视剧背景拼接而成的剧照可构成汇编作品

根据《著作权法》，汇编作品是指“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”。王迁教授认为，只有新作品与原作品在表达上相似，新作品才能被称为原作品的演绎作品。[4]由人物形象、影视剧背景拼接而成的剧照，融汇了单独拍摄的摄影作品中的人物形象、影视剧视听作品中的背景等作品片段、作品中的其他要素，通过选择编排形成了具有独创性的新作品，属于汇编作品。该汇编作品的著作权属于创作者，如上述实践中往往将这一权利让渡给制片方。

4、影视剧视频截图剧照

剧照若只是单纯的影视剧截图，那究竟属于摄影作品还是影视剧视听作品的一部分，在实践与理论界都存在争议。影视剧截图指的是影视剧视听作品的单帧画面，并不是单独拍摄的摄影作品，而是伴随影视剧拍摄而形成的。实践中有的法院不明确指出影视剧截图构成什么作品，只称之为“涉案作品”。[5]有的法院认为，影视剧截图，虽不是静态拍摄完成，但也体现了摄录者对构图、光线等创作要素的选择与安排，作为特定帧图像符合著作权法所要求的独创性，属于摄影作品，且权利人为制片方。[6]还有法院指出，因影视剧截图每一帧画面与电视剧系部分和整体的关系，故该些画面的著作权权利也应整体归属于涉案剧的制作方享有。[7]考虑到影视剧截图的静态表达方式、独创性要求、域外保护方式，理论上不乏赞同将其作为摄影作品进行保护的声音；[8]但也有学者指出，将影视剧截图认定为视听作品，比认定为摄影作品，解释成本、确权成本都更低。[9]

笔者认为，一方面考虑到视听作品的定义要求“一系列”画面，另一方面视听作品的独创性来源于画面之间衔接产生的独特视觉效果，[10]将影视剧截图认定为摄影作品有一定合理性。但是摄影作品论存在两处问题：一是一部视听作品里有许多影视剧截图，都认定为摄影作品会造成著作权利扩大，破坏著作权人与使用者之间的利益平衡，不利于文化的传播和繁荣；二是摄影作品著作权人理应为摄制者。若由影视剧制作者当然地享有截图剧照的著作权，将进一步放大影视类视听作品截图剧照的著作权利归属的特殊性。同时，若涉及其他类视听作品的截图构成摄影作品，也会带来权利归属的紊乱，有悖于著作权法关于摄影作品立法的背景和精神。

笔者主张，实践中不宜将所有影视剧截图都认定为摄影作品，应该充分考量该截图对内容的选择，所表达的艺术形式等。当然，如上文列举的非摄影机拍摄、人工制作、软件合成、制作等技术，已经广泛应用于视听作品的制作过程。据此产生的影视剧剧照更不可能认定为摄影作品。其他类型的剧照如果认定为摄影作品，其作者应该为摄制者，但是这里的摄制者应该是影视剧的摄制者，而不是拍摄或截取影视剧画面的观众，因为对于观众而言，这些画面已经由影视剧的摄制者固定下来，观众仅是在有限的画面中选择，无法体现独创性，而该摄影作品的著作权应该在影视剧的摄制者与制片方的合同中转移给制片方，而非当然由制片方享有。

此外，笔者认为，也可以从另一角度考虑剧照的作品属性。当剧照仅仅作为从电影视听作品中截取的一帧画面时，从选择的角度和作品表现的独创性表达可以认定为符合作品特征的其他智力成果，归属权利人所有。既然修订后的《著作权法》第三条第（九）项创造性地规定了开放性作品类型，即：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：（九）符合作品特征的其他智力成果。如此，可以考虑将单纯的具有独创性表达的影视剧视听作品截图作为开放性作品类型予以认定。即可避免认定剧照为视听作品的勉为其难的尴尬，也避免认定其为摄影作品所带来的著作权权利体系的复杂化。

（二）链玩需要承担的著作权侵权责任评析

链玩拟推出的数字藏品并没有正式公布，也没有具体提出如何利用电影《反贪风暴5》的剧照，其究竟属于单独拍摄的剧照、还是作品要素汇编而成的剧照、抑或是电影中的截图，无法进行准确判断其究竟是涉及摄影作品还是涉及汇编作品。但是无论涉及什么作品，其著作权要么属于摄制者或者汇编作品创作者，要么更可能的是，由摄制者或创作者在合同中将著作权转移给影视剧制作方。

链玩利用影视剧剧照发布数字藏品的行为，属于作品的信息网络传播行为，未经权利人许可，或构成著作权侵权行为。那么链玩是否能以误以为获得授权、不知道侵权行为为由主张不承担著作权侵权的民事责任呢？

答案是否定的。著作权直接侵权的民事责任并不以过错为归责原则，除了法定情况下可以主张合法来源抗辩，不符合合理使用与法定许可情况下的侵权都需要承担民事责任。所谓法定情况下的合法来源抗辩，在著作权领域仅指“复制品的出版者、制作者证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者证明其发行、出租的复制品有合法来源的”。链玩作为信息网络传播行为的直接实施者，不具有主张合法来源抗辩的可能。但是在实践中，类似情况下的侵权人可以只承担停止侵权的民事责任，损失赔偿可以通过追加被告或者事后追偿的方式转嫁给虚假授权方。

由于数字藏品并未发布，也没有其他明确的著作权侵权行为，那么古天乐、电影《反贪风暴5》的制片方能否通过民法中的其他权利、反不正当竞争法能否保护相关权利或者利益呢？

三、影视剧剧照肖像权与姓名权侵权责任评析

值得注意是，链玩的宣传中涉及了古天乐的自然人形象、自然人姓名，这涉及到了民法上肖像权、姓名权。《民法典》出台以后，链玩发布涉及自然人肖像、姓名的数字藏品以及相关的宣传行为是否构成对肖像权、姓名权的侵害呢？

（一）肖像权

在著作权法中，演员本人的表演者权会被影视剧视听作品的著作权人吸收，[11]那么这就产生了一个疑问，演员的肖像权是否也被吸收了？那么在剧照中演员是否还可以主张肖像权保护？

1.有演员形象的剧照中演员仍然可主张肖像权保护

从司法实践来看，有演员形象的剧照中，演员可以当然地主张肖像权保护。有演员形象的剧照一般具有双重性质，即存在肖像权与肖像作品著作权的双重权利。[12]有法院指出，作为演员形象的剧照可能不同于肖像，但也并不是与肖像截然不同。当剧照基本反映的是演员的形象或与演员形象之间具有高度的可识别性和可辨认性，演员对该剧照享有肖像权利。[13]有趣的是，近年来，在北京互联网法院，明星起诉擅用有明星形象剧照的侵权人肖像权侵权，最后获得胜诉的案例不胜枚举。[14]

2.未经同意制作、使用、公开肖像侵犯肖像权

《民法典》第1019条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。针对肖像权侵权，权利人可以主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿，乃至于经济损失赔偿。[15]

3.商业性发布数字藏品难以构成肖像权合理使用

肖像权作为一种绝对权利，代表了对私人权利的保护；肖像权合理使用制度的完善，体现了《民法典》人格权编有效平衡了人格权保护与其他价值的关系。[16]《民法典》第1020条规定，在个人学习欣赏、新闻报道、国家机关职责、展示公共环境等情况下，制作、使用、公开肖像权人的肖像不必经过肖像权人同意。[17]在本事件中，链玩发布数字藏品的行为具有明显的盈利性质，显然不是为了维护公共利益或者肖像权人合法权益，无法适用肖像权合理使用制度，有很大可能侵犯演员古天乐的肖像权。

（二）姓名权

《民法典》第1014条规定，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。具有指代性的盗用行为不仅可能侵害了人格利益，还可能侵犯了姓名权人的经济利益。

1.具有指代性的盗用行为侵犯姓名权

美国公民Michael Jeffrey Jordan与乔丹体育股份有限公司在我国因涉及商标相关的纠纷而产生的系列案件判决一度引发热议。其中引起最大议论的（2016）最高法行再27号判决书，后被确立为最高人民法院指导案例113号。再审判决书指出，自然人依据商标法第三十一条的规定，就特定名称主张姓名权保护时，应当满足三个必要条件：其一，该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。这个案件提出的稳定对应关系论，为姓名权侵权认定提供了实践指引。本事件中链玩在宣传海报中指明电影《反贪风暴5》主演，并配以自然人古天乐的肖像，无疑具有较强的指代性，构成姓名权侵权的可能性较大。

2.盗用姓名权人的经济利益应当以损失方式赔偿给姓名权人

通过姓名权保护姓名权人的经济利益是《民法典》的一大创新。《民法典》第993条与第1012条都明确姓名权益的积极权能不仅包括“决定”、“使用”以及“更改”，还包括“许可他人使用”，实际上是打破了姓名权的非财产属性以及一身专属性传统，确立了姓名中商品化权益的保护。[18]人格利益与人格权主体密不可分，而许可他人使用的只可能是姓名中的财产利益。[19]换言之，通过侵犯姓名权的方式获取的经济利益，本质上上是侵权人剥夺的姓名权人姓名权中的经济利益，理应返还给姓名权人。

四、影视剧剧照的反不正当竞争法保护评析

链玩的宣传海报中提到电影《反贪风暴5》，不仅着重宣传了著名演员古天乐，还间接借用电影《反贪风暴5》的名气宣传其数字藏品，这样的行为在竞争法上如何评价？笔者认为，这里主要涉及混淆行为、虚假宣传行为这两类不正当竞争行为。

一方面，在司法实践中，作品名称属于我国《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的商品名称”，对其的混淆行为属于不正当竞争行为。在我国反不正当竞争法司法实践中，将作品名称认定为“知名商品特有名称”[20]或者“有一定影响的商品名称”的做法并不罕见。[21]例如在“人在囧途之泰囧”案中，法院认为，“‘人在囧途’经过大量使用、宣传，能够实际上发挥区别商品来源的作用，相关公众能够将此与电影《人在囧途》的作者（或出品方）相联系，属于知名商品的特有名称”。[22]在“冰雪奇缘”案中，国家知识产权局对其中的36件作出审查裁定，认定电影名称“冰雪奇缘”应当作为在先“商品化权”得到保护，并在全部36个类别的商品或服务上对诉争商标予以无效宣告。美惠公司不服，向北京知识产权法院提起系列行政诉讼。在诉讼过程中，迪士尼公司申请将其主张的在先权利由“商品化权”变更为“有一定影响的商品名称”，对此一审法院予以支持。[23]

另一方面，若链玩并未获得演员古天乐、电影《反贪风暴5》制片方的授权，而其在宣传文案中将古天乐、电影《反贪风暴5》与数字藏品相互关联，使得消费者误认为其与古天乐、电影《反贪风暴5》具有特定关联，构成《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传行为，属于对商品来源的虚假宣传。与此同时，这一虚假宣传行为还可能违反《广告法》。

五、合法使用剧照的建议

通过上述分析，可以发现影视剧剧照不仅涉及著作权侵权、肖像权侵权、姓名权侵权，还可能违反《反不正当竞争法》以及《广告法》。如今数字藏品大火，将影视剧与数字藏品结合的商业模式具有很大潜力，这时影视剧剧照的使用便可能成为常态。不仅是发布数字藏品，其他商业主体若想合法使用影视剧剧照，应该充分认识到其中的法律风险，对此笔者提出以下建议。

1.核实影视剧剧照的各方权利人

影视剧剧照一般涉及影视剧制片方、剧照摄制者或者设计者、演员等主体。剧照若是摄影作品，很有可能摄制者与影视剧制片方之间的著作权法律关系并不是十分明确，或摄制者在转让著作权后仍然对外授权，这便是影视剧剧照使用者需要面临的法律风险。对此，影视剧剧照使用者需要查实、核验相关主体所享有著作权权利的证明文件，并通过国家电影局、国家广播电视总局官网等官方渠道查询影视剧的权属关系，这是签订相关授权合同的前提。一旦权利主体不清，不仅会涉及民事侵权，还可能构成虚假宣传而承担行政责任。

2.获得剧照中演员肖像权与姓名权的许可

如上述，能够清晰再现演员形象的剧照，不仅是涉及肖像的作品，而且属于肖像权的客体，其中不仅蕴含着著作权，还蕴含着肖像权。前者需要征求影视剧制作方的使用许可，后者则需要征求肖像权人的许可。若是明确标明了指代演员自然人的姓名，同理还需要征求姓名权人的许可。这一点是实践中容易忽视的，根源在于未认识到剧照作为肖像与肖像作品的双重性质。

3.获得剧照相关权利人的许可

如上文所述，剧照一般涉及影视剧制片方、剧照摄制者或者设计者。无论剧照作为单独的摄影作品、美术作品、汇编作品，还是其他类型作品均应取得作品相关权利人的授权许可。否则，未经权利人许可，以盈利为目的的通过信息网络传播他人作品的行为，可同时构成损害公共利益的著作权侵权的行政违法行为，甚至构成侵犯著作权罪。

4.在授权合同中明确涉及著作权侵权情形下的赔偿责任

使用影视剧剧照，应该获得影视剧制作方、剧照设计方（若其保留了相关著作权）等著作权人的授权许可，应该签订授权许可合同。在授权合同中，双方应该明确，应该由授权方确保其著作权来源真实，一旦出现著作权纠纷，著作权侵权情况下的赔偿责任由授权方独自承担。实践中难免出现相关著作权争议，而这一争议不应该由使用者承担风险，上述约定内容相当于给被授权方作了兜底承诺。

来源： 网舆勘策院

编辑：梵高先生