本文转载自植德律师事务所公众号，作者时萧楠，植德律师事务所高级顾问。

引言

随着网信办、工信部、公安部、市监总局联合发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》在今年3月1日的实施，各家互联网公司都加强了对算法推荐制度的全方位合规工作。但同时算法推荐技术的存在是否同时说明互联网平台对于用户上传的内容是存在技术识别能力的，进一步而言对于侵权内容也是有能力进行识别的，从而应当承担更审慎的事先审查义务，近期这一话题又随着算法侵权第一案的“延禧攻略案”二审开庭而再次被行业探讨。本文试图在理解算法推荐技术原理的基础上从如下几个方面进一步探讨和梳理算法推荐与平台侵权责任，特别是平台著作权侵权责任的关系：

• 算法推荐的技术原理；
• 算法推荐过程中的各行为的法律性质；
• 算法推荐服务中的“推荐”性质；
• 算法推荐服务是否可以适用“技术中立”；
• 算法推荐服务提供者的“注意义务”；
• 算法本身的合法正当性。

一、算法推荐的技术原理

现在我们常说的算法推荐其实是通过对用户行为、内容（Content）属性的分析推测出用户可能喜欢的内容，并推荐给用户的一种数学方法，以实现吸引用户、提高用户在平台的消费时间的目的。

目前存在如下几种常见的推荐算法[1]：

1、基于用户属性的推荐

这种算法下，在上图中将电影1推荐给用户C的理由是识别到他们都是20-25的女性，由于20-25岁的女性用户A喜欢电影1，将电影1推荐给同样是20-25的女性用户C。

2、基于内容属性的推荐

这种算法下，在上图中将电影3推荐给用户A的理由是识别到电影1和电影3都属于浪漫喜剧，因此给予用户A喜欢浪漫喜剧的电影1，给他推荐了浪漫喜剧的电影3。

3、基于用户的协同过滤推荐

这种算法下，向用户C推荐电影4的原因是他和用户A都喜欢电影1和电影2，识别到有相同的喜好，因此将用户A喜欢的电影4推荐给用户A。

4、基于内容的协同过滤推荐

这种算法下，向用户C推荐电影4的原因是，喜欢电影2的用户都喜欢电影4，因此他们被分为相同类型，因此将喜欢电影2的用户C推荐给相同类型的电影4。

在上述不同的推荐算法之下，可以看出前述推荐算法1、2需要算法推荐服务提供者识别用户/内容属性，而推荐算法3、4则需要识别行为属性。

另一方面，在算法推荐第一案的爱奇艺与字节跳动就延禧攻略的侵犯信息网络传播权案件的一审判决书[2]中，也可以看出，字节跳动主张在推荐算法中一共有三种类型：一是基于内容（content）的推荐方法（即上述推荐算法1、2）；二是基于协同过滤（collaborative filtering）的推荐方法（即上述推荐算法3、4）；三是基于混合模型（hybrid），将上述两种方法融合起来一起用。在混合模型的基础上，算法推荐服务提供者其实是需要同时识别用户/内容属性和用户行为属性。

因此通过对推荐算法技术原理的梳理可以看出，算法推荐服务提供者者并不一定需要对所有用户上传内容进行内容属性的识别（排除因合规要求进行的对内容违法违规内容的审核）。

二、算法推荐过程中的各行为的法律性质

在算法推荐服务提供者提供服务过程中，拆解网络用户和网络服务提供者在算法推荐服务下的具体行为以及其中的法律关系将有利于我们理解算法推荐服务提供者的具体法律责任。

根据最高院关于网络著作权的司法解释以及目前的司法实践，作品提供行为要以将作品置于可被公众获得的网络服务器中确定，也就是在前述四个行为中：

• 网络用户上传内容构成作品提供行为；
• 网络服务提供者提供的信息存储空间服务，责任承担已经在相关部门规章以及司法解释中进行了明确规定。

而下一步，网络服务提供者进行内容以及用户行为分析，进而进行的推荐行为网络服务提供者所提供的算法推荐服务，我们需要把它和信息存储服务剥离后分析其法律性质。

被单独剥离出来的算法推荐服务的重点在于网络服务提供者是否通过推荐算法本身应当知道用户上传的“内容”，包括标题、文字、图像、视频等包含侵权内容，从而承担“较高/更高的注意义务”，为此我们需要明确/梳理如下问题：

（1）与最高院司法解释中的“推荐”的关系；

（2）是否可以适用“技术中立”；

（3）算法推荐服务提供者是否因为提供算法推荐而应当知道侵权行为，从而承担“较高的注意义务”？

• 如何认定网络服务提供者的“注意义务”；
• 算法推荐服务提供者是否承担“较高的注意义务”；
• 网络服务提供者的“注意义务”如何履行。

三、算法推荐服务中的“推荐”是否是最高院司法解释中的“推荐”？

最高院相关司法解释[3]中规定，网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知。

如果算法推荐同样适用本条的“推荐”，那么法院可以依据本条直接认定算法推荐服务提供者构成“应知”，从而构成间接侵权。

但目前的司法实践中，法院基本是以网络服务提供者进行了首页/置顶推荐、单独设置推荐位置等方式认定的“推荐”行为，而不包括本文所探讨的算法推荐行为；

同时结合2012年立法时的立法背景，此处的推荐并不包括算法推荐，而仅指人工推荐；

结合算法推荐技术下，其服务提供者并不因其提供算法推荐服务而必然识别用户上传内容的属性，从而知悉其可能构成侵权；

但同时也有学者表示，从该条的文义理解，并未区分时人工推荐还是利用技术推荐，注重的是推荐的结果，而非推荐的手段和过程[4]。

但其实无论是哪种观点都认为：不能仅仅因为算法推荐服务提供者使用了算法推荐技术，而被认为构成目前司法解释中规定的“推荐”。

四、是否可以适用技术中立？

如果从索尼案确定的实质非侵权用途的技术中立原则来看，推荐算法并非实质性用于侵权目的，而仅仅是一种信息传递方式的改变，是为了提高互联网传递信息的速度。表面上看技术中立是可以被算法推荐服务提供者用于抗辩其构成帮助侵权的，但是索尼案中，索尼仅是销售具有实质非侵权用途的录像机，而对于购买其录像机的消费者如何使用无法控制，也就是对可能的侵权行为无法控制[5]。但在算法推荐服务提供者提供算法推荐服务时，其自始至终都可以控制用户获得的内容。

因此我们无法得出结论，算法推荐服务提供者使用算法进行侵权内容的推荐，都可以主张技术中立，从而无需承担侵权责任。

五、如何认定算法推荐服务提供者的“注意义务”？

（1）网络服务提供者的“注意义务”是什么？

上溯到民法典对于网络服务提供者的规定，民法典第1197条规定网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这里的“应当知道”指的是一个正常的、理性的人在负有某种注意义务而且具有注意能力的情况下，将能够认识到某一事实的存在，而“注意义务”指的是“行为人采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损失的义务” [6]。

同时“注意义务”不能概括性认定，而需要结合具体证据在个案中确定。

近年司法实践中对网络服务提供者著作权侵权“注意义务”的认定：

根据在先的司法实践以及法院对于“注意义务”的理解，“注意义务”需要法院综合考虑如下因素进行认定[7]：

• 侵权作品的热门程度；
• 反复侵权的记录；
• 平台经济利益的获取；
• 平台规模体量；
• 平台对内容等的管理能力等。

（2）算法推荐服务提供者是否应当承担“较高的注意义务”？

结合前述分析，我们可以看出算法推荐服务提供者并不应仅因为提供了算法推荐服务而被认定“应知”侵权内容的存在或者适用技术中立免责，其承担的法律责任需要在个案中综合考虑相关因素后确定，而目前在已经发生的算法推荐服务的著作权侵权案件中法院已经作出了一些认定，可以帮助我们理解算法推荐服务提供者的“注意义务”。

首先，根据本所在北大法宝案例库中“著作权信息网络传播权侵权”与“算法推荐”的交叉查询，发现涉及算法的著作权信息网络传播权侵权案件仅有6件，其中5件是关联相似案件：

根据上述案例可以看出，案例1-5北京知产法院认为，算法推荐服务本身由于一定程度上存在提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围的风险，同时也为其自身获得了更多的流量和市场竞争优势等利益，因而理应承担“更高的注意义务”；

而案例6北京海淀法院则认为，通过字节公司举证的算法推荐技术，其算法会采取典型的层次化文本分类算法，比如分类中有科技、体育、财经、娱乐这样的大类，下面再细分……”，相对于字节公司的技术水平、专业程度、服务方式和信息管理能力而言，发现涉案侵权短视频并不具有较高难度。结合包括对算法内容的认定等其他相关因素，法院认为其构成“应知”。同时，考虑到如下因素，字节公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。

• 其自身获取了大量的流量和市场竞争优势等利益；
• 字节公司更加先进和高效的服务也存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险。

但对于使用并不一定识别用户上传具体内容的协同算法推荐机制的服务提供者，仅因其非直接地获得了较高的利益，以及其算法普世地增加部分内容的传播而要求其承担较高的注意义务与之前司法实践中认定的“较高注意义务”存在差异。因此对上述结论目前行业内还是存在着不同的意见，认为还是应当厘清算法的具体类型和原理以及算法是否能够增加平台对于侵权内容的识别能力的基础上才能判断算法推荐服务提供者的“注意义务”[8]。

同时地方性司法性文件也存在不同的意见：

• 浙江省高级人民法院《涉电商平台知识产权案件审理指南》规定：电商平台经营者主要通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送等行为的，一般不导致其注意义务的提高，但电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任—个性化推送一般不导致其注意义务的提高。

因此不应简单得出算法推荐服务提供者均应当承担“较高注意义务”的结论，而应当在具体案件中厘清算法的具体内容，以及与之前司法实践中已经认定的“较高注意义务”的考虑要素相结合判断具体案件中的算法推荐服务提供者的“注意义务”。

（3）网络服务提供者的“注意义务”如何履行？

目前有观点[9]认为，网络服务提供者为了履行“注意义务”应当事前主动过滤重点预警保护名单以及概括性预警函中的内容；并且事中应当主动删除、屏蔽同类侵权信息，主动扩大监测；事后配合提供侵权人信息严惩侵权用户。

从技术角度，事前的主动版权过滤是目前的网络服务提供者的能力范围之内，并且一定程度和内容的主动版权过滤也是目前网络服务提供者正在实施的内容。

根据电脑报2021年11月进行的视频平台版权保护力度调查可以看出，视频平台已经在通过上传发布时，以及上传后48小时内的版权审核在进行一定程度的版权过滤[10]。

该调查中的相关视频平台侵权内容下架情况：

虽然可以通过前述调查看出各视频平台具备一定的版权过滤的能力，但问题在于无论是事先过滤、事中删除屏蔽、事后处理，作为存在海量内容的算法推荐服务提供者（正是因为存在海量内容，才需要为用户提供算法推荐，方便用户快速找到喜欢的内容，因此采取算法推荐服务的提供者的平台多存在大量内容），其很难客观上穷尽所有可能的侵权内容，那么过滤、删除屏蔽、处理到什么程度可以被认定为履行了“注意义务”是实践中需要解决的问题。

同时这种处理方式是否会导致算法推荐服务提供者的经济利益受损，挤压了其合理的商业发展空间，也是在作出选择时需要平衡的经济利益。

因此，即使算法推荐服务提供者需要承担“较高的注意义务”，但是具体需要如何履行也是未来需要通过司法进一步明确的事项。

六、算法本身的合法正当性

虽然本文中提及了通常推荐算法的技术中立性，但如果算法推荐服务提供者在算法中增加了增加侵权可能性的算法，例如针对热播影视内容增加曝光等，则此时这一算法本身已经构成帮助侵权[11]。并且在《互联网信息服务算法推荐管理规定》中也明确规定了算法推荐服务提供者不得利用算法推荐服务侵犯他人合法权益，应当采取措施防范和抵制传播不良信息。

结论：

算法推荐服务提供者在目前的司法实践中，需要个案认定其是否承担“较高的注意义务”，虽然目前的司法实践倾向因其存在获得较高经济利益以及客观上增加提高传播效率以及侵权风险的效果，而认定其承担“较高的注意义务”，而实践中仍应结合算法的具体内容以及认定“较高注意义务”的考量因素具体判断。另外具体如何履行注意义务，避免承担帮助侵权责任仍需更多的司法实践探索。

而算法推荐服务提供者也应当注意如果算法本身具有侵权用途，则可以直接认定构成著作权侵权。

注释（上下滑动阅览）

【1】https://www.afenxi.com/92989.html

【2】一审：北京市海淀区人民法院，一审判决时间：2021.12.31

【3】关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2012年实施，2020年修改）第9条

【4】中国政法大学知识产权法研究所“算法推荐与平台著作权侵权责任“线上主体研讨会嘉宾发言要点中中国政法大学李杨教授观点（载“李杨知产”公众号）

【5】「知产财经」杨德嘉：算法推荐与平台责任https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729882616230339097&wfr=spider&for=pc（2021年5月20日登陆）

【6】《民法典侵权责任篇理解与适用》最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，第279页

【7】中国政法大学知识产权法研究所“算法推荐与平台著作权侵权责任“线上主体研讨会嘉宾发言要点中中国政法大学上海高院知识产权庭徐俊副庭长观点（载“李杨知产”公众号）

【8】刘晓春丨算法必然加重平台注意义务吗？——从“延禧攻略”案看算法类型化与著作权侵权平台责任（载社科大互联网法学公众号）

【9】中国政法大学知识产权法研究所“算法推荐与平台著作权侵权责任“线上主体研讨会嘉宾发言要点中对外经济贸易大学卢海君教授观点（载“李杨知产”公众号）

【10】https://m.weibo.cn/status/4709272375789544?wm=3333_2001&from=10BB193010&sourcetype=weixin（凤凰网新闻，登陆时间2022年5月21日）

【11】中国政法大学知识产权法研究所“算法推荐与平台著作权侵权责任“线上主体研讨会嘉宾发言要点中北京高院知识产权庭亓蕾观点（载“李杨知产”公众号）