公共政策理论既能够为知识产权制度的建立提供契合性的解释，也能够扩展至知识产权制度的执行层面，为我国知识产权司法保护提供相应的理论方案。当前，我国知识产权司法保护正面临着因诉讼投机引发的民事案件“爆炸”、权利的扩张导致对后续创新的阻碍、对政策的高度依赖而有损司法品格的危机。

作者简介

施小雪，中国人民公安大学法学院讲师、硕士生导师

在公共政策理论的指引下，坚持社会本位与实用主义的司法立场，在实体规则和程序规则两方面进行实践创新，充分发挥出司法的法律调整功能与社会治理功能，是我国知识产权司法保护可遵循的实践逻辑。但是公共政策理论也存在着解释力上的边界，在法治精神的要求下，司法的上述作为也应当进行严格的限制：一方面，司法应当保持中立、被动的基本底色，明晰自身角色定位，与其他社会机制共同完成激励创新的政策目标；另一方面，司法应当恪守自身权力职责，在实现政策目标的过程中对司法自由裁量权和能动性进行严格规范，谦抑而谨慎地行使权力。

引言

我国知识产权制度诞生、成长于激烈的国际博弈和强烈的创新内生驱动之下。我国学者将源自政策科学领域的公共政策理论用以解释和论证我国知识产权的制度安排，为我国知识产权制度的建立及发展提供了一种理论依据。公共政策理论认为，公共政策即是“政府选择做与不做的事情”，一项理性的政策是能获得社会效益最大化的政策，政策是团体利益的平衡、竞争状态下的理性选择。在公共政策理论的视角下，知识产权制度的诞生是一种政治活动，是以社会福利为最终目标的理性进程。在这种进程下，知识产权具有多维度的本质特征，在私权的属性之外，还具有公共政策的属性。是否保护知识产权、如何赋权以及采取何种保护水平，都是国家根据现实及未来发展的需要，所作出的公共政策选择。我国知识产权公共政策有多种外在的表现形式，既可以体现为法律、法规、规章等规范性文件，也可以体现为规划、计划、方案、措施、决定、命令等政策性文件。当知识产权公共政策体现为法律法规时，法律法规以规则的方式约束着社会整体的行为方式；当知识产权公共政策以规划、计划、方案、措施、决定、命令等形式体现时，则需要立法、司法、行政等社会机制在自身的职权范围内，将知识产权公共政策进行转化运用或贯彻实施。可以说，当前我国知识产权司法保护所提出的“知识产权审判激励创新”这一命题，就是一项知识产权公共政策，是国家通过司法制度的配置和安排对知识资源的权属、行使、救济以及管理等的政策。

公共政策理论对知识产权制度所作出的这种诠释，与世界范围内大多数国家知识产权制度萌芽、诞生、发展和普及的全过程相吻合。在全球视野下，知识产权制度始终是世界大多数国家基于其阶段性发展的需要而推行的一项政策性举措。虽然各国知识产权制度发展的时间轨迹各不相同，但其创设知识产权的内在动因却基本一致。正是因为知识产权能够产生效益，才从国家层面建立起了知识产权制度。这种选择更多地是将知识产权制度作为一种发展本国经济或是维系国家政治及经济地位的工具，这种选择是实用主义的且以国家利益为导向，而这恰好与公共政策理论的内在机理具有逻辑上的吻合。知识产权制度所具有的这种强烈的现实性，也使得公共政策理论在与知识产权劳动价值理论、人格理论、激励理论等其他知识产权基础理论的比较中，能够更为契合地从国家发展的层面，解释、分析和论证当前阶段我国知识产权制度的建构及实施。就现有研究而言，目前涉及知识产权公共政策理论的研究多集中于立法论方面，即围绕知识产权制度的正当性，对我国知识产权的立法或公共政策体系进行设计等。这些研究深化了我们对于知识产权制度的本质及制度现实安排的认识，也构成了我国知识产权基础理论研究的基石。但是，对于我国知识产权制度的发展问题，仅有停留在立法论层面的理论研究还远远不能满足现实的需要。一方面，当前我国所面临的复杂历史境遇、国际环境及社会背景，导致在知识产权保护实践中出现的很多问题都超越了理论静态的构想，现实呼吁着我们应当关注已有的制度本身，思考理论如何进一步支配制度在现实中的运行；另一方面，公共政策理论本身也具有解释力上的边界，其内在的功利主义偏向使得其在适用的过程中容易出现对一元价值的追求至上，即因过分追求所欲实现的目标而出现社会其他多元价值的忽略或失衡。因而，本文尝试将公共政策的理论研究扩展至知识产权制度的运行层面，从当前阶段我国知识产权司法保护中亟待解决的问题谈起，阐释公共政策理论应如何继续贯穿于知识产权司法保护的全过程；从国家发展的层面，发挥出基础理论指导与启示实践的积极作用，为我国知识产权司法保护提供精准的建议、科学的指导，从而在实践的维度建立起真正契合于我国现实需要的知识产权制度，实现激励创新的最终目标，不断完善我国的国家治理体系。

一、当前我国知识产权司法保护面临的危机

在更进一步研究命题之前，首先应当对本土的实际情况予以关注，因为总体而言并不存在普世的法治模式。对我国知识产权司法保护的实践进行观察，会发现在知识产权制度运行的过程中，以实现社会利益最大化的公共政策目标并不一定能达到理想的状态，知识产权各类政策性规定的刚性、不恰当执行以及对于政策性规定的高度依赖等，都将引发对于创新偏差和法治精神侵蚀的担忧。

（一）诉讼投机与民事案件数量的“爆炸”

从近年来进入我国法院的知识产权民事案件来看，批量诉讼的高位占比是诉讼的显著特征。由同一原告在同一年度内，在全国提起多起相同案由的诉讼是全国法院知识产权民事审判中的普遍现象。这一特征说明了知识产权民事案件数量呈现“爆炸式”增长的同时，纠纷类型或法律争议类型并没有太多新的变化，仍集中于相对固定的知识产权权利人、固定的知识产权案由、固定的知识产品、固定的利益诉求。这在一定程度上显示了当前我国知识创新、使用和管理的状况。就整体情况来看，涌入法院的批量知识产权民事案件大多并不涉及过分复杂的创新创造和利益纠纷，案件呈现出高调撤率的特征。近些年来，规模化的组织所提起的维权诉讼案件数量最多。由于一些组织所主张的权利内容相对简单，存在着侵占公共资源的嫌疑，而所诉对象又均为市场终端的中小微经济体，大规模提起诉讼究竟是为了维权还是敛财，其诉讼目的不禁受到广泛质疑。例如，从“视觉中国”事件，到西华县逍遥镇胡辣汤协会、潼关肉夹馍协会、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会等协会组织“维权”引发的事件，均引发了我们对于提起诉讼正当性的追问。

上述现象暴露出了当前我国知识产权制度运行中的危机。知识产权制度在立法上以排他性财产权的方式建构，但是这一模式难以避免财产所有人在现实生活中片面追求经济利益，进而偏离了知识创新及传播等更为重要的价值目标。经济学的“理性人”理论认为，趋利避害是“理性人”的本性。一方面，“理性人”会自然地根据法律规则作出对自身有效益的行为选择，“理性人”也总是会自觉地将财产权法律规则所赋予的所有权效用发挥出最大效益。另一方面，财产权法律规则又会激励财产的拥有者通过财产交易来实现效益的增值，诉讼就是他们所寻找到的另外一种“交易方式”。但是，批量化爆发的大量案件增加了司法的诉累，制约了知识产权司法保护效率的提升。

将知识产权作为财产权所固有的缺陷在国外也有体现，如美国在20世纪90年代广泛爆发了以诉讼为业的“专利蟑螂”。通俗讲，“专利蟑螂”特指非专利实施主体，其购买了专利权，但是本身并不实际从事专利的技术研发和专利产品的生产，主要借助于专利诉讼的手段，或者诉讼威胁的手段获取损害赔偿。“专利蟑螂”通常会选择在产业参与者已经作出了不可逆的投资之后才会主张其专利权要求。通过这样的方式迫使市场上专利权产品的生产制造商接受其专利许可转让协议，从而勒索专利许可费，这是其取得专利、发起诉讼的唯一目的。由于“专利蟑螂”太过泛滥，2013年美国出台了旨在遏制“专利蟑螂”的《美国创新法案》。这些诉讼投机者缺乏创新创造的内在驱动，而是被知识产权诉讼所带来的短期收益所驱动，因为通过诉讼获取利益是最为容易的。创新活动虽然具有偶然性，但更多时候需要长期、艰难的脑力及体力劳动付出，甚至还会附带沉没成本。在这样的情况下，选择更为省时省力的行为，以获得更快的回报，是“理性人”趋利避害的当然选择。如果没有认识到这种先天缺陷，而在知识产权保护上，采取了不适当的保护方式，则可能会进一步激化或放大知识产权所带来的这种逐利倾向。例如，在推行加大知识产权保护力度的政策性导向下，政府部门可能会用行政手段刺激知识产权的产出，追求数量至上。法院则可能出于利益的考量，追求高额判赔至上，甚至会出现通过提高知识产权损害赔偿数额的方式，吸引权利人前来诉讼、增加地区案件数量的做法，以提高当地知识产权审判工作的业绩。这种高力度的保护流于形式，并未从根本上对激励知识的创新及传播产生积极的正面效应，反而会引发“精明”的权利人投机性创造、选择性维权，进而导致申请专利、商标的增多，也导致某类知识产权诉讼区域化集中，只服务于某些群体的个体利益，却无助于社会整体的创新发展。

（二）权利扩张与后续创新的阻碍

当前，知识产权权利的扩张已经是不争的事实。从授权来看，可授权的客体范围逐渐扩展，正在向人类创造发明的几乎一切领域延伸，而我国知识产权的保护力度也在不断的修法过程中得到持续加强。强保护的立法趋势，虽然能够激励创新的产出，但是这种产出事实上是难以进行准确评估的，稍有不当，知识产权制度就会引发偏向效益至上的经济追逐，进而忽视了“文化的繁荣、技术的进步、经济的发展”等这些真正重要的目标追求，并对后续创新造成阻碍。

创新在理论上存在着“原始创新”与“改进创新”的分类，“改进创新”尤其体现出累积性的特点。从“改进创新”的过程来看，创新是一个持续性的、累积性的过程，偶然性的创造发现活动尽管同样存在，但是技术进步仍然更多有赖于对于前人创造发明的改进和完善，是一种站在巨人肩膀上的持续性行为过程，每一次创新都要建立在先前发展和发现的基础上。那种把激励创新解读为激励孤立的、与未来无关的创新的观点，忽视了“改进创新”的本质性特征，也忽视了社会创新发展的长期性、阶段性及递进性。保持创新的持续性和累积性是如此的重要，但是如果对于知识产权保护的力度把握不当，则可能会阻断创新的路径依赖，致使累积性的创新改进变得十分困难。同时，由于知识产权的授权范围可能存在着权利的重叠现象，形成知识产权权利叠加的网络，导致其他创新主体难以突破这样重重包围的技术丛林。例如，在技术的改进发明上，专利丛林法则就是出现在专利领域的、阻碍技术创新向前继续发展的一种现象。

在立法强保护的背景下，最好由司法在实践的维度解决“权利的保护与后续创新的保障”这一矛盾问题。在知识产权审判中，司法对赋权的审查以及对权利的救济对后续的创新行为影响重大。一方面，如果不授予相关的创新成果以知识产权，可能会使得创新成果的创造者失去创新的动力，对于行为的激励会失去效果。另一方面，虽然授予了相关的创新成果知识产权，但若给予其不恰当的保护力度，则可能会抑制后续的改进创新。后续创造者如果需要利用前面的创新成果进行再度创新，需要同前面创新者进行谈判或者达成利用的协议。这种协商的过程可能会因为双方对于知识产权不同的估价而耗费时间与精力成本，增加后续创新者从事创新的成本。本文认为，在当前不断加大知识产权保护力度的政策导向下，我国知识产权司法保护需要解决以下关键问题：第一，如何在遵从市场规律的前提下，对“原始创新”进行补偿；第二，如何在“原始创新”与“改进创新”之间合理分配创新者们的贡献所得，以确保先前的创新者就其贡献得到补偿，同时保证后来的创新者具有足够的动力去从事后续的创新，从而实现社会整体创新的增长。

（三）政策依赖与司法品格的损害

我国知识产权制度用了短短四十余年的时间迅速建立并成长起来，这不仅源于本土的内在需求，更得益于我国政府的强力支持。由此，我国知识产权司法保护制度的发展也带有浓厚的政策色彩，“政策实施型司法”的特征表现得十分明显。长期以来，在知识产权司法审判中，不仅要依照法律条文裁判创新发展中的相关法律纠纷，还需要依照国家的各类规划、计划、方案、措施、决定、命令等政策性文件对相关问题进行回应。在这种政策依赖下，我国知识产权审判活动也呈现出了“司法政策化”的特点，突出表现为：一是直接在个案裁判中引用政策性文件，用政策性规定取代法律条文进行裁判说理；二是用缺乏稳定性的政策性规定作为裁判依据，增加了裁判结果的不确定性；三是司法的“能动性”逐渐显现。为了充分贯彻国家相关的政策性文件精神，司法开始逐渐改变谦抑的特性，主动而且积极地对社会生活进行治理。

上述情形都对司法的基本品格造成了侵蚀，实质上也是公共政策理论所存在的解释力边界。首先，在一个现代国家中，司法活动应是一项专业性极强的技术工作，法治精神要求裁判过程应当严格依法行事，法治要求法律至上，依法裁判应当成为裁判过程中的首要遵循，裁判文书中的说理应当依照法律规定进行严密的逻辑推理，用法言法语的阐述说服当事人。若将政策性文件中的规定直接引入裁判文书，不仅会使得司法活动的专业性大打折扣，也会引发公众对于法治的质疑。其次，法治代表一种秩序性，司法活动也应是一种稳定的、可预期的活动，如果用可能会经常发生变动的政策性规定作为裁判的依据，必将引发“同案不同判”，损害司法的公信力。例如，在知识产权损害赔偿的司法判定中，如果不能坚持同一标准，便难以实现对权利的同等保护，必将减损相关主体的创新动力。再次，法治也要求司法保持中立性及坚持不告不理原则，司法基本功能在于定分止争、化解矛盾，司法不能如同行政权一样积极主动地对创新活动进行干预。司法如果过分“能动”，将会损害自身的中立立场，也不利于司法权威的建立。

激励创新作为国家的一项公共政策，是摆在我国知识产权司法保护工作面前的一项重要任务。如何在保持司法自身品格不被侵蚀的前提下，用法治的思维确定适用这项公共政策的界限，是新阶段我国知识产权司法保护工作应当实现的重要转型，也涉及到在实践层面如何克服公共政策理论固有之不足的关键问题。同时，对于创新的产生而言，激励虽然很重要，但是否需要一直激励，是否在每个案件中都需要考量激励问题，也是我国知识产权保护所面临的重要问题。对此，司法权如何行使也涉及到司法自由裁量权的限度。一方面，要防止司法自由裁量权的过大而影响了法律的确定性与稳定性；另一方面，也不可无限放大司法的“能动性”，因为过分的“司法能动”不但无助于树立法律的权威，还会损害司法的公正与中立。

二、公共政策理论视角下我国知识产权司法保护的作为理念

针对当前阶段我国知识产权司法保护所面临的上述问题，应充分发挥出公共政策理论的社会本位及实用主义的基本立场，在实践层面对所面临的问题进行改善。社会本位与实用主义是公共政策理论的内在价值追求，能够引导知识产权司法保护应对诉讼投机及权利扩张所引发的现实危机。而为了缓解公共政策理论与法治精神实现间的矛盾，实用主义作为理念在应用的过程中亦需要得到规范。

（一）社会本位

社会本位是与权利本位对应的概念。社会本位是以维护社会公共利益为出发点的思想理念，强调一切行动的落脚点应以社会整体的福利最大化为目标。权利本位是指在国家权力与个人权利的关系中，个人权利占主导性，提倡平等、自由地保护个人权利优先，包括个人财产权、人身权等，政府和社会存在的任务即是要维护这些个人权利。知识产权公共政策理论就是站在国家和社会发展的层面，从知识产权制度的最终社会效用出发，以工具论的视角，结合功利主义，论证知识产权制度创设的目的。这一点与社会本位的思想保持了一致的逻辑起点和目标追求。而知识产权劳动价值理论、人格理论，则是权利本位立场下的理论阐述，是从尊重人的劳动、人格尊严等的伦理学角度，遵循自然权利的路径，论证赋予私人财产权及保护私人财产权的重要性。

知识产权作为一项具有多元化本质属性的权利，私人权利是其最基本的属性，同时又承载着国家、社会、产业、公众的重大公共利益，因而这项权利在现实保护过程中，与其他私人权利的保护范式有着极大的差别。坚持社会本位并非是对权利本位的放弃，也并非否认知识产权的私权属性，而强调的是在特定的情况下，应以更为重要的利益优先。如果知识产权关涉的事务只涉及特定的私人主体间的事项，那么权利本位的保护理念应当占据主导地位，需要用私权的基本理念保护这项权利。但是，当知识产权的公共政策属性表现得越来越明显、知识产权事务越来越深入地关涉到国家、社会、不特定群体间的重大事项时，公共利益的维护应成为保护过程中的首要考量，权利本位应当让位于社会本位。

诉讼投机与权利扩张的问题都是由于“没有充分理解知识产权制度、没有正确执行当前的知识产权公共政策”而引发的。知识产权制度的价值目标并非为了逐利，也并非鼓励运用制度进行牟利。尽管知识产权制度以激励创新为主导，并且将创新价值作为其灵魂价值，但这并不意味着对于创新价值追求应当止步于个体、止步于当前。知识产权制度在对于个体创新进行保护之外，还应当兼顾社会多数人的创新、发展、平等、自由及长远利益的实现。对于公共利益的维护和平衡，是知识产权制度应当不断予以平衡和追求的同样重要的价值目标。

应当正确理解知识产权制度本身。知识产权制度追求社会的创新，但社会的创新是为了大多数人的发展，大多数人的发展就是最为重要的公共利益。这一价值目标是隐含于知识产权制度之内的基本精神。法律应当是为了公共利益而设定的，正义的法律必须要体现出公共利益。如何能够顾及到最大多数人的发展，实现最大多数的利益共享，才是知识产权制度激励创新的终极追求。尽管知识产权制度的公共政策倾向非常明显，在实施的过程中也会不可避免触及到一些主体利益，但事实上对于任何一项公共政策而言，都常常需要在各种利益之间进行平衡。因为存在着公共政策利益的享有者，就必然存在着公共政策利益的受损者。在一个理性政府的决策过程中，公共政策的制定一定是经过社会问题的全面识别，了解及权衡所有的社会价值，对比分析每一种抉择的收益和成本，充分了解每个抉择的后果，最终选择可以获得最大收益但支出最少的政策。公共政策理论要求知识产权制度以社会福利为最终目标。社会福利内涵丰富，可指向的对象多样，但无论涉及哪方面的社会事务，都与民众的生活质量、社会的进步密切相关，体现出了以社会的发展、最大多数人利益的实现为出发点的社会本位思想。

在执行知识产权公共政策的过程中，价值观的传递非常重要。价值观属于哲学中价值理性的范畴，价值理性是与工具理性相对应的概念，在法学研究中体现为实质正义与形式正义的问题，也体现为法律目标与法律手段之间的关系。实质正义是法律欲实现的目标，形式正义是法律欲达成目的的手段。不能将法律所欲实现的目的当成手段，将手段当成目的。否则，就会引发制度的风险。在知识产权制度运行的过程中，价值理性与工具理性应当实现统一，在工具理性的不断追求之外，价值理性也应当实时予以平衡。在大力度保护知识产权的政策导向下，无论给予个人多少专有性的权利，也无论立法制定了多么严厉的制裁手段，都只是一种实现目标的手段，权利数量的累积、不断提高的违法打击力度均不意味着实质正义的实现，公共政策执行的过程中也不应被这些形式所绑架。在这一过程中，公共政策的执行者如何克服私人利益的偏好，如何跳脱出私人利益的捆绑，以一颗公心来执行知识产权公共政策，不仅需要一系列配套制度的协调，还需要科学的制度体系建构和制度资源配置来保障公共政策目标的达成。

（二）实用主义

实用主义诞生于美国，已经深入地渗透到美国的立法及司法活动之中。法律领域的实用主义实质是将法律作为工具，认为法律具有的是一种工具性价值，是实现特定目的的一种工具。在实用主义的内涵之中，工具性以及实践性的特征最为突出，实用主义关注的是“有用”以及“有效”。实用主义在司法的层面，强调司法过程的灵活性，以及法官经验在司法过程中的重要作用。严格的法律形式主义以及概念法学不为实用主义所推崇，法官应当根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命。

实用主义与公共政策理论的内在价值导向实质是一致的。公共政策理论是偏向功利主义的，其将制度作为实现社会目标的工具，以“实用”作为制度安排的考核标准。正是这种实用主义的导向，当社会环境发生改变时，公共政策也应适时进行调整，以满足社会发展及社会生活的需要。知识产权公共政策有多种外在表现形式，当知识产权公共政策体现为法律制度时，法律制度以法律规则的方式约束着社会整体的行为方式。社会与法律在很多方面产生着联系，社会的变化影响着法律制度，而法律制度作为社会系统的构成要素，又对社会产生着影响，法律与社会相互影响。知识产权法律制度在这方面表现得尤其明显。随着我国社会的不断发展变化，我国知识产权法律制度也一直在进行相应调整。如我国知识产权修法一直频繁进行，《著作权法》自颁布至今已历经三次修正，《专利法》《商标法》自颁布至今均已历经四次修正。这些均是我国经济社会不断发展的写照，也是社会与法律制度之间密切联接的直观反映。

将实用主义作为我国知识产权司法保护作为的理念，与公共政策理论的内在价值保持了一致，而且也能够为解决当前阶段我国知识产权司法保护所面临的一系列现实问题提供一种方法论。就国内层面而言，在知识产权公共政策制定时，就全部产业制定出细化的、符合其发展需求的保护规则可能是一件困难的工作。由于受到政治力量或政策制定技术的限制，知识产权公共政策的制定或者不能够最大化体现本国利益，或者难以针对不同的情况进行细化而明确的规范，但司法能够在个案之中通过实用主义解释规则及创造规则的方法，将单一的公共政策转化为能够满足不同产业创新需求的适应性规范。面对诉讼投机、权利扩张等有损创新的行为时，司法也能够以实用主义的理念，在立法的弹性空间之内，在权利审查、权利行使、损害赔偿数额等方面进行符合创新目的司法平衡。在国际层面，针对国际社会对我国相关产业进行打压的问题，无论是美国运用“337条款”对我国出口企业进行国际贸易制裁，还是欧美国家针对我国企业的海外诉讼颁发禁诉令、反禁诉令，都明显体现出了排除、限制我国企业参与国际市场竞争的目的，带有强烈的本国利益立场。在这种境况下，实用主义的司法理念尤为重要，这种理念以结果的“如何有利”作为终极考量标准，在方法或手段的采纳上取决于可以感受到的国家、社会或时代的需求，是当前应对这一问题的有效手段。司法本质上作为一项判断权，其权力性质使得司法具有了灵活性的特点，也具有了化解复杂矛盾或危险的特殊作用。实用主义理念的引入，为各项有利于国家及社会发展的知识产权公共政策在个案中的渗透提供了可能性。

但是，实用主义本身也有其局限性，缺乏法治观念的基础是实用主义经常被批判的地方。因为实用主义关注的是最终效果，如果此种方法在目标的实现上，忽视了实现手段的“依法”性，无疑有损法治精神。当前，我国知识产权审判活动对于政策的依赖已经被质疑有损司法的品格，这也是公共政策理论本身所存在的不足，因而司法实用主义的引入更加需要进行限制，使其在适用上受到规范，符合法治精神的要求。如果在现行法律规范的架构之内，运用字面解释的方法，能够解决案件的利益纠纷，那么便应当依法裁判。严格遵循成文法并在法律规定的限度之内进行司法裁判，这是司法对于法治精神的基本遵循。对于知识产权这样一种极易侵蚀公共利益的权利类型而言，即便是司法能够遵循实用主义的理念，运用自由裁量权在一些事项上进行裁判，司法也应当谨慎划定知识产权权利保护的边界。实用主义在适用中必须坚持的原则是：对于新的利益诉求的认可要考虑是否能够带来社会整体利益的增进，以及是否存在相应的法律替代保护机制。如果创设某项权利类型会给社会整体的自由创新带来障碍，同时发现市场本身也存在着相应的激励、存在着相应的替代性法律保护机制的情况，那么就不适宜对这样的利益诉求予以赋予权利的回应。

三、公共政策理论视角下我国知识产权司法保护的作为方式

司法权的基本功能决定了知识产权司法保护在应对危机时的作为方式。虽然世界范围内各国的政治、历史传统以及法治化水平具有不同程度的差异，导致了在实际运行中具有不同的功能或侧重。然而，无论社会形态与社会发展程度具有何种差异，司法活动所固有的本质特征是大致相同的。发挥出司法的法律调整功能以及社会治理功能可成为我国知识产权司法保护的基本作为方式。同时，公共政策理论本身在法治精神实现方面的解释力边界，也需要司法在这两重功能的发挥过程中，遵循法治精神的要求。

（一）发挥司法的法律调整功能

法律调整功能是司法活动最为本体性的功能。审判是司法活动的中心，是国家定分止争的一种裁判活动。从这个意义上理解，发挥司法的法律调整功能就是发挥司法的裁判功能。法官在裁判案件的过程中，将符合社会发展需要的知识产权公共政策融入案件裁判之中，建立起权威的司法程序和法律规则，将人们的行为限定于可预知的规范标准之内，以化解知识产权司法保护所面临的危机。在这一过程中，社会本位与实用主义的司法理念从本质上而言与特定阶段、特定情景下的利益选择密不可分，社会本位和实用主义的司法理念实质要求法官在裁判中进行内心的价值衡量，在不同的利益间作出选择并进行平衡。在公共政策理论的视角下，社会本位与实用主义的司法理念正是通过价值衡量下的解释规则和创造规则两种方式得以融入司法的过程。在司法落实激励创新的公共政策中，价值衡量始终贯穿于司法解释及创造规则的全过程，从权利审查、权利行使规则完善到损害赔偿责任的确定，是知识产权司法保护运用社会本位与实用主义理念解决当前问题的具体体现。

司法对知识产权权利的审查非常重要。权利内容的创新程度之高低，是评价创新是否达成的重要指标。近年来，我国知识产权批量诉讼居高位态势，其中不乏知识产权权利人运用权利价值偏低的知识产品，比如以“问题专利”所进行的策略性诉讼活动。这种诉讼活动是一种经济投机行为：一方面，造成了司法资源的浪费；另一方面，也对激励创新和社会公共利益造成了巨大的冲击，并限制公众自由使用、再次创新的权利，会给创新带来负面的影响。在西屋电气公司诉博伊登电力制动公司案中，美国法院为了防止专利造成垄断，阻碍累积创新的实现，发展了限制专利权的“反向等同原则”。美国联邦最高法院认为，虽然博伊登电力制动公司被指控侵犯了西屋电气公司的火车刹车专利，但是与前一代刹车相比，博伊登电力制动公司的刹车提供了非常优越的停车动力，使得19世纪的长链列车能够更加安全地运行。所以尽管西屋电气公司专利权利要求的保护范围表达得非常广泛，博伊登电力制动公司的改进技术落入了西屋电气公司专利权的字面保护范围，但这是侵权的一种例外。博伊登电力制动公司的改进技术不侵犯西屋电气公司的专利权。本文认为，虽然该原则尚未在我国确立，但是随着科技与法律的发展，这个原则正逐渐受到法学理论和司法实践的重视。这个原则充分体现出了社会本位及实用主义的理念，并有利于累积创新的实现，也能够促成双方达成专利许可协议，相当多的学者积极主张推行这一原则。同时，该原则对于提升我国专利质量具有重要的意义，“反向等同原则”能够有效限制低质量专利权的权利扩张，同时能够给予新技术开发者有利的再创新空间，将该原则引入到侵权判定的诉讼程序中，是对我国专利无效请求程序的有益补充。

在权利行使规则方面，司法也应当因时制宜地对不适合创新发展的知识使用行为进行规制。随着新兴产业的发展，新的利益诉求不断出现，知识产权权利的客体范畴出现扩张，公有领域面临被压缩的趋势。过度的知识产权保护对于创新并不是一种正向的激励，后续创新的养料会被侵蚀，知识的自由传播和使用也会受到影响，私人利益和公共利益之间会出现失衡。同时，大量的非正常申请的商标、专利进入到诉讼程序，知识产权也会成为权利人“诉讼挟持”的工具和手段。这些情况，都要求知识产权司法保护要及时予以回应，以适应经济社会发展不断变化的需要，实现对于创新的正向激励。从总体而言，实现公有领域保留及促进权利使用是权利行使规则的基本面向。如在字体著作权案件中，我国法院明确了字库的所有人主张对字库享有著作权的前提是，该字库中的字体应当与公有领域中长期使用的字体足以产生普通人能够识别的差异。即使字库中的单字经过了一定的设计，体现了一定的劳动，但由于其不能与公有领域相区分，故其不具有独创性，不能成为受著作权法保护的作品，从而维护了公众对公共领域知识资源自由使用及再度创新的权利。对于抢注他人在先使用的知名企业字号及域名的行为，我国法院在司法实践中也明确了未实际投入使用的注册商标不具有知名度，为恶意注册商标的行为划定了结果阻却的标准，也实现了恶意诉讼的行为阻却。

知识产权损害赔偿的确定被认为是能够最为直观地体现出知识产权司法保护水平高低的方面。任何权利的确切价值都必须按照实现该权利后获得的救济进行度量，可见损害赔偿制度的重要意义。实践中，知识产权损害赔偿的数额往往会成为各方争议的焦点问题。在投机型的批量诉讼中，司法运用损害数额的调节方式，能够较好地实现遏制诉讼投机的现实效果。在不少案件中，商标权利人具有囤积商标、牟取不正当利益的主观意图，但是鉴于商标权已经行政机关授权，属于合法有效的权利，因而在涉及这类商标的侵权诉讼中，法院可着重从损害赔偿数额入手，同时引入诚实信用原则规制恶意注册商标行为。例如，在商标批量诉讼案件中，涉诉的被告大部分为欠缺权利识别能力、偿付能力有限的市场终端的小微经济体，我国法院知识产权损害赔偿数额司法判定的弹性空间，对以诉讼为业、不以使用为目的的商标维权行为在损害赔偿数额上完全不予支持，在涉案被告能够举证证明所受商品为合法取得、且无证据证明其主观知道或应当知道所售商品为侵权商品时，法院判决被告停止侵权但不承担任何赔偿责任。在原告明知侵权产品来源却仅坚持起诉终端销售商的案件中，同样判决合法进货、且无证据知晓其所售产品侵权的被告停止侵权但不承担赔偿责任，同时在判决书中倡导原告依法维权、合理维权、溯源维权。

（二）发挥司法的社会治理功能

现代国家对司法活动提出了更高的要求，司法活动不仅要能满足公正地处理个案，还需要在依法治国和建设法治国家的过程中发挥出应有的作用，体现出应有的价值。但这并非是要求司法积极、主动地对知识产权事务进行干预或管理，毕竟司法“能动性”的一味增强会有损司法中立、被动的基本品格，不符合法治国家的基本要求。

当前，我国法院通过推行指导案例、典型案例等方式，向社会持续公布特定案件的裁判文书，有利于统一裁判标准，实现同案同判。同时，更为深远的意义则在于用裁判文书来教育公众，用裁判文书中确定的价值观引导公众的行为走向，形成法律共识。再进一步，也能够对立法、行政行为起到引导作用，推进立法或政策体系的优化，这是法院通过公布裁判文书参与社会治理的新方式。在司法这一社会功能的发挥中，裁判文书的精细化程度决定着司法权威建立的高度。精细化的说理、法言法语的表述以及逻辑严密的论证等，都是树立司法权威不可缺少的要素。因而，推行案例指导制度，是改变当前裁判文书中直接引入政策性文件状况的一种思路，能够克服司法过于“能动性”而影响司法中立、被动的问题，倒逼司法逐渐走上法治化规范化发展道路。

而为了应对批量诉讼所引发的知识产权民事案件“爆炸”危机，这部分案件的裁判文书可以进行简化，以减轻司法的诉累，提升知识产权审判工作的效率。2014年，《最高人民法院关于进一步加强新形势下人民法庭工作的若干意见》提出了要探索在简易案件中，使用表格式、令状式、要素式等简易文书。2016年，在最高人民法院发布的《民事诉讼文书样式》中，对于实践中应当探索适用表格式、令状式、要素式等裁判文书进行了再次明确。要素式文书是一种简化模式的文书，对于没有争议的事项在文书中不再过多赘述；对于有争议的事项，法院才会在文书中重点写明。这样制作出来的文书简单明了，重点突出。目前，劳动争议、交通事故、涉及抚养费、赡养费、履行离婚协议等婚姻家事等此类案件是要素式审判的主要适用领域。“要素式审判”的优点在于能够简化庭审程序，将庭审过程中程式化的、不必要的内容省略，使得案件的审理可以集中围绕实质争议性事项进行，从而提高庭审效率。通过这种方式制作的裁判文书，也减少了与案件实质性争议无关的叙述，简化了裁判文书，从而使得法官拥有更多的时间审理新类型、疑难复杂的知识产权案件。

适用“要素式审判”方式，首要的工作就是对相应案件进行识别，并提炼出类型化、固定化的案件要素表。在知识产权民事案件审理中，由于存在着批量诉讼高位占比的典型特征，可以对批量诉讼案件适用“要素式审判”方法。知识产权批量诉讼在识别上较为容易，往往表现为同一个原告，就同一项或者类似项的知识产品，在同一时间段针对不同的被告所提出的基本相同的诉讼请求。受理法院可以建立起相应的知识产权批量诉讼案件信息库，以记录相关的案件信息并为后续的批量诉讼的识别提供历史查证。在案件要素表的制定上，可区分案由以及涉诉的知识产品，制定出对应的案件要素表。案件要素表的主要功能在于对案件的相应事实进行整理，为当事人提交证据提供指引，向当事人披露法官审理案件时的通常审理思路。实践中，我国一些地区的法院将这些案件要素表区分为“事实整理型”“证据指引型”“思路开示型”要素表。就知识产权民事诉讼而言，对于知识产权批量诉讼可进行归类分析，依照不同的案由进行分类，提炼出当事人要素、权属要素、侵权要素、实际损失要素等。一方面，当事人通过案件要素表的填写，明确了法官审理此类案件的审理思路；另一方面，也对各方确定没有争议的事实进行了明确，有利于庭审中聚焦于审理各方当事人有争议的问题，减少无意义的诉讼行为和程序性的时间拖沓。庭审过程中，通过当事人双方填写的案件要素表，对于当事人没有争议的事实不再进行审理，并组织举证和质证，庭审围绕案件要素表中当事人有争议的问题逐一进行。在裁判文书的撰写上，可以对裁判文书进行简化撰写，改变裁判文书冗长的撰写风格，明确列明当事人围绕争议要素进行诉辩的情况以及法院的认定及分析，对于无争议的要素，简要概括书写即可。

“要素式审判”是应当前我国知识产权民事诉讼案件的收案形势及司法的结案压力而生的实践性产物，是实用主义理念下对知识产权司法保护中程序性事项的革新。目前我国各级法院正逐渐推广这种方式。知识产权案件存在着高度专业化的案件类型，其中具有一般性、可推广性的案件需要精细化裁判文书，而对于这些规模化、同质化的知识产权批量诉讼，完全可以通过“要素式审判”的方法予以快审快结，将知识产权法官从琐碎的、简单的同质化案件中解放出来，将时间与精力投入到更为复杂的案件审理中去，实现时间及精力上的有效配置，实现诉讼经济。在“要素式审判”模式的实践运用中，还存在着一些需要逐渐明确和细化的问题。例如，如何保证一审及二审的顺畅衔接，主要是保证二审法官能够从一审的裁判文书中获取到足够充分的审理信息等。这有赖于法官对于争议要素的准确把握，以及文书表达语言的清晰程度。虽然裁判文书要求“简”，但是精准表达出有关案件情况的准确信息依然是对于裁判文书最为基本的要求。

四、公共政策理论视角下我国知识产权司法保护的作为限度

在公共政策理论的视角下，我国知识产权司法保护可在社会本位与实用主义的理念指引下，通过司法的法律调整功能和社会治理功能的充分发挥，对现实面临的危机进行化解。但是由于公共政策理论本身也存在着对于法治精神实现的解释力边界，司法还需要在实践层面对理论的应用进行符合法治精神的调整。这种调整，具体体现为司法的作为应受到司法在激励创新中的角色分工及司法权的权力边界的两重限制。

（一）遵循司法在激励创新中的分工

在国家的权力机制安排中，立法、行政、司法各自承担着相应的职责和功能，三者在国家治理的过程中发挥着不同的作用。在一个市场经济的国家中，市场也在发挥着“无形的手”的重要作用。因此，在激励创新这样一项公共政策目标的达成过程中，市场、立法、行政和司法等机制都在发挥着各自不同的作用。激励创新实质上是需要社会多方机制共同参与达成的一项社会治理目标，司法是国家激励创新体系中的一环，并且承担着相应权限范围内的分工。

就市场而言，市场的作用难以被立法、行政、司法所替代，因为市场本身具有调节功能。市场一方面具有竞争性的特质，能够进行知识产品的优胜劣汰；另一方面，市场又能够通过价格机制、先行利益等的传导，引导知识资源的优化配置，因而市场天然能够激励知识产品的供给和产出。一般认为，市场的这种决定性力量和作用，是立法、行政以及司法这些人为的调整机制所难以替代的。只有在市场失灵出现时，才需要其他社会机制的介入。就立法而言，立法通过法律规范的形式，确认权利义务的分配，确认利益关系的分配等。立法的基本任务是创设知识产权权利、明确知识产权权利的分配、设计知识产权权利规则以及配置知识产权责任规则。在现代社会中，立法的过程普遍具有民主的正当程序。但是，并不是所有的民主程序都能够实现正当化的结果。由于知识产权不仅关涉个体利益，还与国家利益紧密相关，这种特性自然会导致在知识产权立法决策或国际规则推进的过程中，具有话语权一方的利益更加容易显现出来。这种利益表达不均衡的问题，是知识产权立法存在的天然缺陷。同时，立法具有稳定性的要求，对于社会新型诉求以及社会经济发展过程中出现的新类型问题，也无法给出及时的回应。就行政而言，政府可以运用“看得见的手”进行市场问题的调控，对过于自由运行的经济力量或者市场因素加以制止或者引导。运用行政手段调控市场创新的问题是比较通常的作法，也被证明能够产生实际的效果。我们常常可以看到各类行政命令或者政策性的手段，例如，对于科技创新人才的奖励政策、对于特定产业的扶持政策、对于科研机构的管理方式的改革等。此外，对于商标权、专利权这样一些须经过行政机关授权的知识产权而言，行政授权确权的规则以及方式，往往也会成为影响这类知识产品创造及产出的因素，这些都是行政机制在激励创新过程中的作用发挥。

司法作为社会纠纷的解决机构，其基本的功能是对进入诉讼阶段的纠纷进行裁判，司法的作为更多落脚于实现立法目的、贯彻政策精神的司法裁判，以及实现对于市场、行政所存在问题的纠偏。司法通过专业性、稳定性的判断，一方面尊重立法、政策的政治责任，从法条、政策文件中领会出真正的意图，并依此进行规则的解释及创造。同时，司法对于立法空白问题、社会新型问题进行先期裁判，以推动法律规则的形成或政策体系的完善。另一方面，作为社会纠纷的终端解决机制，司法也承担着对其他机制作用空白的填补、行为的纠偏等作用。在市场不能够发挥作用、行政权力行使不当侵蚀公共利益或损害私人利益时，以及在立法的过程中出现了小利益主体的利益难以被反映出来、立法未能及时回应经济社会的利益诉求时，应当由司法来进行纠偏或进行利益的平衡，以维护难以被顾及到的利益群体，保护社会公共利益和国家利益，促成社会面向创新发展。因此，司法作为社会权力机制中的一环，与市场、立法、行政等其他社会机制共同分担着激励创新的社会任务。司法在激励创新中的分工决定了知识产权司法保护并非能够独立承担起激励创新的政策目标。知识产权司法保护应当遵守司法在与其他社会机制分工中的权限，尤其是对于市场这样一种自发调节的机制，如果问题能够交由市场解决，那么知识产权司法保护不适宜进行过多的干涉。在界限的问题上，应当明晰市场所能够发挥出的基础性配置作用。同时，在立法与行政自身的职权范围内的事务，知识产权司法保护也不应过多参与。

（二）恪守司法权的职责

权力是有边界的。司法的权力边界要求知识产权司法保护在激励创新中的作为应有限度。从宏观层面来看，司法权力的边界与国家的权力结构相关。司法权力的边界应当在与立法、行政这些国家权力，以及市场这样一种自发调节机制的对比中予以确定。司法与国家权力之间的关系，以及司法与政府职能的关系影响着一国司法制度的安排，也影响着司法权力边界的确定。

有学者将世界范围内的国家权力组织形式大体划分为科层模式与协作模式。科层模式是指国家的官员被组织到一种等级结构中，国家的权力结构呈现出“金字塔”形式；协作模式是指国家的权力结构呈现平行序列，官员的决策不必受到上级的审查，每一项决策都是最终的。在科层模式之下，国家计划的实现有了较为可靠的工具。最为明显的表现就是，对于国家最高层政策执行往往是迅速而且效率的。一旦最高层权威确定了一项政策，那么由上至下的坚决执行便是毋庸置疑的事情。对于国家政策的执行就以这样的方式得到实现，国家权力结构中的各个环节都将服务于该项政策。科层模式以前苏联为代表，国家在社会事务的管理上更倾向于能动型管理。我国受前苏联政治体制的影响，在国家权力的结构安排上更倾向于科层模式，政府在职能安排上更偏重于自上而下的管理模式。尽管近年来我国正在进行政府职能和司法体制的转型与改革，但传统的印记仍然存在，行政权力在国家权力结构中事实上处于更为优势的位置，在社会事务的管理上，行政权力能够得到积极而主动的发挥。事实上，行政权力也应当具有更大的权能范围，毕竟司法权从本质上而言是一种判断权，其被动的特征决定了司法只能在其能够裁判的案件范围内，将公共政策目标加以贯彻。

阐述至此，应当认识到，尽管在某些方面，知识产权司法保护能够在行动上实现社会创新激励的先导，但据此并不能够将激励创新中的全部任务交由知识产权司法保护。在我国，强调发挥知识产权司法保护在激励创新中的作用，但并没有将司法放置于其他国家机制之首。知识产权司法保护所能够解决的，是通过个案的处理，实现由个案到类案、由司法先行到立法的推动。对于激励创新这项公共政策目标而言，也应当认识到这样的客观现实，即知识产权司法保护对于创新的激励并不是直接显现的，知识产权司法保护不能够采取直接的诸如经济奖励、表彰、嘉奖、减免税收等激励手段，而只能够通过案件的裁判将符合国家利益的政策贯彻于审判活动之中。基于司法的被动性，知识产权司法保护也只能够在那些被提交至法院的纠纷案件中，体现出背后激励创新的理念引导，而不能够像行政权力一般，对社会事务进行积极的管理及干预。在司法裁判的过程中，即便是能动型国家之中的政策实施型的司法，在法治精神的要求下，也要坚持司法中立和被动的基本品格，司法权的行使要遵循特定的规则和统一的标准，并且在法律的适用上作出符合目的的解释。同时，存在着市场这样一种同样能够实现激励创新的机制，在某些问题的处理上，市场的优胜劣汰机制反而更能够激励创新。从经济学的角度来看，市场的激励可能较司法的激励更有效率。在交由市场处理更好的情况下，知识产权司法保护应当恪守司法权的职责，被动而谦抑地行使权力。

结语

知识产权司法保护在激励创新的过程中，所应当作为的并不限于本文所论述的这些方面。只是在应对当前我国创新发展过程中出现的有违创新精神、有违法治精神的重大问题上，知识产权司法保护可遵循本文所述的实践逻辑。公共政策理论以社会本位与实用主义的立场，能够指引知识产权司法保护通过司法法律功能及社会治理功能的充分发挥，在知识产权权利的审查、权利规则的行使、责任规则的运用、裁判文书的精细化和简化等具体环节，为后续创新留出空间，对市场创新行为进行正确引导。同时，通过裁判文书的精细化输出和简化输出，规范知识产权司法保护遵循法治思维实现创新的激励和引导，同时提高知识产权司法保护的效率。在公共政策理论视角下，知识产权司法保护虽然可以灵活回应经济社会发展中出现的新问题，但法治的精神要求司法应当遵循司法在激励创新中的分工和权力的边界，准确定位知识产权司法保护职能，以中立的姿态作为，在法治的框架内，精准发挥出知识产权司法保护在激励创新过程中的积极作用。

来源：知识产权杂志

编辑：梵高先生