重点导读

1、我国著作权法中的表演权包含了两个不同的权利

2、卡拉OK经营者并非为顾客的表演承担侵权责任，而是自己的行为构成直接侵权

3、剧本杀玩家没有以表演的方式向公众传播作品，不构成公开表演

4、向公众提供合法出版物用于其个人学习、欣赏和娱乐不在我国著作权法禁止的范围

5、剧本杀经营者向玩家提供合法复制的剧本用于私下表演不应受我国著作权法禁止

6、经营者不应该为顾客在其经营场所内的非公开表演承担法律责任

7、“手足论”要有适用场景的限制

8、剧本杀经营者向玩家提供有偿进入的场所进行私下表演不应适用“手足论”

9、多余的话：侵犯复制权和侵犯表演权的不同

10、追究剧本杀经营者法律责任的适当途径

关于剧本杀经营者是否可能承担侵犯表演权的法律责任，2021年12月笔者曾经在《中国新闻出版广电报》发表的《剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的行为定性》一文中认为：

如果玩家的行为侵犯表演权，“剧本杀”经营者将剧本复制件提供给玩家表演的行为，其实就是授权玩家进行侵权使用，那么，这种擅自授权行为本身也是侵犯表演权的。显而易见的是，剧本杀玩家表演剧本的行为并不侵犯公开表演权。剧本杀玩家虽然是在表演剧本这一作品，但却不满足公开表演这一条件。因为在“剧本杀”游戏中，虽然经营者提供的场所具有公共性，属于公共场所，但是在玩家游戏过程中，参与游戏的人数是固定的，游戏场所处于封闭状态，除了游戏玩家和工作人员，其他人员无法进入。

既然整个表演活动均在不公开的环境下面向特定对象（往往是亲戚朋友同学）进行，那么，表演剧本的玩家就未侵犯剧本权利人享有的表演权。既然被授权的玩家并不存在侵犯公开表演权的行为，那么，经营者也不会因为向玩家提供剧本让其表演而侵犯公开表演权。

李扬教授发表在2022年第5期《知识产权》杂志的《剧本杀经营者涉他人著作权的行为定性》一文中认为：

“剧本杀经营者除了向玩家出借或者出租剧本杀剧本外，还存在主持剧本杀玩家沉浸式体验剧本杀和提供游玩场所等行为。”

在对后一个行为的分析中，该文层层递进，从三个层次进行了论证：

首先，该文虽然一方面认同“在非公开场合进行的表演，是为表演权所不及的利用形态”，但是另一方面又认为“在向公众开放的游乐园、卡拉OK店、音乐室等场所中的包厢、密室、分隔间进行的表演，由于包厢、密室、分隔间等私密场所是公众中的任何成员在不同时间均可出入的场所，于该场所进行的表演，也属于公开表演。”因此，“即使剧本杀玩家在剧本杀经营者提供的经营场所内设的私密空间表演剧本杀剧本，由于私密空间是任何剧本杀玩家于不同时间均可付费进入的场所，于不同时间在该私密空间进行的表演即使无观众或者听众，亦属于公开表演。”

其次，惟玩家基于个人娱乐目的表演他人剧本，且未获报酬或者有营利目的，行为落入2020年《著作权法》第24条第1款第1项和第9项限制与例外范畴内，将剧本杀玩家认定为表演行为的主体，剧本著作权人无由向其主张停止侵害或者损害赔偿。

再者，有必要引入“手足论”将剧本杀经营者拟制为公开表演行为的主体，并追究其停止侵害和损害赔偿责任。手足论，又称机关论或者工具论，是指在一定条件下，当某主体将他人直接利用作品的行为作为自己利用该等行为的手足或者工具时，应从法规范的角度将该利用行为主体评价为实施著作权控制范围内行为的直接主体，并将其作为被告追究法律责任。

对于上述分析，笔者无法认同。试作如下回应。

1、我国著作权法中的表演权包含了两个不同的权利

我国著作权法第10条规定的“表演权”看似一个权利，但是，其实包含着两个不同的权利，各自控制的是两个完全不同性质和表现的行为。

从我国《著作权法》规定表演权的意图来看，表演权的前半句“公开表演作品的权利”控制的是“表演者”在一个公众可以进入的特定空间向公众表演一个作品的行为；表演权的后半句“用各种手段公开播送作品的表演的权利”控制的则是某个公开场所的“业主或经营者”用扩音器、大屏幕等设备向可以进入到这个公开场所的公众公开播送一个作品，即所谓的“机械表演”。

因此，未经许可擅自实施这两个行为而构成侵权的人，也完全是两个不同的主体，前一个责任主体是进行公开表演的表演者（或者第38规定的演出组织者），后一个责任主体则是用机械设备公开播送或再现作品的营业者。德国著作权法就是用“演出权”和“录音录像载体再现权”（参见范长军老师的翻译）两个不同的权利分别进行规定的。如果不区分这两个完全不同意义的“公开表演”，甚至将两者混为一谈，就会出现将“机械表演”和“活的现场表演”囫囵吞枣混在一起进行评判的结果。

2、卡拉OK经营者并非为顾客的表演承担侵权责任，而是自己的行为构成直接侵权

与剧本杀经营者提供出版物供顾客进行私下表演不同，卡拉OK厅经营者直接实施了对作品的机械表演或者放映行为，因此，即使任何人都可以进入卡拉OK歌厅的包厢里面进行自娱自乐的私下表演，但著作权人并非因卡拉OK歌厅提供表演场地和设施以帮助顾客实现“私下表演”行为而追究卡拉OK歌厅的侵权责任，而是因为其直接实施了对作品的机械表演或放映行为而构成侵权。因此，这里实施“公开表演”的主体并非唱歌的顾客，而就是卡拉OK营业场所的经营者。卡拉OK经营者应承担直接侵权责任，而不是对顾客的表演承担责任。我国各级各地法院的司法判决早已经对此作出了比较一致的清晰的回答。

总之，将卡拉OK歌厅经营者的责任与剧本杀经营者的责任混为一谈，只看到顾客在他们的营业场所进行了表演，却忽略了演唱卡拉OK的顾客其实同时是卡拉OK经营者通过机械表演方式传播作品的受众，而剧本杀经营者并没有向玩家以机械表演的方式传播作品。如果不去追究卡拉OK歌厅经营者的直接侵权责任，反而让其为顾客的“不侵权”的私下表演行为承担侵权责任，是舍近求远，把简单问题复杂化了。

3、剧本杀玩家没有以表演的方式向公众传播作品，不构成公开表演

著作权人享有的“表演权”，准确地说应该是“公开表演权”，其目的是禁止任何人擅自以表演的方式向公众传播作品。我们必须承认，无论在私人家里，还是在营业办公场所，每天都在发生不计其数的“非公开表演”，而这些数量巨大的非公开表演因为不存在以表演的方式向公众传播作品的事实，因此根本不在表演权所要控制的范围里面。

在剧本杀营业场所玩剧本杀的顾客的私下表演并不是对作品的公开传播，即便玩剧本杀的顾客或者说表演者因为可以随意进入剧本杀营业场所而导致在里面发生的表演行为数量巨大，也并不会导致其实施的表演行为构成公开表演。

因此，即便“包厢、密室、分隔间等私密场所是公众中的任何成员在不同时间均可出入的场所”，但是，因为这些表演从来不是面向“公众”的表演，因此并不存在通过这样的表演活动而向观赏表演的公众传播一个作品的事实，也就不可能构成表演权控制的“公开表演”行为。仅仅以大量的公众可以自由出入某个场所为由，就认为这是“公开表演”，而不管该公众进入该场所后所进行的表演完全是在一个私密空间发生的，没有任何他人可以进入这个私密空间去欣赏这个表演，这恰恰是对“公开表演”的一个误读。

4、向公众提供合法出版物用于其个人学习、欣赏和娱乐不在我国著作权法禁止的范围

一国《著作权法》对于著作权人可以享有哪些专有权利是由法律规定的，不同的国家因为保护水平的差异，有所不同。比如，我国规定只有计算机软件和视听作品可以享有出租权，而在有的国家并没有这样的限制，即便是文字作品、音乐作品、美术作品等也都享有出租权，甚至有的国家还规定了“借阅权”以控制图书馆向公众提供图书借阅的行为。因此，在这样的国家，即便是向公众临时提供合法的出版物用于其个人学习、欣赏或娱乐，提供者的行为也要受到著作权的约束。而我国著作权法对著作权的保护显然尚未达到这个程度，因此，无论是临时出租还是出借合法的出版物或作品复制件给公众用于私人阅读、欣赏和娱乐，都不在著作权控制的范围。

正是在我国这样的法律背景下，当我们讨论剧本杀经营者向玩家提供一个剧本是否应该受著作权法约束的时候，大家都心领神会地设定了一个前提：经营者向玩家提供的剧本是非法复制的“盗版”。换句话说，如果不是非法复制的盗版剧本，经营者向玩家提供剧本用于个人娱乐或者私下表演并没有什么侵犯著作权的问题。

5、剧本杀经营者向玩家提供合法复制的剧本用于私下表演不应受我国著作权法禁止

李扬教授也承认虽然剧本杀经营者向玩家提供用于表演的剧本属于出租行为，但是因为受我国著作权法规定的出租权保护范围的限制，无法以出租权控制这个行为，甚至连经营者向玩家他人非法复制的剧本，出租权都无能为力（这里不讨论如何解决这个问题）。但是，如果按照李扬教授的观点，因为剧本杀玩家的行为构成公开表演，而剧本杀经营者需要为这个公开表演行为承担法律责任，那么，只要剧本杀经营者向玩家提供了一个剧本的复制件，哪怕这是一个合法制作的复制件，剧本杀经营者也要承担侵权的法律责任了。这就一下子把我国著作权法对出租权的保护水平一下子提高到了可以控制合法制作的文字作品出版权的程度。这样的法律解释方法所带来的后果是：一方面肆意拔高了我国著作权（特别是出租权）的保护水平，一方面则是将一个合法出版物的临时出租行为试图以表演权的名义来实施控制了，破坏了著作权法设定不同的专有权利（出租权和表演权）的目的和逻辑。

6、经营者不应该为顾客在其经营场所内的非公开表演承担法律责任

李扬教授的解释可能带来的更为严重的后果是：只要顾客在一个可以自由进入的公开场所实施了表演行为，哪怕这个场所的经营者没有向顾客提供任何用于表演的作品（顾客自带），哪怕这个表演是在一个独立的私密空间发生的，哪怕这个表演的目的根本并不在于向公众传播作品，这个表演依然属于“公开表演”，这个公开场所的业主或者经营者也依然为这个表演承担法律责任。

比如，在一个音乐教育培训场所，学生们自带曲谱进行音乐表演，但是，因为这是一个任何人只要付费就可以进入的公开培训机构，按照李扬教授的观点，学生们在里面的表演行为恐怕也算是公开表演了，于是，培训机构似乎也要为这个公开表演行为承担法律责任了。那么，如此适用法律的结果是否合理，这是否真的是我国著作权法规定的表演权所要禁止的“公开表演”行为呢？本文认为答案显然是否定的。

7、“手足论”要有适用场景的限制

即便在我国，“手足论”【接近于美国版权法中的“替代责任（vicarious liability）”】也并非什么新生事物。确实，在两个民事主体分别实施各自行为才最后完成了一个侵权行为的情况下，如果因为依据现有法律规定难以追究任何一方的独立的法律责任，那么，不排除可以由主导或推动该侵权行为发生的一方承担全部的侵权责任。但前提是：最后完成的行为在一国的著作权法中是一个被法定的专有权利所控制的行为，该行为具有被追究侵权责任的可能性和必要性。

比如，在现有法律规则下，虽然有些私人复制行为在合理的场景下可以得到法律豁免而不构成侵权，但是，如果私人复制的结果是导致帮助一个提供作品复制材料的经营者完成了一个作品的复制行为，就可以适用“手足论”来追究该经营者的侵权责任（如上海知识产权法院二审判决的“慧鱼拼装模型”著作权侵权纠纷案）。

同样的道理，假如，在一个公开的营业场所（如餐馆）内营业者设置了可以让消费者公开表演的舞台，允许前来消费的顾客上台表演（面向所有前来就餐的顾客）而自娱自乐，同时也可以为餐馆营造热闹和欢乐的营业氛围，这时，虽然该餐馆自身并没有实施公开表演作品的行为（如果存在机械表演行为，另说），消费者的公开表演也因属于权利限制规则下的“免费表演”情形而不会承担侵权责任，那么，依据“手足论”，因为毕竟餐馆为顾客实施公开表演行为提供了场所便利，同时，顾客也帮助餐馆完成了对作品的公开表演，因此，该餐馆为这样的“公开表演”行为承担法律责任也还是合理的。

8、剧本杀经营者向玩家提供有偿进入的场所进行私下表演不应适用“手足论”

但是，在依据某个剧本玩“剧本杀”的情景，不仅依据《著作权法》现有规定无法追究顾客使用一个作品进行私下表演的侵权责任，而且哪怕店家提供一个出版物（剧本）供消费者在他人根本无法进入的空间进行表演，他们最后完成的行为依然是一个不构成侵权的私下表演行为，换句话说，顾客最后并没有在剧本杀营业场所完成一个作品的公开表演或者公开传播，这时，适用“手足论”来追究店家的责任，不仅缺乏构成侵权的基本前提，也是没有必要的（适用“手足论”的不合理性，参见前文分析）。

9、多余的话：侵犯复制权和侵犯表演权的不同

值得进一步说明的是，侵犯复制权的复制行为是没有“公开复制”的前提的，但是，侵犯“表演权”的表演行为一定是一个“公开表演”行为。著作权法规定了复制权这一专有权利，其实就可以禁止他人对一个作品的私下复制；而著作权法规定表演权这一专有权利，其目的是控制公众可以进入一个特定场所通过欣赏一个作品的公开表演而感知到该作品，而绝不是控制公众自己对作品进行私下表演。不注意表演权与复制权（也包括演绎权）的这一明显差异，不考虑“受表演权控制的现场的活的表演必须是实施表演行为的空间内允许不特定的公众进入观看其表演”的这一必要前提，以为只要发生在所谓的“公共营业场所”的表演，即便它是一个纯私人的表演行为，也都属于公开表演，这是对公开表演权的莫大误解。基于这样的误解，必然导致适用“手足论”的前提错误。总之，“手足论”并非可以随便拿来乱用，而应该注意适用的场景。

10、追究剧本杀经营者法律责任的适当途径

如果剧本杀经营者向玩家提供了来源不明的盗版剧本，追究经营者侵犯著作权的法律责任，是应该和必要的，虽然难以直接依据我国著作权法规定的发行权和出租权来追究其侵权责任，但依然可以通过对著作权法有关规则的解释来解决问题。但是，如果剧本杀经营者提供的是拥有合法来源的剧本，单单就剧本杀经营者提供营业场所供玩家进行私下表演而言，并不存在追究其侵犯著作权责任的前提和必要。如果剧本的著作权人认为这样的商业模式无论如何已经损害了自己的财产利益，不妨寻求反正不正当竞争法的救济。原则上，在著作权法无法提供保护的时候，反不正竞争法也许可以一种补充保护，但这已经不是本文要分析的问题了。