本文来源：版权理论与实务杂志

本文作者尹锋林，为中国科学院大学公共政策与管理学院、知识产权学院副教授

版权保护目的在于鼓励文学艺术创作，促进社会文化繁荣。近年来，随着我国知识产权保护水平的大幅提升和网络音乐市场的迅速繁荣，国际主要跨国音乐巨头为了规避传统的反垄断执法实践，开始通过在某一国进行版权独家许可合作安排，试图垄断一个国家国内的网络音乐版权市场，并进而获得超过市场合理价格的垄断利润。本文从垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位三个维度对这种网络音乐版权市场的新型实践分别进行了分析，研究了我国对网络音乐版权独占许可进行反垄断规制的必要性和相关考量情节。

【基金项目】本文受到“中央高校基本科研业务费专项资金”和中国科学院学部科技与法治研究支撑中心的共同支持。

版权保护目的在于鼓励文学艺术创作，促进社会文化繁荣。合理的、有效的音乐版权保护与利用，有助于使音乐作品创造者和表演者通过市场化方式获得应得的经济收益。最近几年来，随着我国知识产权保护水平的大幅提升和网络音乐市场的迅速繁荣，我国音乐版权权利人获得了应有的市场回报，这是值得期许和鼓励的。同时，版权本身是一种天然的垄断性权利，版权权利人的分散通常不会导致市场垄断问题。但是，如果国际上主要的跨国音乐巨头在某一特定国家通过版权独家许可合作安排，使该国的某一公司获取该国市场上所需要的大部分音乐作品的独占使用权，那么，该国网络音乐市场就极有可能产生比较严重的市场垄断问题。这种做法，既不利于国内网络音乐经营者之间的合法竞争，亦会损害国内广大音乐爱好者的合法利益，理应受到我国反垄断法的约束和规制。

一、网络音乐版权市场与独占许可

广义的音乐版权主要涉及三种类型的权利：一是音乐作品的著作权，二是音乐表演者的表演者权，三是音乐录制者的录音录像者权。音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。音乐作品的著作权由音乐作品的词作者和曲作者所享有。音乐作品的传播和欣赏，主要不是通过文字形式，而是通过表演或录音录像方式进行。经音乐作品著作权人许可，表演者（如歌星）表演音乐作品，那么表演者即可对其表演享有表演者权，即现场直播和公开传送其现场表演、录音录像、复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品、通过信息网络向公众传播其表演的排他性权利。经表演者和音乐作品著作权人许可，对表演者的表演首次进行录音录像的人，是录音录像制作者。录音录像制作者对其录音录像享有录音录像制作者权，即复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其录音录像并获得报酬的排他性权利。[1]

由于表演者表演的是作品，录音录像制作者录制的是作品的表演，无论是作品的表演，还是作品表演的录制，其相关权利均是来源于作品，且上述行为也均属于作品传播范畴，因此，表演者权和录音录像制作者权在我国和大陆法系国家通常被称为邻接权或有关权。同时，还需要注意的是美国对待音乐录音的做法与我国和大陆法系不同，美国版权法认为录音也可以具有独创性，因此，美国将录音（sound recordings）作为一类单独的作品进行保护。美国版权法规定：录音作品是指作为音乐、演讲或其他声音录制结果的作品，而不论存储该录音作品的载体（如磁盘、磁带或唱片等）的性质是什么，但是电影作品或视听作品的伴音不属于录音作品。

传统音乐版权市场主要可以划分为三类市场：一是音乐作品的原创市场，二是表演市场，三是录音或唱片市场。音乐作品原创市场，通常由分散的个体的词或曲作者组成。当然，唱片公司为了获取优质的原创歌曲，也有可能培养发展或雇佣公司自己的原创词、曲作家。音乐作品原创市场在音乐市场中居于上游位置，国际上跨国音乐巨头通常会通过著作权转让、独占许可或普通许可的方式从分散的词、曲作者那里获取海量的音乐作品著作权。由于每位词或曲作者的著作权在音乐整体市场上的著作权的影响很小，所以跨国音乐巨头单独收购特定的词、曲著作权的行为，通常不会涉及市场垄断问题。

绝大部分音乐消费者主要的消费目的是为了欣赏音乐作品的表演，因此，音乐表演市场在音乐版权市场中占有重要的地位，同时，也是文化市场的一个极为重要的组成部分。[2]表演者一方面可以通过表演向观众提供现场的音乐享受服务，另一方面还可以通过录音或唱片等形式向消费者提供事后的音乐享受服务。

录音或唱片市场则主要涉及唱片公司组织表演、录制唱片、复制发行唱片等行为。由于唱片公司需要整合词曲作者、表演者、录制者、发行者等各方面的力量和利益，因此，唱片公司一般在音乐市场中占据主导地位。同时，考虑到一首特定的歌曲可以由多位表演者分别进行表演和录音录像，一位表演者也可以对一首特定的歌曲进行多次表演和录音录像，因此，对特定歌曲的表演或录音录像，通常亦不会涉及反垄断问题。

自20世纪90年代以来，随着互联网特别是移动互联网的发展，通过网络欣赏音乐的市场需求越来越大，在传统音乐市场之外，网络音乐市场应运而生并且发展迅猛。在网络音乐市场中，网络音乐服务提供者通过互联网向消费者分享音乐，具体方式主要有两种：第一，通过网络向消费者提供音乐下载服务，使消费者通过网络可以获得音乐的电子复制件。消费者在获得电子复制件后，即可以不受网络连接的限制在其电子设备上播放音乐。音乐下载服务又可以具体分为两种情况：一种是消费者下载的是可以永久保存且播放次数不受限制的电子复制件，另一种是消费者下载的电子复制件的保存期限受到限制或者该电子复制件的播放次数受到限制。第二，通过网络直接向消费者提供音乐播放服务。网络直接向消费者提供音乐播放服务的技术，用的是流媒体技术，由网络音乐服务提供者通过网络向消费者实时连续传输音乐数据，消费者的电子设备接收到该音乐数据后实时播放该音乐。消费者的电子设备在播放音乐后即删除所收到的音乐数据，故此，通过流媒体技术提供音乐播放服务，不会使消费者电子设备中保存相关音乐的永久复制件以供其再次欣赏。流媒体服务又可分为如下两种情况：一是消费者可以自主选择时间、音乐作品等内容的交互性流媒体服务，二是消费者只能根据网络音乐服务提供者事先确定的时间表播放音乐的非交互性服务。[3]事实上，网络音乐服务提供者通常会根据不同情况，针对不同人群，提供上述所有方式的网络音乐服务。

传统音乐版权市场是网络音乐版权市场的基础。网络音乐版权市场需要传统音乐版权市场中的词曲著作权人、表演和录音录像权利人的许可才能合法地通过网络向消费者提供音乐。因此，在传统音乐市场占有优势地位的音乐公司往往也可以在网络音乐市场获取市场主动权。

由于跨国音乐集团在传统音乐市场通过企业并购提升市场占有率的行为容易引起各国反垄断执法部门的关注，因此，近年来跨国音乐集团开始寻找迂回路径，以达到垄断某个单一国家网络音乐市场之目的。其中的一个主要的迂回路径就是“独占许可”。

版权许可方式主要可以分为三类：一是一般许可，二是排他许可，三是独占许可。版权一般许可，是指版权人在签订许可协议许可被许可人使用其作品之后，版权人自己仍然有权使用其作品，同时，还有权向第三人再次发放使用许可。版权排他许可，是指版权人在签订许可协议许可被许可人使用其作品之后，版权人自己虽然仍有权使用其作品，但是，版权人不得再向第三人颁发使用许可。这样，在版权排他许可情况下，就只有一个被许可人和版权人可以使用该音乐作品。版权独占许可，则比排他许可更进一步，版权人在签订许可协议许可被许可人使用其作品之后，版权人不仅不能再许可第三人使用其作品，同时，版权人自己也不得再使用其作品。在版权独占许可情况下，就只有一个被许可人才可以使用该音乐作品，而包括版权人在内的其他所有人则均不能再使用该音乐作品。由上述三种版权许可方式的分析可见，版权排他许可特别是版权独占许可具有严重的版权锁定效果。对于在网络音乐版权市场中发生的有一定影响的版权独占许可，需要从反垄断法角度审视其对正常市场竞争的影响。

二、网络音乐版权独占许可与垄断协议

垄断协议是市场主体之间达成或做出的具有排除或限制竞争效果的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者所达成或共谋做出的涉及固定或变更商品价格、限制商品的生产数量或销售数量、分割销售市场或原材料采购市场、联合抵制交易等具有排除或限制竞争效果的协议或行为。纵向垄断协议是指具有上下游关系的经营者与交易相对人达成或共谋做出的涉及固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等具有排除或限制竞争效果的协议或行为。

由于市场主体之间的垄断协议的目的本身就在于排除或限制竞争，因此，国际上原则上将垄断协议视为违法行为，即适用“本身违法”原则。如《欧盟运行条约》第101条第2款就明确规定，任何具有如下意图的协议均属无效：固定购买价格、销售价格或其他交易条件；限制生产、市场、技术进步或投资；分割市场或供应资源；在相同的交易环境下对不同的交易对象适用不同的交易条件，从而使他们处于不利的竞争地位；对交易对象附加与交易本身无关的义务。当然，考虑到垄断协议除了具有排除、限制竞争目的之外，在某些情况下还具有市场竞争所需要的正当的目的，因此，各国反垄断法通常会规定某些豁免。例如，我国《反垄断法》第十五条即规定，具有下列情形之一的，不构成非法垄断：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。

在传统音乐市场，每个市场主体所拥有的音乐版权各不相同，具有显著的差异性，消费者对某首特定歌曲的选择并不会因音乐版权权属的变化而发生变化。同时，由于音乐版权的特殊性，基本上不可能对音乐版权进行准确的价值评估，而市场主体之间进行共谋行为、特别是价格共谋行为的前提就是要对共谋的标的进行恰当的估值，只有各市场主体明确知晓自己及对方投入共谋标的的价值，市场主体才能确定自己参与共谋是否有利可图，进而决定是否加入共谋。因此，一般情况下，传统音乐市场中的市场主体之间达成垄断协议、特别是进行价格共谋行为的经济动力并不充足。由于在传统市场中垄断协议的真正实施非常困难，因此，无论竞争对手如何选择，市场主体的最好选择通常还是竞争。

而在由传统市场引发的新兴市场中，特别是在涉及信息网络的新兴市场中，由于这样的新兴市场具有“重复参与”和便捷的“信息交换”性质，所以，这样的价格共谋或卡特尔就具有现实的稳定性并有利可图。如果进入卡特尔门槛较低，并且该卡特尔因为参与市场主体越来越多而可以产生更多的利润，那么反过来该卡特尔就可以吸引更多的新的竞争者加入。这样，该卡特尔就会滚雪球式地增长。[4]

网络音乐市场是适合传统的跨国音乐巨头达成垄断协议的理想新兴市场。网络音乐市场需要传统跨国音乐巨头提供合法的音乐版权才能够健康发展。特别是在我国知识产权保护水平明显加强、政府和民众对盗版的容忍度越来越低、网络音乐盗版的监测效率越来越高的情况下，网络音乐市场中的经营者必须拥有合法版权才能行稳致远。[5]

跨国音乐巨头之间虽然在传统音乐市场达成垄断共谋的可能性很小，但是他们在特定国家在网络音乐市场达成垄断共谋却极有可能发生。跨国音乐巨头要想快速进入特定国家的网络音乐市场，通常需要借助于该国已经存在的网络音乐平台。跨国音乐集团向特定国家已经存在的网络音乐平台颁发音乐版权许可的方式主要有以下三种情况。

第一，多对多的一般许可。如果跨国音乐巨头以一般许可的方式将音乐版权分别许可给该特定国家的多个网络音乐平台，那么由于该国存在多个拥有相同音乐版权的网络音乐平台，这些网络音乐平台之间由于存在严重的同质化竞争，因此，这些网络音乐平台为了吸引国内消费者必然会尽力压低其销售价格，进而也会带动音乐版权购买价格的走低；当然，这样的充分市场竞争也会使国内消费者利益最大化。同时，在多对多的一般许可情况下，该国不同的网络音乐平台可以分别同时从跨国音乐巨头处获取特定音乐版权使用许可，因此，只要跨国音乐巨头向该国网络音乐平台发放的音乐版权一般许可的条件不具有歧视性，那么就不会存在非法垄断问题。

第二，多对多的独占许可。如果不同跨国音乐巨头A、B、C单独向不同的国内网络音乐平台X、Y、Z颁发音乐版权的独占许可，由于国内网络音乐平台X、Y、Z分别拥有不同歌曲的音乐版权，因此，他们之间在国内网络音乐市场中针对某首特定歌曲并不存在相互竞争。在这种情况下，国内网络音乐平台X、Y、Z虽然仅能分别单独使用A、B或C曲库中的音乐，即X不能使用B或C曲库中的音乐，Y不能使用A或C曲库中的音乐，Z不能使用A或B曲库中的音乐，但是只要A、B或C的各自单独的曲库在市场中不占有优势地位，那么X、Y、Z在该国国内之间的竞争就主要表现在各自曲库大小、歌手、音质效果等方面的竞争；在一般情况下，这种竞争可以控制在合理的限度之内。

第三，多对一的独占许可。如果不同的跨国音乐巨头A、B、C分别将其音乐版权独占许可给国内的某个网络音乐平台X，使X可以在该国独占全部网络音乐市场，那么A、B、C向X颁发独占许可的行为虽然从表面上看是分别进行的，但在本质上可以视为一种特殊形式的垄断协议。我国《反垄断法》第十三条规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”由于这种多对一的独占许可，一般会涉及固定独占许可价格事项，同时，这种多对一的独占许可必然会在客观上导致国内的其他网络音乐平台，如Y和Z，不能再从这些跨国音乐巨头那里获得音乐版权许可，所以，多对一的独占许可不仅有可能涉嫌固定价格垄断协议，更还有可能构成联合抵制垄断协议。

三、网络音乐版权独占许可与经营者集中

经营者集中是指经营者通过合并、购买股权或资产等方式，引发或强化独立市场力量间联系的行为。经营者集中的实质在于原来在市场上相互独立的经营者之间的控制关联关系发生变化。反垄断法之所以要对经营者集中进行规制，主要原因在于在经营者集中之前，各经营者之间相互独立、相互竞争，不会对其他竞争者造成正常市场竞争之外的影响，也有利于通过市场配置资源；而经营者进行集中，会使原来相互独立的经营者之间的控制关系发生变化，进而导致市场结构相应发生变化，从而对市场中的其他主体和市场整体竞争环境产生严重影响。[6]

根据我国《反垄断法》的规定，经营者集中主要有三种情况，一是狭义的经营者合并，即两个或两个以上的经营者通过吸收合并或新设合并的方式最终形成一个市场主体的行为。二是经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，即收购企业与被收购企业在不改变各自法律主体资格的前提下，通过改变股权或资产的方式取得对被收购企业的实际控制，进而使收购企业与被收购企业成为事实上的同一主体，但这种事实上的同一主体在法律上看又是两个经营者各自作为独立的市场主体从事经营。三是两个或两个以上的经营者在保留各自独立法人资格的前提下，通过合同等方式形成控制与被控制的关系。[7]

各国历来重视新兴市场中的新兴市场主体与传统优势主体之间的集中行为。20世纪早期，一种能够自动演奏乐曲的装置——钢琴卷（Piano roll）成为美国家庭欣赏音乐的一种重要方式，并在当时形成了一个新兴市场。在钢琴卷技术出现之前，美国版权法不可能通过立法方式给予音乐作品权利人利用钢琴卷自动演奏音乐的排他性权利，同时，美国法院在钢琴卷应用早期亦通过判例认为人们不能在正常情况下浏览或阅读钢琴卷中反映的音乐作品，故钢琴卷不能构成版权法意义上的复制。在这种背景下，钢琴卷制造商Aeolian公司预测美国国会将会通过立法给予音乐作品权利人利用钢琴卷演奏音乐的排他性权利——即音乐作品机械复制权，故通过合同方式积极购买该项权利。由于Aeolian公司在购买音乐作品机械复制权时，该项权利尚未由美国国会立法明确，因此，Aeolian公司的收购价格极为低廉，并迅速积累了大量音乐作品的相关权利。美国国会在立法时既考虑到了给予音乐作品版权人机械复制权的必要性，同时，为了反垄断目的又对该项权利进行了限制，即允许其他市场主体通过法定许可的方式对音乐作品进行机械复制。[8]

虽然有学者根据Aeolian公司在当时并未控制绝大多数市场份额，且该公司在多年之前就已经不复存在的事实，而对法定许可的必要性怀有疑问，但是，对该事实亦可以有另外一种解读：正是因为美国国会设计了音乐作品机械复制权的法定许可制度，才导致Aeolian公司先前所收购的独占性权利在钢琴卷市场变得无效，其他的钢琴卷厂商可以不必受到竞争对手Aeolian公司的制约而通过法定许可制度合法地制造、销售钢琴卷。这种制度设计，既保证了音乐作品权利人可以获得合理的利益，同时，又促进了钢琴卷市场竞争主体之间的公平竞争，带动了整个钢琴卷市场的繁荣。

2018年，为了进一步适应网络音乐市场的挑战，美国通过了《音乐现代化法案》。该新法律主要从以下两个方面对美国原版权法做出了修改：第一，以流媒体方式使用音乐作品的行为可以通过类似于法定许可的格式使用费协议获得使用授权。第二，参与音乐制作并对音乐具有独创性贡献的制作师、音响师或者音乐工程师，有权就通过网络或卫星服务播放音乐的行为获取报酬，该获得报酬的权利亦可通过法定许可的方式实现。

由于《音乐现代化法案》允许网络音乐服务提供者通过类似法定许可的方式使用音乐作品，在网络音乐服务提供者同意支付使用费的前提下，音乐作品著作权人或独家许可使用权的拥有者并不能禁止网络音乐服务提供者通过网络方式分享音乐作品，因此，《音乐现代化法案》从法律上基本排除了美国网络音乐平台通过独占许可方式在音乐版权市场获得垄断地位的经济动力。而且，即使美国网络音乐平台通过独占许可方式在音乐版权市场进行集中获得了垄断地位，由于上述准法定许可的存在，该网络音乐平台对网络音乐市场竞争的影响也极为有限。这或许也是近年来美国反垄断执法机构对音乐版权市场关注比较少的一个原因。

我国2020年新修订的《著作权法》第四十二条第二款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”该条是我国音乐作品法定许可的规定，根据该条规定，我国音乐作品使用者适用法定许可的条件有三：第一，音乐作品著作权人未声明不得使用。因此，如果音乐作品著作权人明确声明他人未经许可不得使用其作品，那么使用者即不得再通过法定许可的方式使用音乐作品，这也是如果我国某个网络音乐平台获得了某首音乐的独家使用权之后其他网络音乐平台必须下架该首音乐的根本原因。第二，音乐作品必须在已经被合法地录制为录音制品之后才能适用法定许可。质言之，即使词曲作品已经被公开发表了，甚至被合法地公开表演了，但如果词曲作品尚未经著作权人和表演者同意被合法地制作为录音制品，那么其他使用者也不能主张适用法定许可。第三，使用者通过法定许可的方式使用音乐作品，需要按规定向著作权人支付报酬。

需要注意的是，虽然我国《著作权法》也对音乐作品规定了法定许可制度，但是我国音乐作品法定许可制度与美国音乐作品法定许可制度有着如下明显区别。

首先，对于词曲作品的法定许可，美国并未规定著作权人有反对的权利，因此，在美国，即使词曲作品被汇集到一家音乐公司，也不会妨害其他公司通过付费方式使用该词曲作品。而在我国，如果词曲作品著作权人或独占被许可人希望独占该词曲的使用，那么其他网络音乐平台即使同意向著作权人支付使用费并自己聘请歌唱家演唱及录制该词曲作品，也会构成侵权。

其次，我国《著作权法》规定的法定许可仅是对已经合法录制为录音制品的音乐作品再次制作录音制品的法定许可，即在著作权人不反对的情况下，其他网络音乐平台可以使用已经被合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品。另外，根据最高人民法院的裁判指导案例，音乐法定许可的使用者还可以将其制作的录音制品对外发行。[9]但是，音乐法定许可的使用者是否可以将其制作的录音制品通过互联网传播，尚存在较大争议。

同时，我国网络音乐平台通过网络传播他人合法制作的音乐录音制品，亦不得适用法定许可，而直接属于侵权行为。而根据美国《版权法》，美国网络音乐平台不仅可以以法定许可的方式自己制作和通过网络传播其他人享有版权的非戏剧音乐词曲作品，而且还可以根据准法定许可制度通过流媒体方式向公众传播他人合法制作的音乐录音。

正是因为我国目前尚无符合音乐作品使用和传播规律的法定许可制度设计，跨国音乐巨头通过独占许可方式进行音乐版权集中才会在我国产生明显的反竞争效果。具体到上述“多对一”的独占许可情况，跨国音乐巨头A、B、C分别将其音乐版权独占许可给国内的某个网络音乐平台X，从跨国音乐巨头A、B、C的角度进行观察，他们的行为可能构成垄断协议；而如果从国内网络音乐平台X的角度进行观察，X的行为则会涉嫌构成经营者集中。由于跨国音乐巨头的核心资产就是音乐作品的著作权，而音乐作品的著作权又具有明显的地域性特点，因此，X从A、B、C处购买音乐作品国内版权的独占使用权，本质上就是X收购了A、B、C在国内的核心资产。X的收购行为虽然由于仅涉及国内版权，可能并不会对国外音乐市场构成影响，但是在国内却有可能产生明显的反竞争效果。需要注意的是，虽然X购买的版权独占许可并非版权本身，但是由于知识产权独占许可具有排他性效果，因此，各国对于市场主体获得知识产权独占许可的行为亦被认为属于经营者集中的审查范围。[10]

事实上，国家有关部门已经关注到版权独占许可对网络音乐市场的潜在危害，并在采取措施避免发生反竞争后果。2017年9月，国家版权局专门针对网络音乐版权问题，分别约谈了网络音乐服务商和境内外音乐公司主要负责人，要求促进网络音乐全面授权、广泛传播，不得哄抬价格、恶性竞价，避免采购和授予独家版权。[11]国家版权局作为版权管理部门，从著作权管理的角度对网络音乐市场主体进行了指导，对于规范网络音乐市场主体的竞争行为具有重要意义。同时，对于符合我国经营者集中申报标准的网络音乐版权独占许可行为，反垄断执法部门亦应加强审查，对于应申报而未申报的经营者集中行为则应加强执法和处罚。当然，由于互联网行业的特殊性，在判断网络音乐市场集中行为的违法性时，不仅需要考虑传统行业集中行为的判断因素，同时，还必须考虑网络音乐市场中的核心知识产权、技术创新和新兴产业发展等新因素的影响。[12]

四、网络音乐版权独占许可与滥用市场支配地位

市场主体取得市场支配地位的原因有多种，有的是因为企业的创新和远见卓识，如微软公司凭借其在操作系统领域的著作权在世界软件市场中占据了优势地位，又如百度公司通过其市场经营和创新在我国搜索市场中所拥有的垄断地位；而有的可能来自于政府的直接授权，比如我国烟草公司对烟草行业的专营。因此，反垄断法并不反对市场主体通过自身的正常发展在市场中取得市场优势或市场支配地位，但是，反垄断法禁止市场主体在取得市场优势后不正当地利用或滥用其市场支配地位。[13]

我国《反垄断法》第十七条规定的具有市场支配地位的市场主体滥用市场支配地位的行为有七种：第一，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；第二，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；第三，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；第四，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；第五，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；第六，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；第七，国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。由此可见，在判断市场主体是否滥用市场支配地位时，并不适用“本身违法”原则，而是应当适用“合理性”原则。质言之，即使具有支配地位的市场主体做出了掠夺定价、拒绝交易、限定交易、捆绑交易、差别待遇等法律所规定的行为，但还必须考量这些行为是否具有市场合理性，只有在没有合理理由的情况下，这些行为才属于反垄断法意义上的非法垄断行为。

在网络音乐市场“多对一”独占许可情况下，如果国内某个网络音乐平台获得了大部分市场所需要的音乐版权的独占使用权，那么该网络音乐平台就有可能在国内网络音乐市场拥有市场支配地位，并进而涉及市场支配地位滥用问题。在认定网络音乐平台的市场支配地位时，需要考虑互联网产业的特殊性。与传统产业相比，互联网产业具有以下特征：一是网络效应，即一个用户使用某种产品或服务所获得的效用会随着使用该产品或服务的用户人数的增加而增加的现象。二是锁定效应，即网络用户从一个产品或服务转移到另外一个产品或服务的转移成本很高，从而使用户对产品或服务的使用越多越难以退出。三是兼容性与标准化。互联网企业要想更好地满足用户需求，必须不断协调不同互联网企业的各种产品或服务之间的关系，这就需要数据的兼容性和技术的标准化。[14]

互联网产业的上述特征，使得网络音乐平台市场支配地位认定的考量因素发生了显著变化。在传统产业中，市场支配地位的认定以市场份额为主；而在网络音乐市场中，市场支配地位的认定除了要考查市场份额之外，还应重点考虑网络音乐平台的用户数量、音乐版权数量及占有率等情况。[15]特别是由于版权本身就具有法定的排他性效力，如果网络音乐平台所获得的音乐版权（包括版权所有权和版权独占使用权）数量超过了市场所需要的百分之五十以上，那么通常就应直接认定该平台拥有市场支配地位。

版权作为知识产权，是一种法定的排他性权利。通常情况下，版权权利人有权拒绝许可他人使用其版权作品，这是版权权利人依据《著作权法》所享有的合法权利。《反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”由此可见，版权权利人在行使其版权时如涉嫌滥用知识产权排除、限制竞争，亦应受到《反垄断法》的规制。

在网络音乐市场，网络音乐平台滥用市场支配地位主要涉及“必需设施”理论。反垄断法意义上的“必需设施”，也被称为“必要设施”或“核心设施”，是指基于地理、法律或经济上的原因其他竞争者无法或者非常难以复制的且竞争者进行市场经营所必需的设施。在“必需设施”理论中，当一个设施被认定为“必需”之后，设施的拥有者就在一定程度上需要承担以合理条件开放使用的义务，而不得拒绝交易。这在反垄断理论与实践上具有非常重要的意义。因为在“必需设施”理论下，设施的拥有者将不再具有契约自由的权利，市场被完全封闭的状况也将因此而大为改善。[16]

国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十六条规定：具有市场支配地位的经营者拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施，属于滥用市场支配地位。在认定经营者滥用市场支配地位时，应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。在网络音乐市场，具有市场支配地位的网络音乐平台X因为拥有该市场所需要的大部分音乐版权，那么在这种情况下，其他竞争者如果要合法地开展网络音乐服务，则必需使用X所拥有的音乐版权，否则，其他竞争者就难以合法地开展网络音乐服务。质言之，X所拥有的音乐版权是其他竞争者进入网络音乐市场的必要条件，同时，也是其他竞争者难以复制的条件，即其他竞争者基本上没有另行获取相应音乐版权的可能性。因此，在这种情况下，网络音乐平台X所拥有的音乐版权就会构成网络音乐发展的“必需设施”，网络音乐平台X如拒绝以合理的条件向其他竞争者颁发音乐版权许可，则可以构成滥用市场支配地位。

同时，还需注意到，由于网络音乐市场属于轻资产市场且市场主体可以通过版权独占许可的方式迅速转移其主要资产，加之网络音乐市场主体的市场份额计算难度较大且变化较快，因此，认定某个市场主体在网络音乐版权市场具有支配地位会很困难。与此同时，通过独占许可方式汇集巨量网络音乐版权的市场主体又确实可能滥用其市场地位，破坏正常的市场竞争，在这种情况下，如何对之进行有效规制，则是一个亟待解决的问题。

2016年2月，国务院法制办公布了《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》向社会公开征求意见。该修订草案引入了“相对优势地位”概念，其第六条规定：经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。“相对优势地位”概念是对“市场支配地位”概念的补充，对于维护市场公平竞争具有重要的意义。[17]

虽然由于各种原因，《反不正当竞争法》最终未正式引入“相对优势地位”理论，但是，该理论对于解决网络音乐市场版权独占许可问题却具有启发意义。例如，我国《价格法》第十四条第五项规定：经营者提供相同商品或者服务，不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。经营者之所以可以进行价格歧视，根本原因还在于该经营者具有市场支配地位或相对优势地位。因此，拥有相对优势地位的数字版权所有者如果在向其他网络音乐平台颁发版权许可时实行价格歧视，那么受损害方则可以根据《价格法》寻求救济。

五、结语

网络音乐市场经过最近几年的发展，已经成为我国最具活力、发展最迅速的市场之一。在网络音乐市场快速发展繁荣的同时，网络音乐市场上的参与者、竞争者亦应在法律的限度内进行公平竞争。如果音乐公司、网络音乐平台意图利用不合理、不合法的方式获取或滥用网络音乐市场垄断地位，既不利于我国网络音乐市场的正常竞争，进而使广大消费者不能获取优质的、价格合理的音乐作品，同时，也理应受到我国《反垄断法》的约束和规制。在适用《反垄断法》时，反垄断执法部门和人民法院应当充分考虑网络音乐版权市场的特点，对垄断协议、市场集中和滥用市场支配地位行为进行判断和认定。另外，为了促进网络音乐市场的健康发展，我国亦有必要考虑借鉴美国的法定许可制度，使得网络音乐平台可以以法定许可的方式使用已经发表的音乐作品。这样，既可以有效保护音乐作者和网络音乐消费者的合法权益，又可以最大限度地有效解决网络音乐市场的垄断问题。

来源：版权理论与实务

编辑：梵高先生