《民法典》第874条从文义解释上看，存在诸多不合理之处，且与相关法规存在冲突，亟待解释澄清。从目的性、体系性及社会学解释出发，该条中“受让人、被许可人”的主观状态应限定为善意。

依基本逻辑推断，“由让与人或者许可人承担责任”中的“责任”应解释为“赔偿责任”，结合其规范意旨，“侵害他人合法权益”意为负赔偿责任的侵权行为。从句末但书“当事人另有约定的除外”反推，《民法典》第874条实为技术合同双方对他人侵权的内部责任分配之规定，“赔偿责任”应再限缩解释为“内部赔偿责任”。《民法典》第874条授予了善意受让人、被许可人对让与人、许可人的追偿权，该条与《专利法》第77条、《民法典》第1169条相配合，使得前两者负先付责任或不真正连带责任。

关 键 词：技术转让 技术许可 善意第三人 无过错责任 追偿权 不真正连带责任

一、问题的提出

《民法典》第874条规定，受让人或者被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人或者许可人承担责任，但是当事人另有约定的除外。除新增“被许可人”“许可人”的表述，该规定基本沿袭了《合同法》第353条。《民法典》第874条对《合同法》第353条的坚守，体现了《民法典》编纂对传统立法路径的依赖，有助于保持立法和司法的延续性与稳定性，但也延续了该条过去的弊病，可能产生不良的适用效果。

依文义看，《民法典》第874条意为，受让人或被许可人按技术合同约定实施技术时，若侵犯他人合法权益，应由让与人或许可人承担相应的侵权责任，但当事人的约定优先。该条虽然规定在《民法典》合同编的技术合同中，但并非是对技术合同双方违约责任的规定，而是关于受让方、被许可方在实施技术过程中侵犯他人权益时，对他人的侵权责任应该由谁承担的规定。从文义解释（通常理解）上看，该条存在诸多不合理之处。第一，该条并未区分善意与恶意的受让人、被许可人。即使受让人、被许可人主观上为恶意，甚至与让与人、许可人构成恶意串通，亦可据此抗辩免责，不符合基本的正义观念。其二，从基本逻辑上看，受让人、被许可人的停止侵害责任并不能由他人代为承担，无法实现“由让与人或者许可人承担责任”的效果。在该条之下，受让人、被许可人是否仍须承担停止侵害责任并不明晰。其三，该条句末但书“当事人另有约定的除外”令人费解。侵权责任乃法定责任，合同具有相对性，本应对他人承担的停止侵害、赔偿损失等侵权责任无法由当事人约定所排除。

针对上述问题，早在“合同法时代”，理论界就提出了不少解决方案。有的观点认为该规范只适用于善意受让人；有的观点主张“由让与人承担责任”的“责任”应理解为“损害赔偿责任”；有的观点并不区分善意与恶意受让人，并认为该规范为当事人内部的责任分配，合同双方在外部承担连带赔偿责任，受让人可向转让人追偿。每种解释方案都有一定的合理性，但都仅局限于个别问题，无法从整体上揭示该规范的内涵和适用逻辑，更没有关注与外部关联规范的协调。在司法实务中，适用《合同法》第353条（《民法典》第874条）的案件寥寥可数，而且适用效果并不理想。《合同法》第353条或因不良适用后果被法官排除适用，或被恶意受让人用于申请再审，亦有受让人以此为依据获得对转让人的追偿权。

在外部关联规范上，部分司法解释、地方司法文件与《民法典》第874条的规定大相径庭，存在规范冲突。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《技术合同解释》）第12条第1款规定，侵害他人技术秘密的技术合同被判无效后，善意受让方、被许可方可在原有的范围内继续使用该技术秘密，但应向权利人支付合理使用费和承担保密义务，但是恶意者则应被认定为共同侵权，承担停止侵害、连带赔偿责任及保密义务。《技术合同解释》的这一规定与《民法典》第874条的文义解释大不相同：前者区分受让方、被许可方的主观状态，恶意者仍须负相应责任。北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南（2017）》第122条规定，技术转让合同的受让人按照合同的约定受让技术并实施，侵犯他人专利权的，由受让人承担侵权责任。《技术合同解释》的规定与《民法典》第874条尚有协同的解释空间，但是《专利侵权判定指南（2017）》却作出了与《民法典》第874条截然相反的规定，两者似无协同之可能。《专利侵权判定指南（2017）》作为地方司法文件不应与上位法冲突。但是，两者差异如此之大，有必要对作为上位法的《民法典》第874条进行反思与解释，在对其规范内涵和适用逻辑作出准确理解的基础上，再进一步判断上述司法解释和地方司法文件的合法性。

《民法典》第874条涵盖专利权和技术秘密，也涉及转让和许可，须在具体情形中仔细厘清其适用逻辑。第874条在现实中可能的适用情形为：转让人、许可人并非专利权、技术秘密的有权处分人，却向他人无权转让或许可相应技术，导致侵犯真实权利人的权益。例如，专利权人在相同的实施范围内将一项权能先后独占许可他人使用，在后被许可人实施专利技术则侵犯在先被许可人的独占使用权；甲将盗窃得到的技术秘密转让给他人，受让人使用该技术秘密也将陷入侵犯真实权利人技术秘密的境地。学界一般认为，在商业秘密侵权法律关系中，权利人为第一人，直接从权利人处获得商业秘密的行为人则为第二人，包括以不正当手段获得商业秘密以及虽合法获得但违反保密义务或者有关要求之人，第三人则是从第二人处获取（如受让）商业秘密的行为人。《反不正当竞争法》第9条第3款亦是如此对“第三人”作出规定。第874条中的技术秘密受让人、被许可人正是处于商业秘密侵权法律关系中“第三人”的位置，为了与学术传统和法律规定相协调，本文在真实权利人（第一人）与无权处分人（第二人）双方法律主体之外，将受让人、被许可人统称为第三人。下文将逐步澄清第874条适用的主观要件和行为要件，并从整体上揭示第874条的适用逻辑。

二、适用《民法典》第874条的主观要件

《民法典》第874条句首为“受让人或者被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密”，其并未对受让人、被许可人的主观状态作出限定，不免易被恶意者所利用，产生有违正义之结果，故澄清其适用的主观要件为当务之急。在《民法典》颁布之前，为消弭上述不合理结果，学界主要有两种观点：一是主张该规范只能适用于善意第三人；二是不限定规范对象的主观状态，而认为该条属于合同双方内部的责任分配，从而排除受让人对外的免责抗辩权，其只可在内部获得对让与人的追偿权，这种观点也可在一定程度上缓解该规范的不良适用后果。总体而言，这些观点更多是从道德直觉的正义出发去理解该法条，缺少规范解释层面的严密论证，难以给司法实践提供足够的理论支撑。

（一）受让人、被许可人的主观状态应限定为善意

从目的性解释、体系性解释以及社会学解释的不同角度，均可证成《民法典》第874条的规范意旨在于保护善意第三人，受让人、被许可人的主观状态应限定为善意。恶意第三人不能依据《民法典》第874条获得免责抗辩权，亦无追偿权。

1.目的性解释

对于《合同法》第353条，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的释义为，第353条是对技术转让合同转让人侵权责任的规定，转让人有义务保证受让人按照合同约定实施专利、使用技术秘密不会导致侵害他人合法权益，故由此产生的侵权责任由让与人承担。该释义与文义解释一致，并阐明第353条的理论正当性源于转让人对受让人的保证义务，但是恶意第三人是否可适用该条未作说明。后有其他解读也认为，在第353条中，技术转让合同让与人的侵权责任是让与人保证责任的延伸，但有所不同的是，如果受让人明知实施专利、使用技术秘密侵犯他人合法权益，则与让与人构成共同侵权。该释义将《合同法》第353条的适用主体限定为善意第三人。《民法典》出台后，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室对《民法典》第874条也进行了相应解读：让与人或者许可人负有担保其专利、技术秘密没有权利瑕疵的义务，侵权的发生是因为其转让或许可的技术具有不合法性（权利瑕疵），受让人、被许可人不了解此情况，根据一般知识及通常掌握的技能也无法判断识别技术的权利瑕疵，属于善意受让人、被许可人，故由让与人、许可人承担侵权责任。该种释义实际上预设了第三人一般难以判断交易技术的权利瑕疵，主观为不知即善意，亦即认为该条仅适用于善意第三人。综上可知，《民法典》第874的理论基础源于转让人、许可人的权利瑕疵担保责任，并由此与善意第三人保护相联结。

权利瑕疵担保责任本就是为保护善意第三人而生。对于善意者，转让人、许可人才有保证之需要；而对于恶意者，根本无须保证，应自担风险。《民法典》第870条规定了技术合同中让与人、许可人的保证义务，其必须保证自己是所提供技术的合法拥有者。恶意者本身明知或应当知道所转让、许可的技术具有权利瑕疵。明知者完全可以避免侵权风险但仍选择交易，应承受由此带来的侵权后果；而有过失者，因其未尽合理注意义务以致未发现权利瑕疵，其应就自己过失行为所肇致的损害负赔偿责任，此乃正义的要求。故《民法典》第613条规定，买受人订立合同时知道或应当知道他人对买卖的标的物享有权利，出卖人不承担瑕疵担保责任。让与人、许可人对恶意第三人根本无保证责任，只有善意第三人尽勤勉注意义务后仍没有发现技术的权利瑕疵，并基于合理信赖与相对方进行交易，相对方才须承担保证责任。因此，《民法典》第874条的规范意旨是在保护善意第三人，“受让人、被许可人”的主观状态应作相应限缩解释。

2.体系性解释

从体系解释的角度，也可证成应将《民法典》第874条的规范对象限缩解释为善意第三人。若该规定适用于恶意第三人，则会与《民法典》的其它规范产生冲突，有损法律体系之统一性。首先，将与《民法典》第1168条相冲突。依《民法典》第1168条（狭义共同侵权），当恶意第三人与让与人、许可人构成共同侵权，两者须承担连带责任。共同侵权行为人之间具有意思联络，共同对他人造成损害，该损害后果是行为人共同的欲求，因而每个行为人都应对该整体性的侵权后果负责。故意共同侵权行为人在精神上相互支持，行动上相互配合，往往产生更大的危害，因此必须令其承担连带责任。此时若不分善意与恶意的主观要件而适用《民法典》第874条，反而可能令恶意第三人摆脱责任，不利于保护权利人，更与民法的法律体系和基本价值不符。

其次，将与《民法典》第1169条相悖。如果转让人、许可人的无权处分行为本身由恶意第三人教唆、帮助促成，后者依《民法典》第1169条（帮助、教唆侵权）须负连带责任，若不分善意与恶意的主观要件适用第874条，其责任反而可能仅由让与人、许可人一方承担。民法上教唆、帮助者一般并未直接实施侵权行为，但为保护受害人之故，将其视为共同侵权人。此处的恶意第三人更是直接实施侵权行为的主体，《民法典》第874条断然不能为实施教唆、帮助的恶意第三人提供特别优待。

3.社会学解释

从社会学解释出发，考量相应的社会效果，《民法典》第874条亦不应适用于恶意第三人。恶意者必须付出代价，这也反映在侵权法的部分规则中，恶意可使得特定的抗辩无效，如果损害是由原告自身造成的，其将丧失相应补偿。但是，《民法典》第874条在文义解释的逻辑之下，第三人纵然有恶意，只要是通过合同取得的技术，即可援引该规范用于免责抗辩，不用承担侵权责任，这是荒谬的。若恶意第三人与无权处分人恶意串通，或者其本身有教唆、帮助作用，更为社会正义所不容。此时只有加重其责任之理，而无赋予其免责抗辩权之可能。此外，即使将第874条视为技术合同双方的内部责任分配，进而授予恶意第三人以追偿权的做法，也难谓合理。拥有追偿权，即意味着恶意者最终无须担责。课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的，则在于使他们的行动比在不负责任的情况下更具理性。对恶意第三人不施以责任，无法提高其预防不法行动、避免损害后果的自觉能动性，更无法发挥法律的惩治和教化效果。

《合同法》第353条因未对适用主体作出限定，在司法实践中产生了一定的消极社会效果。有的恶意受让人据《合同法》第353条申请再审，虽然最终未得到法院支持，但却为其提起恶意诉讼提供了某种可能的突破口。有的恶意第三人以《合同法》第353条为抗辩理由主张不承担侵权责任。法院认为，第三人非善意获取、使用技术秘密，违反了《反不正当竞争法》第10条第2款，构成不正当竞争侵权，同时也违反了《合同法》第353条，由于《反不正当竞争法》相较《合同法》为特别法，从而排除了后者的适用。该案的判决思路虽值得商榷，但毋庸置疑的是，法官已经意识到《合同法》第353条的不合理之处，为避免不良的适用后果，刻意利用特殊法优于一般法的原理排除该规范的不合理束缚。若不对受让人、被许可人的主观状态作出限定，《民法典》第874条可能继续为司法实践所排除适用。值得警惕的是，此时《民法典》第874条可能会产生有违分配正义的结果，严重动摇专利权和技术秘密保护制度的基础，从而损害整个知识产权制度。总而言之，《民法典》第874条之所以对第三人提供特殊保护，是为了维护善意者的交易安全，鼓励技术交易，从而促进技术转化。恶意第三人作为交易秩序的破坏者，自无赋予其免责抗辩或追偿权之理，故“受让人、被许可人”的主观状态应限定为善意，此为《民法典》第874条适用的主观要件。

（二）受让人、被许可人主观善意的认定

受让人、被许可人主观上应为善意，那么主观善意要件的认定就显得非常重要。回顾全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对《民法典》第874条和《合同法》第353条的释义，其对善意、恶意概念的阐述都过于简单。“不了解情况”（不知）即为善意，“明知”则是“恶意”。在善意的认定标准上，要根据“一般的知识及通常掌握的技能”判断技术的权利瑕疵，标准略显模糊。这给我们留下了疑问：有过失而不知者是否属于善意受让人、被许可人？善意要件应具体以何种标准进行判断？

在法律上，善意常常以反面的表述体现，即“明知或应当知道”的反面。其中，“明知”是一种故意的状态，“应知”是一种过失的主观状态。在罗马法上，不仅不知是主观诚信（善意）的基础，错误也是如此，但只有可原谅的错误构成主观诚信，是否可原谅通常借助适当注意义务来判断。民法中的善意概念在诞生之初即与过失相联系。“不知”系善意在现代民法中已为共识，但其内涵是否包含过失以及何种过失却颇具争议。有论者认为物权法善意取得中的善意本身即表明了无过失，而恶意即意味着有过失。此后最高人民法院的司法解释将物权法中的善意统一解释为“不知道且无重大过失”。但是，这并未消除争议，有观点主张要区分动产与不动产情境中的善意，针对动产占有的善意要求“非因重大过失而不知”，而针对不动产登记则仅须“非为明知”。以上观点对善意的理解各异，其内涵可能完全不含过失，也可能包含轻过失甚至重大过失。

侵权法过错责任中的“过错”概念也常与善意相联系，在价值判断上，只有不为侵权法所非难的心理状态，才称得上“善意”，有过错即为非善意。因而，两者的认定实质上具有一致性，对过错的认定规则同样适用于善意。侵权法的过错包括故意与过失，所谓过失，则指行为人对于特定（或可得特定）损失结果之发生，应预见且有预见可能，但未为预见之心理欠缺而言。受近代自由意思哲学理论影响，早期两大法系侵权法均采过失主观说，侧重行为人对损害发生的预见可能性，依行为人的年龄、健康、能力等主观个性定之。但是，该学说判断标准不一，且主观情事举证困难，逐渐不适应现代社会的需要，继而转向过失客观说。过失客观化后，不再考虑个人主观特性之预见能力，而是以理性人的注意义务作为过失的判断标准，违反上述注意义务则成立过失。理性人作为社会平均能力的抽象一般人，所以过失的判断实际上是以社会生活的普遍注意义务为基础的综合权衡。归根结底，善意的认定必须回到理性人的注意义务上。

由此可见，第三人在技术交易中负有何种注意义务及何时违反注意义务，才是认定善意的关键，至于善意之内涵在文义上究竟含有何种过失并不重要。过失与不合理地行动同义，行为人的行为是否合理则端赖于理性人概念。判断第三人的过失，必须将其实际行为与理性人的应然行为相对照，若与理性行动甚有差距，则未尽必要的注意义务。理性人是法律对某一行业、某一社会阶层的人或从事某种社会活动的人提出的一般化要求。其作为一个抽象概念，不免空泛，必须将其具体演绎到特定领域，综合考虑职业、交易惯例、交易类型等具体因素确定个别客观化标准。专利技术与技术秘密涉及不同的权利表征，由此形成了颇有差异的社会公众信赖及期待，故在具体技术交易中，两种技术的交易理性人必然有着不同的注意义务。同样，理性人在不同的技术交易类型（转让、许可）中的注意义务也不尽相同。由此，追寻善意包含何种过失实无意义，更应在具体交易中确立一般注意义务，进而在此基准上判断第三人的懈怠疏忽行为是否达至违反该注意义务的临界点。在民事归责方面，英国侵权法并不区分过失的程度，重大过失的概念几乎已被侵权法完全抛弃。正如Goddard法官所言，有过失即意味着违反注意义务。只要行为人存在注意义务，其行为违反该注意义务且产生损害，轻微抑或严重违反注意义务并不重要：对于任何程度的违反注意义务之行为，无论行为人主观上具有重大抑或轻过失，若该行为也导致了损害，都是可诉的。因此，善意即意味着无过失，善意受让人、被许可人不包括过失者。技术交易中一般理性人的注意义务是由各种外观事实因素具体确定的，包括技术秘密的持有、专利登记、许可备案、处分人的资格等，而“一般的知识及通常掌握的技能”的判断标准无太大意义。第三人应从上述外观事实中寻找信赖，若忽视外观事实所传递的交易信息，则有违一般理性人的注意义务，意味着有过失。值得注意的是，第三人的善意状态必须持续至实施技术或在做好实施准备之时，在此之前，第三人若认识到相关技术的权利瑕疵，其应避免侵犯他人合法权益，转而向无权处分人追究赔偿责任。

三、适用《民法典》第874条的行为要件

适用《民法典》第874条的行为要件是“实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益”。但是该行为要件是指作为侵权构成要件之一的加害行为（非法事实行为），还是指符合侵权赔偿构成要件的侵权行为，并不明确，必须结合该条的规范意旨以及法律效果作进一步界定。

（一）“侵害他人合法权益”的行为应理解为负赔偿责任的侵权行为

要对行为要件作出正确解释，必先明确法律效果之意涵。《民法典》第874条的法律效果为“由让与人或者许可人承担责任”。依基本逻辑判断，基于知识产权请求权所产生的停止侵害等责任都无法由他人代为承受，只能由善意第三人自行承担。能够由让与人、许可人代为承担的，只有善意第三人的赔偿责任。因此，“由让与人或者许可人承担责任”中的“责任”本身应限缩解释为“损害赔偿责任”，与停止侵害责任无关。

《民法典》第874条的行为要件可以有两种不同的理解。首先，根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对《合同法》第353条和《民法典》第874条的释义，“受让人按照合同约定⋯⋯侵害他人合法权益，故由此产生的侵权责任由让与人承担”，“受让人、被许可人⋯⋯引起侵害他人合法权益的，该侵权责任则应当由让与人或者许可人承担”。其中，“侵害他人合法权益”是指本身会产生侵权责任之行为，只是该侵权责任应由让与人、许可人承担。又因《民法典》第874条的法律效果是由让与人、许可人承担赔偿责任，故此时第874条的行为要件意指“负赔偿责任的侵权行为”。其次，也有观点认为，善意第三人按照约定实施专利、使用技术秘密，本身并不构成侵权，应当由实施侵权行为的转让方负担法律责任，权利人在诉讼中应当将转让人、受让人同时列为被告，然后判决转让人负担法律责任。此时“侵害他人合法权益”被理解为作为侵权构成要件之一的加害行为。善意第三人一旦具有加害行为，权利人即可请求转让人、许可人承担赔偿责任。从体系解释上看，这种解释是可能成立的。《民法典》侵权责任编第1165条第1款规定了过错责任，行为人因过错“侵害他人民事权益”造成损失的，应承担侵权责任。此处的“侵害他人民事权益”即表示侵权要件之一的加害行为。

本文认为，第一种理解更具合理性，理由如下。第一，第一种理解更符合《民法典》第874条的规范意旨。在第一种理解中，善意第三人可据《民法典》第874条获得免责抗辩权或追偿权，此时《民法典》第874条侧重对善意第三人的保护。在第二种解释中，即使善意第三人不负赔偿责任，只要其存在加害行为，真实权利人即可根据《民法典》第874条请求“由让与人或者许可人承担责任”，从而获得对无权处分人的损害赔偿请求权。此时《民法典》第874条对善意第三人没有实质性意义，因其无须适用该条去抗辩免责或追偿，《民法典》第874条成为真实权利人向无权处分人追诉赔偿的请求权基础，更偏向对真实权利人的保护。虽然第二种解释也符合体系解释，但体系解释方法本身是有局限的，法律体系仅属于法律之外的形式，不可过分拘泥于形式而忽视法律之实质目的。故必须选择与《民法典》第874条规范意旨相符的解释。《民法典》第874条的正当性来自于转让人、许可人的权利瑕疵担保责任，其旨在保护善意第三人，而非保护真实权利人，所以《民法典》第874条不能成为真实权利人向无权处分人追责的请求权基础。第二，第二种解释不符合基本常理。既然善意第三人对其自身的行为不负赔偿责任，那么转让人、许可人所承担的只能是自己的责任，而非善意第三人的责任。转让人、许可人的赔偿责任应另外通过侵权法原理进行判断，与《民法典》第874条无关。例如，若第三人因善意使用技术秘密而不负赔偿责任，那么转让人的技术秘密披露行为是否构成侵权并负赔偿责任，则是另一独立的侵权判定问题，此时根本无法适用《民法典》第874条。因此，必须将“侵害他人合法权益”的行为性质解释为“负赔偿责任的侵权行为”。当善意第三人本就无须就其行为承担赔偿责任时，《民法典》第874条无适用之余地。

（二）制造、进口专利产品及使用专利方法的侵权行为符合《民法典》第874条的行为要件

传统民法的侵权“归责”一般是指侵权赔偿法意义上的归责，知识产权学界则常常在广义上使用“归责”一词，往往把停止侵害责任视为无过错责任，采无过错归责原则，并不限于侵权赔偿领域。如郑成思教授认为，外国在论及侵害知识产权时，一般只使用“infringement”。从字面上看，你只要进入（in）了他人的圈（fringe），即只要有了“侵入”事实，“infringement”即可确定。这绝不再以主观状态、实际损害等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等。至于进一步探究“infringement”之下包含的“tort”（负赔偿责任的侵权行为），是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。换言之，只要行为人违反法律规定，擅自利用他人专有权利，即已构成侵权，属于侵权行为，须承担停止侵害责任，但赔偿责任一般需要满足更多的构成要件。因此，并非所有知识产权侵权行为均须负赔偿责任。

通说认为，过错责任原则是侵害知识产权损害赔偿责任的基本归责原则。在理论上，虽然善意第三人擅自实施专利的行为已经构成侵权，但根据赔偿责任的归责原则，其无须负赔偿责任。因之，所有专利侵权行为似乎皆不符合第874条的行为要件，第874条在专利法领域无适用空间。虽然过错责任原则为知识产权侵权损害赔偿责任的判定提供了基本的判断标准和理念指导，但是并未为《专利法》全盘采纳。《专利法》第77条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。该条规定并不适用于未经许可制造或者进口专利产品以及使用专利方法的行为。据立法者说明，该条规定的情形仍属于侵犯专利权的行为，只是因其善意而免于承担赔偿责任。也就是说，善意第三人在实施制造、进口专利产品以及使用专利方法行为侵权时，不能以不知道为由请求免除赔偿责任。故有学者提出，《专利法》区别不同类型的直接侵权行为，设置了不同的归责原则。对于制造专利产品的侵权行为，追究严格责任；对于许诺销售、销售和使用侵权产品的行为，追究过错责任。在司法实践中，对于制造专利产品的侵权行为，制造者不能主张善意合法来源抗辩，须承担赔偿责任。因此，对于制造、进口专利产品及使用专利方法的侵权行为，善意第三人应负赔偿责任，上述三项专利侵权行为符合《民法典》第874条的行为要件。

（三）所有技术秘密侵权行为均不符合《民法典》第874条的行为要件

根据《反不正当竞争法》第9条第3款，第三人明知或者应知第二人（无权处分人）实施了该条第1款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。从反对解释来看，善意第三人实施获取、披露、使用等行为，不侵犯商业秘密，亦即不构成侵权， 其无须承担任何侵权责任。但是，进行反对解释的前提是，法律条文之构成要件与法律效果间的逻辑关系，构成内涵的包含及外延重合。此处并不能确定恶意第三人的侵权行为完全涵盖或者等同侵害商业秘密的行为，因此反对解释不一定是准确的。对于商业秘密侵权法律关系中善意第三人的获取、披露等行为，通说认为，其行为不构成侵权，即不用承担停止侵害、损害赔偿等侵权责任，但是第三人一旦知悉（如收到权利人通知）即应当停止侵害，若继续使用则须负赔偿责任。本文认为，善意第三人获取、披露等行为已经构成侵权，属于侵权行为。权利人发出通知要求善意第三人停止侵害，事实上就是行使停止侵害请求权的体现，只是由于第三人主观上为善意，无须承担赔偿责任罢了。也就是说，在商业秘密侵权中，真实权利人可以要求善意第三人停止侵害，但无法要求其承担赔偿责任。因此，所有技术秘密侵权行为均不符合第874条的行为要件，第874条不适用于技术秘密领域。

四、《民法典》第874条的适用逻辑

《民法典》第874条句末但书为“当事人另有约定的除外”，当事人自是指让与人、许可人与善意第三人，所约定排除者乃“由让与人或者许可人承担责任”之法律效果。但是，善意第三人对真实权利人的侵权责任乃法定责任，无法被技术合同双方的约定所改变。故有学者提出，《合同法》第353条应是合同双方内部的赔偿责任分配，在外部由让与人、受让人对权利人承担连带赔偿责任，在内部受让人则可依据《合同法》第353条向让与人追偿，当事人可对内部责任进行约定。该观点确实解决了句末但书与前段法律效果的逻辑冲突问题，总体思路可堪采纳。但是，首先，该观点不区分善意与恶意第三人，一旦将规范对象限定为善意第三人，善意第三人与让与人、许可人是否构成共同侵权进而负连带责任，则尚无肯定的答案；其次，该观点没有从制度价值与利益衡量层面阐述为何该条规定的是“内部责任”，而不能是对善意第三人授予外部免责抗辩权；最后，缺少外部关联规范的整合，既然该规范规定的是“内部责任”，那么必然要有外部规范与之配合，决定善意第三人何时须负赔偿责任，何时须负连带或其它责任。

（一）内部适用逻辑：对“责任”的再解释

“由让与人或者许可人承担责任”中的“责任”本身应理解为“赔偿责任”，为与《民法典》第874条句末但书“当事人另有约定的除外”相协调，应将“赔偿责任”进一步限缩解释为“内部赔偿责任”。由此，善意第三人在承担对真实权利人的赔偿责任后，可依据《民法典》第874条享有对让与人、许可人的追偿权。《民法典》第874条并没有给予善意第三人免责抗辩权，也没有突破专利法对制造、进口专利产品以及使用专利方法行为的无过错责任规定。即使不考虑《民法典》第874条形式层面的内部规范逻辑，而是考量专利法的制度价值以及善意第三人与真实权利人之间的利益衡平，也可得出同样结论。

第一，专利法的目的在于激励创新，保证专利权人得到足够的回报是激励创新功能得以发挥的关键。从专利权的起源来看，说明书在其权利形成中发挥了重要作用。通过说明书公开技术是专利权人为“垄断”支付的对价。可以说，专利制度的实质就是发明创造人与社会公众之间的社会契约，前者以公开技术为代价换取一定期限的垄断权，到期后公众可从充分公开的技术中受益，专利权人从垄断中获取巨大收益成可忍受之事。垄断仅为手段，保障专利权人获得足够的回报才是专利法激励创新价值得以实现的关键。正如有学者所言，知识产权法就是为了保障商人的投资预期和利润盈余。只能由专利权人直接或间接（许可）提供市场上的专利产品，是保证投资利益得到实现的关键，这样后续的流通亦不会有损其利益。制造、进口以及使用产品制造方法的行为都是从源头上提供产品，是专利保护的核心环节，采无过错责任才能使专利权人的投资利益得到充分保障。这是销售商、使用者能够通过善意合法来源抗辩来免除赔偿责任，而制造者、进口者以及使用专利方法者则不能的原因。发生无权处分时，专利权人（真实权利人）与善意第三人均为受害者，之所以令后者承担赔偿责任，是因为专利权人将技术公开已经付出了代价，对社会技术创新作出了贡献，不宜再令其承受向无权处分人追责的成本，以及后者履行不能或破产的风险。

第二，从风险归责的角度看，此时善意第三人较真实权利人更应承担无权处分带来的风险。在第三人与真实权利人都无过错之时，可以用风险归责原则来考量谁更应承受该风险。风险归责原则考察权利外观所导致的风险更应由谁来承担，重点考虑风险现实化前谁更能控制风险以及在风险现实化后谁更应该承担风险，涉及到控制权利外观风险的成本、救济成本和收益等因素的比较。真实权利人在防止他人伪造证书等权利外观方面几乎是无能为力的，让善意第三人承担责任，固然会增加其注意义务并提升一定的信息成本，但可促使其规范技术交易行为，减少侵权风险，提前做好风险防范措施。此外，较之真实权利人，善意第三人更容易得到救济，而且寻求救济的成本也更低。在风险现实化前，善意第三人完全可通过契约事先减少风险，甚至可提前采取担保之类的保障措施，以应对无权处分人因履行不能或破产带来的风险；风险现实化后，其也更有机会追索到无权处分人，追究其违约责任，即使合同无效，也可让其返还不当得利，更容易得到救济。

第三，由于有其它保护善意第三人的措施，令其承担无过错责任并不会过分打击技术交易相对者的信心，亦不会过分阻碍技术成果转化。首先，虽然善意第三人在实施制造、进口及使用专利方法的侵权行为时，承担无过错责任，但其赔偿责任应区别于恶意第三人的赔偿责任。善意第三人的赔偿责任可类推适用不当得利原理，不当得利不以过错为要件，但善意受领者返还责任比恶意受领者的要轻。《与贸易有关的知识产权协定》第45条第1款规定，对于故意或过失侵权者，司法机关有权责令其向权利人赔偿侵权所受损失；第2款规定，即使侵权者无过错，在适当的情况下，各成员也可授权司法机关责令其返还利润或支付法定赔偿金。上述第1款是关于过错赔偿责任之规定，第2款实际上规定了不当得利返还。在德国法上，专利权人的不当得利返还请求权不是根据侵害人所获利润，而是以通常的许可费确定。善意制造者、进口者和使用专利方法者在赔偿责任上理应比恶意侵权者要轻，并可借鉴德国法经验以通常许可费确定其赔偿数额，因而不会过分损害其利益。其次，在停止侵害责任的限制适用上，行为人善意是重要的考量因素之一，善意第三人得到法院支持的可能性往往更高，这可使其通过司法强制许可获得继续生产经营的资格。

正是因为专利法对专利制造、进口行为以及使用专利方法行为采无过错的赔偿责任，《民法典》第874条才须授予善意第三人对无权让与人、许可人的追偿权，以保护其交易利益，维系技术交易者信心。根据《民法典》第874条句末但书，应是任意性的规范，可由技术合同双方意思表示所排除。但是，依《民法典》第850条，侵害他人技术成果的技术合同无效，故无权处分的技术合同本身无效。根据实务界的观点，侵害他人技术成果的技术合同一般应认定为全部无效。因此，《民法典》第874条句末但书的“另有约定”只能是双方事后的约定。

（二）外部适用逻辑：关联规范的整合

同一法律秩序下，规范之间的相互呼应是体系的内在要求，《民法典》第874条不过是规范意义链之一环，若无其他相关法律规范与之配合，无法得到理解并适用。第874条虽然属于涵盖了构成要件以及法律效果的完全规范，但是仍须配合关联规范方能适用。首先，《民法典》第874条的适用前提是善意第三人须负赔偿责任，此须结合《专利法》第77条予以确定。其次，对于善意第三人与让与人、许可人的侵权责任形态，必须联系共同侵权的相关规范以及理论进行具体分析。

当让与人、许可人主观为善意时，善意第三人承担先付责任。对于共同加害行为（狭义共同侵权行为），传统民法学说一般采主观意思联络说，以共同过错为必要。由于善意让与人、许可人与善意第三人无侵权之共同过错，其亦无教唆、帮助之意，自然不可让其承担连带责任。“实施专利”的行为仅包括制造、许诺销售、销售、使用和进口，任何其他行为都不会构成直接侵犯专利权的行为。许可人的许可行为并非专利法上的“法定实施方式”，不构成直接侵权，真实权利人难以直接根据侵权请求权向其追责。让与人的转让行为固然侵害了真实权利人的专利权，但是其只能要求善意第三人返还已经错误登记在其名下的专利权。善意第三人后续的制造、进口等行为构成直接侵权，但是这些行为与让与人的转让行为是分别独立的，后者的转让行为与前者行为的损害后果不具有直接的因果关系。因之，真实权利人无法直接根据侵权请求权向善意让与人、许可人主张侵权赔偿责任。立法者基于对受害人受偿风险、证明责任、诉讼便利和其他特殊方面的考虑，往往对法定责任人苛加垫付（先付）责任，并赋予其追偿请求权，来平衡各方利益。最典型的先付责任是核事故侵权责任，即使核事故侵权责任是由营运者以外的主体造成的，受害人也只能向营运者主张赔偿，营运者在赔偿后再向第三人追偿。善意第三人实施了制造、进口或使用专利方法的直接侵权行为，本应承担赔偿责任。而且，相较于没有实施该类直接侵权行为的善意让与人、许可人，真实权利人也更易于发现善意第三人的侵权证据，具有诉讼上的便利。因此，善意第三人作为法定责任人向真实权利人赔偿后，其可根据《民法典》第874条享有对善意让与人、许可人的追偿权，故其承担的是先付责任。

当让与人、许可人主观为恶意之时，其须与善意第三人负连带责任。此时恶意让与人、许可人虽然没有直接实施制造等侵权行为，但是其转让、许可行为却可能构成《民法典》第1169条的教唆、帮助共同侵权，与善意第三人负连带责任。王利明教授认为，教唆帮助共同侵权也强调共同过错，教唆人、帮助人与直接行为人之间存在共同过错，使得两者的行为构成了整个共同侵权行为，所以即使没有直接实施侵权行为也要负连带责任。若是如此，恶意让与人、许可人则无法构成共同侵权，因其与善意第三人并无共同过错可言。但是，该观点只是共同侵权的常态，并没有考虑到无过错责任的情况。也有观点认为，即使是无过错责任也能适用于狭义共同侵权，因为在一般侵权行为中，须满足故意、过失要件方成立，但是无过错责任无关于故意、过失的要求，因此只要侵权人满足“共同实施”之要件，也有适用狭义共同侵权之余地。无过错责任不考虑侵权者的主观状态，自可以与一般侵权行为相区别，通过共同行为的联结构成狭义共同侵权。那么，对无过错责任，教唆、帮助共同侵权也可以不考虑被教唆、帮助人的主观过错。与其关注共同过错的问题，不如更多地考量教唆、帮助人是否具有教唆、帮助之意，以及对侵权的发生是否提供了实质的助力。帮助人出于故意，对加害人提供帮助，加害人虽不知帮助人提供的帮助，双方即使没有相互沟通，也不妨碍共同侵权的构成。在该种情形中，帮助人与被帮助人是否有共同过错并不重要，反而是帮助的意思和实际帮助行为成为判断共同侵权的重要考量因素。

专利法相关司法解释和司法文件的连带责任规定对被教唆者的主观过错没有要求，未规定共同过错。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条第2款规定，明知有关产品、方法被授予专利权⋯⋯积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人可以主张该行为构成教唆共同侵权。《专利侵权判定指南（2017）》第122条规定，转让人明知涉案技术侵犯他人专利权而予以转让的，可以将该转让行为认定为教唆侵权。上述规定只对教唆者的主观状态作出了限定，必须为明知，但没有提及被教唆者的过错，并不强调双方的共同过错。实际上，让与人、许可人明知专利技术有瑕疵，仍然保证技术无瑕疵以引诱转移技术，无异于欺诈，可能还有提供技术图纸、技术协助等帮助行为，其转让、许可行为给予善意第三人以实施专利的决意和便利条件，与教唆、帮助有同等价值，应被视为共同侵权人，与善意第三人负连带责任。但是，当让与人、许可人主观上仅有过失时，则需要进一步考量。民法中的教唆、帮助行为与刑法不同，不以故意为必要，亦得有过失之教唆与帮助，且依《民法典》第874条的追偿权，让与人、许可人本应承受终局责任，令其承担连带责任并未超越其应当预见的范围，不违反自己责任原则。将其纳入连带责任，在增加真实权利人获得赔偿可能性的同时，如果权利人已率先在恶意让与人、许可人处获得补偿，也可减轻善意第三人的赔付责任。综上，《民法典》第874条与第1169条相结合，恶意让与人、许可人与善意第三人负不真正连带赔偿责任，且由前两者承担终局责任。

最后，关于《民法典》第874条与其它关联法律规范的关系问题。对于《技术合同解释》第12条，该规范与《民法典》第874条并不冲突，因为侵害技术秘密的行为并非第874条的规制范围。《专利侵权判定指南（2017）》第122条规定，受让人按照技术转让合同的约定受让技术并实施，侵犯他人专利权的，由受让人承担侵权责任。因该条没有《民法典》第874条的但书限制，对于“由受让人承担侵权责任”，应该将其理解为受让人对真实权利人的外部责任，此即与《民法典》第874条相协调。但是，受让人为直接实施侵权者，本就应承担相应责任，该条实无太大的存在价值。而且，若该条被错误地理解为受让人之内部责任，应由其承担最终赔偿责任，反而否定了善意第三人的追偿权，与《民法典》第874条相悖，故更为妥当的做法是将该条删除。

结语

从目的性解释、体系性解释、社会学解释角度看，《民法典》第874条的规范意旨为保护善意第三人，“受让人、被许可人”的主观状态应限定为善意，从而避免产生非正义之结果。受让人、被许可人的善意要件认定必须回归注意义务，违反注意义务即有过失，故善意受让人、被许可人不包括过失者。虽然《民法典》第874条适用的行为要件（侵害他人合法权益）可以有两种理解，但解释应与规范意旨相符，且“由让与人或者许可人承担责任”中的“责任”应理解为“赔偿责任”，所以行为要件应解释为“负赔偿责任的侵权行为”。最后，为与句末但书“当事人另有约定的除外”相协调，要对“赔偿责任”进行再解释，将其限定为“内部赔偿责任”。因此，《民法典》第874条的规范内涵为授予善意受让人、许可人对让与人、许可人的追偿权，是任意性规范，此为《民法典》第874条的内部适用逻辑。为避免司法裁判适用的不统一，宜通过最高人民法院的司法解释对该条中的“受让人、被许可人”和“责任”予以明晰，今后在《民法典》修改之时，再对该条作相应调整。

在外部适用逻辑上，《民法典》第874条是一个包含更广泛内容的规范体之组成部分。根据《专利法》第77条，善意第三人在实施制造、进口专利产品以及使用专利方法的侵权行为时，适用无过错的赔偿责任。在《民法典》第874条、《专利法》第77条及《民法典》第1169条的共同作用下，善意第三人承担先付责任或不真正连带赔偿责任。《民法典》第874条与上述规范彼此交织、相互呼应共同构成一个更广泛的规范体，从而形成技术合同双方对他人侵权的赔偿责任分担之法秩序。

来源：《知识产权》2022年第1期，第80-96页

编辑：梵高先生