文章转自：上海市杨浦区人民法院

一、案情概要

在上海市杨浦区人民法院审理的一起侵害商标权纠纷案件中，原告经国家知识产权局核准注册了涉案第1387****号“某选”商标，核定使用商品国际分类为第5类：婴儿尿裤、婴儿尿布等，目前在注册有效期内。

被告经授权获得“某奇”“HUGGI**”系列商标的使用权。被告的某奇品牌、某奇铂金装、心钻装纸尿裤多次获得“育儿网年度人气纸尿裤”“辣妈帮千万辣妈信赖的美国纸尿裤品牌”“妈妈网中国母婴品牌口碑榜妈妈最爱奖”“2016（秋）经典金品”“2017（秋）高端金品”“2018（秋）畅销金品”等荣誉。

原告经公证在某平台购买被告一款纸尿裤，实物包装箱四周及顶部印有“某奇HUGGI**”“某选”字样；箱内成长裤的塑料包装及成长裤本身只印有“某奇HUGGI**”字样，并无“某选”字样。经比对，原告认为被告在包装箱上使用的“某选”字样与原告涉案注册商标相同；被告则认为包装箱上“某选”二字与原告注册商标存在差异，不构成相同或近似。被告认为其在产品包装和网页上使用“某选”二字意在说明该纸尿裤是“妈妈用心之选”，与原告其他商品上所使用“心钻装”“金装”“金钻装”“白金装”系列一样，均是表明某奇品牌纸尿裤的级别和质量。被告另提交“某选”在商业活动中使用情况的网页截图，显示“某选”一词在商业宣传及商品广告中多次出现。被告据此认为其对“某选”字样系作描述性使用，而非商标性使用。

二、裁判要旨

一审法院认为，首先，被告商品外包装除底面以外的五面均使用“某选”字样，该字样所用字体略稍小于该字样右下方的“某奇”“HUGGI**”字样，相关公众可以清晰看到该字样，该二字可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。被告认为其“某选”二字系为说明其纸尿裤是“妈妈用心之选”，与被告其他商品上所使用“心钻装”“金装”“金钻装”“白金装”系列一样，均是表明某奇品牌纸尿裤的级别和质量，但被告在涉案商品的使用方式上，与“心钻装”“金装”等的描述方式存在区别，其仅使用“某选”二字，而非对该二字进一步使用描述性词语加以修饰，从而所起到的并非描述性的作用，而为标识性的作用，故对于被告的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。其次，被告商品为婴儿纸尿裤，与原告涉案注册商标核定使用商品类别相同，两者属于相同商品。再次，被告商品外包装上的字样，与原告第1387****号注册商标相比，后者将“某选”二字中的点撇捺笔画以小号的心形图形替代，但该二字的其他笔画、字形未作改变，整体视觉基本无差别，结合两者的读音、含义相同，故一审法院认定两者构成相同商标。综上，被告在其商品上使用“某选”字样并对外提供，侵害原告第1387****号注册商标专用权。被告不服一审判决提起上诉，二审法院判决驳回上诉、维持原判。

三、两点思考

（一）与其他商标一起使用并不必然否定标识作为商标使用的性质

被告是知名的纸尿裤生产商，其生产销售的某奇纸尿裤具有较高知名度，被诉侵权商品的外包装底面以外的五面均使用“某选”文字，该字样右下方标注了被告“某奇”“HUGGI**”商标，且字体略大于“某选”字样。在被告标注自己商标的情况下是否当然否定被诉侵权标识属于商标性使用？笔者认为答案是否定的，是否属于商标性使用不以使用人的主观认识为转移，也不以是否已标注其他商标为转移，而要根据其客观上是否具有识别商品来源意义进行判断。根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体来说，商标法意义上的使用应满足三个条件：必须将商业标识用于商业活动中；使用目的是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。

该案中，被告在其销售的纸尿裤产品上使用被诉侵权标识，属于在商业活动中使用；从被告使用被诉侵权标识的方式看，被诉侵权产品除底面外五个面均标有“某选”字样，该标识较为明显和突出，相关公众在购买纸尿裤产品时，非常容易观察到被诉侵权标识，并将该标识与被告特定商品相联系，从而凭借其在市场上识别被告特定商品，故被告在被控侵权商品外包装上标注“某选”属于商标性使用，即使被诉侵权商品上也标注了被告商标，不能据此否定被告将被诉侵权标识作为识别商品来源使用的性质。

（二）反向混淆构成商标侵权

《商标法》意义上的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案一审和二审法院均认定被诉侵权标识与涉案商标仅在字体上存在较小差异，以相关公众的一般注意力来判断，二者在视觉上基本无差别，属于相同商标；被告商品为婴儿纸尿裤，与原告涉案注册商标核定使用商品类别相同，属于相同商品，依据商标法第五十七条第一项规定，认定被告构成商标侵权。

本案系在相同商品上使用相同商标，在商标侵权的判断上，无需进一步考虑混淆之情形是否存在。值得进一步思考的是，在一审审理中，部分观点认为被告商标知名度远高于原告，被告没有攀附原告商标来提高自己知名度的必要，且被告商品上亦标注了自己的商标，相关公众不会将原告商品与被告商品产生混淆误认，在不认定构成双同（即相同商品相同商标），而认定为相同商品近似商标或者近似商品相同或近似商标的情况下，则认为被告不构成商标侵权。此种观点忽视了注册商标作为一项标识性权利，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用其注册商标，更有权在其商品或服务上自行使用其注册商标，以在相关公众中建立其商标标识与其商品或服务来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系。因此，如果认为被诉侵权人享有的商标更有知名度即可任意在其商品或服务上使用他人商标而不构成商标侵权，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害，在此情形下需要考虑是否构成反向混淆。

混淆误认包括正反双向。反向混淆，是与传统意义上的正向混淆相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。反向混淆旨在保护弱小的商标权人，防止其被资本雄厚的大企业利用商标反向混淆的形式，割裂其商标在消费者心中的稳定认识，以及剥夺其进一步拓展市场的能力和空间。

笔者认为不管是正向混淆还是反向混淆，在认定是否构成混淆时均应遵循基本一致的裁量标准，适用基本相同的评判规则。判断是否容易引起混淆和误认要综合考虑商标标识的近似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、被告使用方式等因素，具体可以从以下两方面进行判断：

一是进行比对，包括商标与标识的比对以及商品或服务类别的比对。首先，关于商标与标识的比对。《商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法解释》）第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《商标法解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。其次，关于商品或服务类别的比对。《商标法解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。《商标法解释》第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

二、审查商标情况。商标的显著性和知名度是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。在正向混淆审查中，知名度高、显著性强的商标，被混淆、借用的可能性就大，反之可能性就小，具体考量：商标的市场份额，商标使用的强度、广度及时间长短，原告宣传该商标的投入等。在反向混淆审查中，一般原告持有的商标知名度不高，多弱于被告企业或者持有商标的知名度，故主要审查原告商标的有效状态及原告商标实际使用情况。

三是审查被诉行为。除了上文提到的判定被诉行为是否属于商标性使用外，还要审查被告使用被诉标识的主观目的以及具体使用方式，看是否具有搭便车的故意或者被诉行为是否会损害原告商标的识别功能。

综上，即使在被控侵权商品外包装上标注有原告“某奇”商标，但商品上标注的“某选”字样仍然能起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。将知名度较高的商标与他人商标联合使用，可能会割裂商标权人利用商标建立的其与商品或服务之间的联系，使得他人商标失去其应有的识别功能，构成反向混淆，进而损害商标权人的利益。

来源：上海市杨浦区人民法院

编辑：梵高先生