本文转载自北京知识产权法研究会。

作者简介：

尹锋林，北京知识产权法研究会竞争法专业委员会主任，中国科学院大学知识产权学院副教授

短视频产业的快速发展，短视频平台用户使用电影、电视剧等长视频的片段制作短视频并上传到短视频平台的现象越来越普遍。短视频平台用户的上述行为，有的可以构成对电影、电视剧著作权的侵权，有的则不构成侵权。

如果用户的上述行为构成著作权侵权，短视频平台作为网络服务提供者，是否有义务对短视频主动进行版权审查和过滤，是否还可以根据《信息网络传播权保护条例》的规定受到“避风港”规则的保护，则是一个值得深入研究的问题。

一、“避风港”原则对网络服务提供者的保护

网络用户使用互联网离不开网络传输、网络存储、网络搜索等网络服务提供者。如果网络用户通过使用网络服务提供者提供的网络服务侵犯他人权利，虽然网络服务提供者在此过程中起到了帮助作用，但如果网络服务提供者所提供的网络服务并非是为了侵权目的，且网络服务提供者对网络用户的特定侵权行为没有具体的故意，网络服务提供者显然就不应对网络用户的侵权行为承担责任。否则，由于网络服务的特点，网络服务提供者所需要处理的数据极为庞大，是“海量的”，网络服务提供者既难以有效监控网络用户的行为，更也难以甄别网络用户使用的信息是否构成版权侵权，如果法律规定网络服务提供者对于网络用户使用其服务所作出的侵权行为均需承担侵权责任，那么显然是网络服务提供者无法承受的，互联网经济也就难以发展。

正是因为如此，在互联网发展之初，针对互联网上大量发生的著作权侵权行为，各国版权立法在增加规定著作权人对其作品网络传播的排他性权利的同时，还规定了对网络服务提供者进行责任限制的“避风港”原则。“避风港”原则源于美国《数字千年版权法》。根据该法202条的规定[1]，网用户将侵权作品存储在网络服务提供者控制或者操作的系统或网络上，或者网络服务提供者为侵权作品的网上传播提供信息定位工具以及系统缓冲[2]等服务，如果网络服务提供者满足以下条件，即不必承担侵权责任：（1）不知道其系统或网络上所存储、使用的作品是侵权的；（2）在网络服务提供者有能力对侵权行为进行控制的情况下，其未直接从该侵权行为中获利；（3）网络服务提供者收到符合条件的侵权通知后，能够迅速删除或者使他人不能接触到侵权通知中所指称的侵权作品。

上述“避风港”原则的核心就是“通知-删除-反通知”规则，即网络服务提供者在收到著作权人符合要求的侵权通知后，应立即删除或断开链接涉嫌侵权作品；如果涉嫌侵权的网络用户向网络服务提供者发出反通知，声明其不构成侵权，则网络服务提供者应恢复涉嫌侵权作品，并将该反通知转送给著作权人，由著作权人决定是否走司法救济程序。以“通知-删除-反通知”规则为基础的“避风港”原则全面、系统地平衡了网络服务提供者、著作权权利人、网络用户和社会公众各方的利益，因此，尽管该规则经常受到一些大型著作权团体的攻击，但美国版权局经征求各方意见并在2020年5月发布一份关于“避风港”原则的调查报告，该报告的结论认为“避风港”原则及“通知-删除”规则仍是平衡各方利益的最佳规则，除了某些方面可以作出一些微调之外，对其框架和主要内容则不建议进行调整。[3]

我国《信息网络传播权保护条例》亦规定了“避风港”原则和“通知-删除”规则。《信息网络传播权保护条例》第20条至第23条分别为提供网络自动接入、自动传输、自动存储、信息存储空间和搜索、链接服务的提供者规定了“避风港”制度。该条例第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。另外，短视频算法推荐行为由于其本质上属于搜索、链接服务，因此，也可以适用“避风港”原则。同时，该条例第24条还规定，因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

二、“避风港”原则与版权过滤

如上所述，“避风港”原则的产生主要根源在于网络服务提供者所要处理的数据数量过于庞大，网络服务提供者难以对其用户所使用的信息是否构成版权侵权进行一一甄别。但是，随着计算机技术和互联网技术的快速发展，版权权利管理技术亦在不断进步，因此，自动比对和识别网络信息与版权产品的技术亦开始产生和发展。在这种情况下，一些大型的版权权利人开始游说立法者和司法者对“避风港”原则从立法上或司法上对其进行改变和调整。例如，美国的一些广播、动画、音乐、影视巨头，如CBS、Disney、Fox、Microsoft、NBC Universal、Sony Pictures等公司，就开始联合起来，推动建立版权过滤系统和标准。[4]他们要求网络服务提供者对其用户生成或使用的内容进行版权过滤，以防止侵权行为的发生。[5]

使用技术手段对用户的信息进行某种程度的版权审查或版权过滤，虽然在实践中有的互联网企业正在进行某种程度的实验，但是在立法上或司法上为网络服务提供者设立强制性的版权过滤义务，却值得更加深入的讨论。其反对理由主要有：第一，现有的技术并不能对网络信息是否构成版权侵权进行比较准确的判断，如果让网络服务提供者负有版权过滤的强制性义务，会“误伤”大量的网络用户。第二，版权过滤会妨害社会公众通过当前著作权法规定的合理使用制度获得作品，进而会打破当前著作权法规则所建立的权利人与社会公众之间的利益平衡。第三，版权过滤会对公民的言论表达产生限制性影响，如果赋予网络服务提供者版权过滤的法定义务，则有可能使网络服务提供者成为网络用户言论表达的“守门人”。[6]第四，版权过滤还可能会对网络用户的隐私保护产生负面影响，如何有效协调版权过滤措施与用户隐私利益之间的冲突，是一个现实的挑战。[7]

正是因为无论是从技术上还是从利益平衡角度考虑，从立法上为网络服务提供者设立强制性的版权过滤义务均不成熟，因此，各国法律均未明确规定网络服务提供者的版权过滤义务。

三、短视频平台版权过滤的特殊问题

与文字作品或美术、摄影等作品的版权过滤相比，短视频过滤的最大的障碍仍然是技术能力。因为根据现有的技术能力，特别是计算机技术、网络技术和人工智能技术的当前发展水平，由信息系统对网络用户上传的文字作品或美术、摄影作品进行版权分析，其准确性、效率和成本均有较大程度提高。而当前的信息系统对用户上传的海量短视频与海量的享有版权的视频逐一进行对比、分析，与文字作品分析相比，其复杂程度以及所需要的运算、存储能力并非线性增长而是呈指数式增长的。因此，从技术能力上讲，要求网络服务提供者对用户上传短视频进行版权分析，目前并不现实。

除了技术能力的限制之外，短视频制作者使用在先视频的特殊方式也是短视频平台难以对网络用户上传的短视频进行版权过滤的主要原因。短视频制作者使用在先视频的方式主要有三：

第一，解说评论类短视频。短视频创作者基于对在先视频的理解，采用简练概括的语言文字对在先视频进行解说和评论。通常而言，如果短视频为了解说、评论在先视频而使用其部分片段，并加以适当引用，则该类使用不会影响在先视频的正常使用，也不会不合理地损害在先视频著作权人的合法权益，根据我国《著作权法》第24条的规定，可以构成著作权法意义上的合理使用。

第二，戏仿类短视频。戏仿类短视频主要使用在先视频的片段，通过对在先视频片段进行剪辑、拼接和合成来表达短视频创作者的思想，戏仿类短视频创作者要表达的思想主要在于对在先视频或其部分内容的讽刺，当然，也有可能是要表达与在先视频完全不同的搞笑的思想。此类使用，也应属于著作法意义上的合理使用。

第三，单纯片段类短视频。单纯片段类短视频是仅仅对在先视频的部分内容进行简单剪切并形成的一段连续的短视频。根据短视频制作者使用在先视频的时长、环境、目的等因素，此类短视频既有可能属于合理使用，也有可能构成对在先视频的侵权。由上述分析可见，短视频制作者使用在先视频的行为，既有大量的使用行为可以构成版权侵权，也有大量的行为属于合理使用。

因此，即使未来的技术有能力可以对海量的短视频与海量的在先视频之间进行准确的对比分析，进而找出海量的确实使用在先视频的短视频，但是，如果要判断这些使用了在先视频的短视频是否构成版权侵权，仍然需要通过人工来进行判断。而由于这些需要进行人工判断的短视频数量是“海量的”，所以，如果法律对短视频平台设定强制性的版权过滤义务，短视频平台所需要的人工审查工作量则是很难承受的。

2021年11月13日-15日，《电脑报》对当前主流的11个中短视频平台进行版权管理横向测试。此次测试选择了四部作品，分别《扫黑风暴》、《脱口秀大会》、《斗罗大陆》、《华胥引》等热播视频。测试方法是将上述作品原片分别剪辑为1分钟、3分钟、5分钟、10分钟和15分钟共5个版本的短视频片段，并按照视频标题中是否包含片名、演员名等标准，制作成总计40条的不同测试视频，通过用户账号分别上传，观察是否会被平台拦截。此次被测的11家平台，基本涵盖了绝大多数短视频平台。长度为1-15分钟的侵权影视视频上传后，抖音和哔哩哔哩做到了48小时内100%下架，优酷、腾讯视频和爱奇艺的48小时下架率分别15%、30%和42.5%。在事先拦截侵权视频方面，哔哩哔哩达到97.5%；爱奇艺排名第二，但拦截率也仅有37.5%；此外，超过一半的平台未做到事先拦截。由此可见，与长视频相比，对短视频侵权内容的识别确实存在更大的技术困难，很难事先拦截，只能在网络用户上传后根据权利人的通知而及时下线。[8]

四、“通知”、“应知”、“合理措施”与版权过滤

根据“避风港”原则，网络服务提供者在收到著作权人的侵权通知后如及时删除或断开链接侵权内容即不必承担侵权责任。为了使网络服务提供者能够准确定位其网站上的侵权内容，各国著作权法均对侵权通知所应包含的内容作出了明确规定。根据我国《信息网络传播权保护条例》第14条的规定，侵权通知至少应包括三方面的内容：第一，权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；第二，要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；第三，构成侵权的初步证明材料。如果权利人仅仅向短视频平台发出一个概括性的通知，即仅告知了被控侵权的电影或电视剧的名称，但未指明相关侵权内容的名称及网络地址，那么这种通知是否是有效的侵权通知、是否应触发“通知-删除”机制？根据《信息网络传播权保护条例》第14条的规定，关于上述问题的回答显然应是否定的。

我国《信息网络传播权保护条例》第23条除了规定“避风港”原则之外，还规定了该原则的例外，即如果网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，则网络服务提供者应当承担共同侵权责任。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第3款亦规定：网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。由此可见，网络服务提供者对于网络用户侵权行为承担共同侵权或帮助侵权责任的前提是“明知”或“应知”。

判断网络服务提供者是否“明知”或“应知”，首先需要明确网络服务提供者“明知”或“应知”所应“知道”的内容和程度，比如是知道实施侵权行为的具体网络用户及其相关的具体侵权信息（比如名称、网址）之后才认为是“明知”或“应知”，还是仅需概括性地知道其全部网络用户中可能存在一些侵权行为（但尚不知道具体的侵权行为）？显然，网络服务提供者在收到符合《信息网络传播权保护条例》第14条规定的侵权通知后，应当认为网络服务提供者具有“明知”或“应知”的主观状态。如果网络服务提供者收到的是未指明侵权信息具体内容的概括性通知，那么并不能据此认为其构成“明知”或“应知”。

根据《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条的规定，网络服务提供者对网络用户的侵权行为是否构成“应知”，应在考虑以下因素后加以综合判断：第一，基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；第二，传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；第三，网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；第四，网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；第五，网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；第六，网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；第七，其他相关因素。

在涉及短视频平台著作权侵权案件中，经常争议的一个焦点是短视频平台通过算法向用户推荐短视频是否构成上述司法解释第9条第3项的“主动推荐”行为。由于短视频算法推荐技术本身并不识别被推荐短视频的具体内容，也不对被推荐短视频进行差异化的介绍，算法自动推荐技术仅仅起到向用户精准、高效推荐的作用，本质上是向用户提供网络服务的辅助工具，具有实质性非侵权用途，因此，短视频平台的算法推荐不应被认为是上述司法解释第9条第3项的“主动推荐”行为，更不能据此而认为网络服务提供者构成“应知”。

同时，在判断网络服务提供者是否构成“应知”时，其所采取的预防侵权的“合理措施”亦是司法机关考虑的重要因素。根据《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条的规定，网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错，即不能认定其构成“应知”，更不应承担共同侵权或帮助侵权责任。与此同时，该条还规定：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。因此，该规定绝非是为网络服务提供者设定强制性的版权过滤义务，而在于倡导性鼓励网络服务提供者为了预防侵权而采取合理的技术措施。

根据有关司法判决，对于网络服务提供者所采取的预防侵权的“合理措施”，法院不宜、也无法直接作出要求，而应由网络服务提供者自主决定、自行制定及实施相关技术策略，并以达到最终的实际效果为准。[9]需要注意的是，在判断网络服务提供者所采取的措施是否合理、有效时，应重点考虑网络服务提供者的现实技术能力和相关行业实践。只要网络服务提供者所采取的技术措施与其现实技术能力和相关行业实践，就应认为其采取的措施是合理、有效的。尤其是对于商业性的大型著作权人而言，如果其作为原告要求被告采取预防侵权的合理措施，那么在认定被告所采取的措施是否合理、有效时，就应对标该原告的相关措施。如果被告所采取的措施达到了与原告相关措施相同、甚至更高水平的保护效果，那么就应认为被告所采取的措施合理、有效。

另外，预防侵权行为需要网络服务提供者与著作权人共同努力。具体到短视频平台的著作权保护问题而言，为了保护视听作品的著作权，不仅需要网络服务提供者采取一定的措施预防侵权行为，而且还需要视听作品著作权人做出应有的贡献。特别是对于具有垄断或相对垄断地位的大型商业视听作品著作权人而言，由于短视频产业的发展，网络用户需要频繁使用视听作品制作短视频，视听作品的著作权人也可以从短视频的使用中获得相应的经济回报。因此，为了从源头上避免侵权，首先就需要这些大型的商业视听作品著作权人与短视频平台进行合作，为网络用户提供公平的、便利的版权许可服务。与此同时，对于大型视听作品著作权人而言，其还应及时向短视频平台提供必要信息，以便短视频平台准确、快速地识别侵权内容并采取断开和删除等措施。如果权利人未提供必要信息，那么即应免除短视频平台的相关责任。如欧盟2019年颁行的《数字单一市场版权指令》即规定：如果因为权利人未向网络服务提供者提供必要信息，以致网络服务提供者在尽到行业标准的专业努力后仍不能避免网络用户侵权的，那么网络服务提供者就不必对网络用户的侵权行为承担责任。[10]

（本文仅代表作者观点，不代表研究会的任何观点、立场、看法等）

注释（上下滑动阅览）

[1] 美国《数字千年版权法》第202条主要内容是在美国《版权法》511条之后增加了512条，对网络服务提供者的版权侵权责任作出了规定。

[2] 系统缓冲，即System Caching.

[3] US Copyright Office. Section 512 of Title 17: Resources on Online Service Provider Safe Harbors and Notice-and-Takedown System[EB\OL]. https://www.copyright.gov/policy/section512/section-512-full-report.pdf.

[4] Press Release, The Walt Disney Co. et al., Internet and Media Industry Leaders Unveil Principles to Foster Online Innovation While Protecting Copyrights (Oct. 18, 2007), http://www.ugcprinciples.com/press_release.html.

[5] See Principles for User Generated Content Services, UGC PRINCIPLES, http://www.ugcprinciples.com/.

[6] See Bridy & Keller Initial Comments at 17 (“Whatever one thinks of this drastic shift in burden between intermediaries and copyright owners [as a result of a staydown requirement] . . . the impact on Internet users could only be bad. Their expressive rights would be predictably compromised by both ‘human’ and ‘automated’ monitoring.”).

[7] 朱晓睿.版权内容过滤措施与用户隐私的利益冲突与平衡[J].知识产权,2020(10):64-76.

[9] 详见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初49421号民事判决。

[10] DIRECTIVE (EU) 2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC[EB\OL]. https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-51-2019-REV-1/en/pdf.

来源：北京知识产权法研究会

编辑：梵高先生