何鹏 | 商业秘密刑民保护的差异性探析

《民法典》将商业秘密明确规定为知识产权,因而商业秘密已经上升为一项绝对权。商业秘密保护存在民事、行政和刑事三种手段。民事、行政手段主要规定于反不正当竞争法。商业秘密权利人可以对侵权人提起不正当竞争民事诉讼,主张损害赔偿等请求权。刑事手段则规定于刑法第219条(侵害商业秘密罪)。商业秘密权利人可以向公安机关控告,并由检察机关公诉、法院审判后对嫌疑人课以刑罚。本文主要就商业秘密刑事和民事保护方面的差异进行探讨。

认定商业秘密构成要件的差异

反不正当竞争法第9条第4款规定构成商业秘密的商业信息应当具备不为公众所知悉、具有商业价值和采取相应保密措施(以下简称保密性)三个要件。《最高关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号)(下称商业秘密民事司法解释)采取“定义+列举”方式,对前述三个要件的内涵进行了具体解释。

刑法修正案(十一)于2020年12月26日通过,自2021年3月1日起施行。该修正案删去了刑法第219条原有关于商业秘密构成要件的规定。“通过刑法修正案(十一)的修改,在刑法中不再具体规定商业秘密的定义,具体认定商业秘密时,由司法机关根据反不正当竞争法等法律规定进行,这样更有利于维护刑法条文的稳定性。根据反不正当竞争法第9条的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业秘密。”[1]由此可知,刑事程序中关于商业秘密构成要件的要求和民事程序一样,均为三要件。

三要件中的不为公众所知悉要件的认定具有较为明确的判断标准、相对客观,可以理解为确定性要件。而价值性和保密性要件的认定则具有一定灵活性、存在变量空间,可以理解为裁量性要件。如,对于保密要件而言,“一般来说,企业对商业秘密采取的保密措施与该商业秘密的商业秘密具有相称性,商业秘密的价值越大,经营者可能采取的保密措施越严格”。[2]

对于同一商业信息,通过民事和刑事手段给予不同保护或救济时,司法机关在审查构成要件、尤其是确定性要件时,标准应当一致,通常而言不应存在差异。但是,对于裁量性要件的审查标准,则可能存在差异。“刑事保护的前提是:侵犯商业秘密的行为违法性质十分明确,社会危害性达到刑法规定的标准,采取其他规范性措施已无法遏制。因此刑事保护本质上应当是一种补充形式”。[3]基于刑事手段相对于民事手段具有的补充性和更严厉性特点,司法机关在刑事程序中审查同一商业信息是否构成商业秘密的裁量性要件时,应当采用高于民事程序的标准

第三人“违法-犯罪行为”过错和归责行为内容的差异

1过错差异

反不当竞争法第9条第3款规定,第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。“

第三人的主观状态限于‘明知或者应知’。其中,‘明知’是指明明知道,即第三人的主观状态就是知道,其行为存在故意。‘应知’是指应当知道,即第三人的主观状态虽然不知道,但是从客观情况上判断,只要尽到必要、合理注意义务的人都应当知道,其行为存在过失。”[4]“换言之,根据行为人欠缺注意的程度的不同,过失有具体的过失、抽象的过失和重大过失三种类型,并分别具有不同的判断标准。”[5]“明知是一种恶意(故意)状态,应知(应当知道而因为过失不知道)是一种重大过失的主观状态”。[6]因此,在商业秘密案件的民事程序中确定第三人违法行为的过错时,目前普遍接受的意见是过错包括故意和重大过失二种形态

民事诉讼司法实践中,对于反不正当竞争法第9条规定的其他违法行为,相关法院亦认定违法行为人的过错包括故意和重大过失二种形态。“从行为人主观构成要件来看,根据侵权责任法的基本原理及反不正当竞争法的立法本意,上述规定中规制的侵犯商业秘密行为,需以故意及重大过失的主观要件为前提。”[7]

刑法修正案(十一)将刑法第219条之原规定“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”修改为“明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论”。本次修改的主要原因是,“这主要是考虑到根据刑法规定,故意犯罪,行为人主观上都是出于明知,而所谓‘应知’,实际上是指在认定行为人主观上是否处于‘明知’状态时的一种推理依据和方法。这样修改后也与其他罪名的表述统一起来。” 根据该等立法解读可知侵犯商业秘密罪属于故意犯罪。刑法修正案(十一)作出相关修改之前,虽然法条中使用了“应知”概念,但是,如前所述,“应知”并非过错要件,而是指在认定行为人主观上是否明知、也即是否故意时,可以结合各种因素和情节要素推定行为人是否明知。在刑法修正案(十一)作出相关修改之后,构成侵犯商业秘密罪的过错要件亦为故意。最高人民法院在出版的关于刑法修正案(十一)理解与适用的图书中,将包括第三人犯罪行为在内的全部侵犯商业秘密罪行的过错要件统一为“故意”。[8]因此,刑事程序中关于第三人犯罪行为的过错要求与民事程序中关于第三人违法行为的过错要求显著不同

2归责行为内容差异

根据反不当竞争法第9条第3款规定,在侵害商业秘密民事程序中,第三人非法获取、披露、允许他人使用、使用之任一行为,均被视为侵犯商业秘密。但是,与之不同的是,在侵害商业秘密罪刑事程序中,“此种明知商业秘密来源不合法仍获取、使用、披露的‘第二手’侵权行为,相较于直接非法获取商业秘密及违反约定披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为,社会危害性相对小,因此,规定此行为只有使用商业秘密给权利人造成销售利润损失的,才定罪处罚。”[9]据此,第三人只有使用涉案商业秘密,才可以被追究刑事责任。如果第三人仅仅是非法获取、披露或者允许他人使用涉案商业秘密,将不会被追究刑事责任,权利人仅仅可以通过民事手段寻求保护

使用行为内涵的差异

商业秘密民事司法解释第9条规定,被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密,或者对商业秘密进行修改、改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。根据该规定,民事程序中禁止的使用涉案商业秘密违法行为包括直接使用和间接使用两类。“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的”之间接使用行为包括,“例如,根据权利人研发失败所形成的数据、技术资料等商业秘密,以及研发过程中形成的阶段性成果商业秘密等,相应优化、调整研发方向;或者根据权利人的经营信息商业秘密,相应调整营销策略、价格等。”[11]由前述列举的间接使用行为的内容和特点可知,被控侵权人间接使用涉案商业秘密的行为,往往不会造成权利人销售利润的损失。

不同于民事程序,刑法及相关司法解释未对使用涉案商业秘密行为的内涵进行规定。汪东升教授认为,“鉴于立法上的积极扩张态势,从刑法谦抑性、最后保障法的定位以及侵犯商业秘密等知识产权犯罪的立法特点来看,为了避免刑法提前介入导致的滥用诉权、‘先刑后民’等问题影响到罪刑明确性和稳定性,应该在司法适用过程中对该罪部分构成要件要素作出必要的限缩解释,以符合刑法谦抑原则和罪刑法定原则的基本要求。”[11]

所谓限缩解释,“又称缩小解释,指法律条文之文义过于广泛,不符合立法真意,乃限缩法律条文之文义,使局限于其核心,以正确阐释法律意义内容的解释方法。”[12]根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第5条规定,使用涉案商业秘密行为造成的权利人损失或者侵权人违法所得数额,主要依据权利人因被侵权造成的销售利润的损失确定。从该规定出发,采用限缩解释方法,应当将侵犯商业秘密罪中的使用行为限定为可以直接造成权利人销售利润损失的行为。这是根据刑法谦抑性原则,应予规范和调整的居于“核心”的使用行为。因此,对于不会直接造成权利人销售利润损失的间接使用行为,则不应纳入刑法评价的使用行为范畴之中

确定损害后果方法的差异

民事程序中,确定损害后果的方法主要规定于反不正当竞争法第17条第3款和第4款。该规定第3款规定可先后依据权利人因侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益确定损害后果。另,该款规定了权利人还可以主张惩罚性赔偿。该规定第4款则规定了权利人可主张500万以下的法定赔偿。同时,商业秘密民事司法解释亦规定了在确定损害后果时,可以考虑商业价值、参照商业秘密许可费等。

刑法修正案(十一)将侵害商业秘密罪由原先的结果犯更改为“情节犯”,当涉嫌犯罪行为“情节严重”或“情节特别严重”的,才可以定罪入刑。但是,如何认定情节严重和情节特别严重,目前未有相关法律或司法解释作出具体规定。“这里的‘情节严重’可以综合给商业秘密的权利人造成的损失、权利人公司因而发生经营困难、行为人是否多次实施上述侵犯商业秘密的行为、行为人侵权所得数额等情形,加以判断。‘情节特别严重’包括给商业秘密的权利人造成的损失数额巨大;或者侵权人违法所得数额特别巨大等情形。”[13]易言之,无论是权利人遭受的损失,还是侵权人违法所得,均不再是认定情节严重和情节特别严重的唯一因素。

笔者认为,刑法修正案(十一)修改之后,只是在原先依据权利人损失或侵权人违法所得确定入罪门槛的基础上,增加了新的可以定罪入刑的其他情节,原先规定的权利人损失和侵权人违法所得仍然可以用于认定情节严重和情节特别严重。因此,对于某一涉嫌构成侵犯商业秘密罪的行为而言,如果其造成的权利人损失或侵权人违法所得达到了与原先刑法及相关司法解释规定相同的数额(即,重大损失为30万元;特别严重后果为250万元),则亦可认定为情节严重和情节特别严重,从而定罪入刑。至于权利人损失或侵权人违法所得的计算方式,则可依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》相关规定操作

商业秘密民事保护手段和刑事保护手段在保护客体、第三人“违法-犯罪行为”过错和归责行为内容、使用行为内涵和确定损害后果方法等方面存在诸多差异。该等差异主要因刑事立法和民事立法目的不同所产生。本文对于商业秘密刑民保护的差异探讨主要集中于实体内容。除此之外,商业秘密刑民保护在证据标准、法律程序等方面亦存在差异。但是,该等差异并非特定地围绕商业秘密法益保护发生,而是普遍存在于各类法益保护的刑事和民事程序之间,限于篇幅原因,本文不再展开一一讨论。


注释(上下滑动阅览)

【1】王爱立主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2021年版,第461页。

【2】同注1,第461-462页。

【3】孔祥俊主编:《商业秘密司法保护实务》,中国法制出版社2012年版,第260页。

【4】王瑞贺主编:《中华人民共和国反不正当竞争法解读》,中国法制出版社2017年版,第42页。

【5】孔祥俊:《反不正当竞争法新原理分论》,法律出版社2019年版,第453页

【6】同注5,第452页。

【7】新丽传媒集团有限公司与北京派华文化传媒股份有限公司侵害商业秘密纠纷案件,北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初68514号民事判决书。

【8】参见杨万明主编:《<刑法修正案(十一)>条文及配套<罪名补充规定(七)理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第214页。

【9】郑新俭 李薇薇:《“两高”<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)>解读》,载《人民检察》2020年第21期。

【10】林广海、李剑、杜微科,《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》,载《法律适用》2021年第4期。

【11】汪东升:《论侵犯商业秘密罪的立法扩张与限缩解释》,载《知识产权》2021年第9期。

【12】梁慧星:《民法解释学》,法律出版社2015年版,第225页。

【13】同注1,第460页。

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