关于销售商单纯销售带有他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识商品的行为（以下简称销售商仿冒行为）是否构成不正当竞争的问题，在司法实践中争议极大，观点和意见莫衷一是。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》【法释〔2022〕9号】（以下简称反法司法解释）第14条作了相关规定，似乎为前述争议划上了句号。但是，该条司法解释在司法实践中如何适用依然有待进一步观察。本文试立足于法律规范本身，从“擅自使用”之构成要件角度出发，分析如何认定销售商仿冒行为。

评价销售商仿冒行为的法律规范

反法司法解释第14条第1款规定，“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。”因此，评价销售商仿冒行为的法律规范为反不正当竞争法（以下简称反法）第6条。值得进一步讨论的是，应当适用第6条中的哪一款规定。根据反法司法解释第13条之规定，反法第6条第4款作为兜底性规定，其主要包括两类仿冒行为，一类是擅自使用反法第6条第1至3款规定以外的“有一定影响的”标识；另一类是将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的行为。因此，采用排除法，对于销售商仿冒行为，一般应当适用反法第6条第1至3款相关规定予以评价。

擅自使用之使用内涵

反法第6条第1至3款规定的仿冒行为，均为被诉行为人擅自使用有一定影响标识的行为。因此，使用内涵的确定，成为评价销售商仿冒行为是否成立的首要前提之一。对此，司法实践中存在不同观点。

1. 擅自使用之使用内涵，仅限于直接使用的行为。

如最高人民法院在“毕加索”案件中认定，“规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。”[1]上海市浦东新区人民法院在“New Balance”案件中亦持相同的观点。 [2]

2. 擅自使用之使用内涵，不限于直接使用的行为，其含义比较宽泛。

“例如，《河南省反不正当竞争条例》第7条第1款规定：‘经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、包装……制造使购买者误认为是该知名商品的商品。’本款规定显然将‘使用’限定于用仿冒他人商品的标识制造自己的商品，即把‘使用’等同于‘制造’，或者说是用再制造物上。这种理解实质上了限制了‘使用’的范围”。[3]

反法司法解释第10条规定，“在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘使用’。”“这里的‘使用’包括了在商业活动中的使用，其含义是比较宽泛的。”[4]司法实践中，天津市高级人民法院在“美盛”案件中即认定两销售商的销售行为属于法律禁止的擅自使用与他人有一定影响的商品装潢等相同或近似标识的行为。[5]

对于上述争议，本文认为，可以结合商标法第57条规定比较分析。商标法第57条规定划分了未经许可的商标使用行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品之不同行为。在反法第6条仅规定擅自使用行为、而未规定销售仿冒带有一定影响标识商品的行为的情况下，应当视为立法者在立法之初即采取了不同于商标法的安排，将销售商仿冒行为排除在违法行为之外。因此，基于立法目的的缩小解释，将反法第6条中擅自使用之使用内涵限定为直接使用的行为。

擅自使用之擅自内涵

擅自使用是一种客观行为表现，但是，暨由该客观行为表现可以确定行为人的主观过错。“《反不正当竞争法》第6条第1项规定的‘擅自使用’，意味着对于主观状态的要求是故意，即明知他人的名称、包装、装潢，为借用其竞争优势而作相同或近似使用。故意虽然是一种主观要件，但可以通过有关客观行为和客观事实加以认定，认定起来一般并不困难。”[6]

司法实践中，如北京知识产权法院在“里莫瓦旅行箱”一案中认定，“因反不正当竞争法的目的在于禁止不正当竞争行为，而该法中规定的不正当竞争行为的各种具体表现方式均是对第二条有关诚实信用原则的具体化，因此，经营者的主观恶意是认定不正当竞争行为的前提之一。……但对于商品特有的名称、包装、装潢，则通常需要原告提交使用证据以证明其客观上已起到指示商品及服务来源的作用，相应地，其他经营者只有在知晓该知名度的情况下仍使用被诉的商品名称、包装、装潢的情况下，方可认定该经营者具有主观过错，而不能当然推定其具有主观过错。”[7]

因此，擅自使用之擅自内涵，实际上是确定了认定仿冒行为的主观过错要件，即行为人应当具有故意。该主观过错要件和仿冒行为成立之间是充分必要关系。但是，反法司法解释第14条第2款“销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，却将主观过错要件和仿冒行为之损害赔偿责任承担确定为充分必要关系，这显然是对反法第6条的错误解释。在销售商欠缺主观过错要件的情况下，其不构成仿冒行为，相应地，销售商更无需承担任何民事法律责任。

在销售商仿冒行为不正当竞争案件，参考北京知识产权法院在前述“里莫瓦旅行箱”案件中确定的裁判规则，法院应当从两个方面考量销售商的主观过错：一是，销售商是否知晓有一定影响的标识与权益主体之间的关系；二是，在知晓二者对应关系的情况下，销售商是否知晓销售仿冒行为并非合法行为。只有销售商同时具备该两方面的主观过错时，法院方可认定其是“擅自”的。

侵权法相关规定无法用于评价销售商仿冒行为

鉴于擅自使用之使用内涵存在争议，导致部分法院在司法实践中转而适用侵权法相关规定评价销售商仿冒行为。上海知识产权法院在“农夫山泉17.5脐橙”案件中认定，“如果销售商销售的商品系擅自使用他人商品名称、包装、装潢的侵权商品，由于有一定影响的商品名称、包装、装潢亦属于值得保护的民事权益，权利人可以依据《中华人民共和国民法典》的有关规定，请求销售商停止继续销售侵害其民事权益的商品。本案中，宋贡献作为被诉侵权商品的销售者，虽然没有实施擅自使用涉案商品名称的行为，但由于被诉侵权商品侵害了农夫山泉公司基于涉案商品名称享有的合法权益，故宋贡献仍应停止销售被诉侵权商品。”[8]

本文认为，侵权法相关规定无法用于评价销售商仿冒行为。《民法典》第11条规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”此即特别法优于一般法适用原则。依据该原则，对于销售商仿冒行为这一相同的案件事实，在反法和《民法典》侵权责任编均有相关规定时，应当优先适用反法予以评价。不论适用反法第6条评价销售商仿冒行为的结果如何，如，因不满足擅自使用要件不构成仿冒行为，法院均不能再逃逸至《民法典》侵权责任编相关规定予以处理。

退一步而言，即使可以适用《民法典》侵权责任编相关规定评价销售商仿冒行为，上述案件所确定的民事法律责任亦不当。“依据性质的不同，可以将侵权责任的承担方式分为绝对权请求权与损害赔偿请求权。所谓绝对权请求权，是指据以排除对物权、人格权、知识产权等绝对权的侵害、妨碍或具有侵害或妨碍的危险的行为，从而确保绝对权之圆满状态的请求权。性质上属于绝对权请求权的侵权责任承担方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物。”[9]由于有一定影响的标识在本质上属于未注册商标，未向社会公众公示、不具有对世性，因而不属于绝对权。即使销售商仿冒行为成立，销售商侵害了权益方有一定影响的标识权益，在侵权法相关规定的框架内，法院亦不能判决销售商承担属于绝对权请求权之停止侵害法律责任。

至于在反法框架内法院为何可以判决侵权人承担绝对权请求权之停止侵害等法律责任，可能的原因是，反法具有保护性法律规范的性质，而保护性法律规范本身具有对世效力，在与有一定影响的标识权益相结合之后，使得权益方获得了绝对权请求权。

依据反法司法解释第14条第1项之规定，法院应当适用反法第6条第1至3款相关规定评价销售商仿冒行为。擅自使用要件与销售商仿冒行为成立系充分必要关系。在销售商非擅自、即不具备主观过错要件的情况下，仿冒行为不成立。此外，在依据反法第6条第1至3款评价销售商仿冒行为之后，不得再适用侵权法相关规定予以评价。