专利侵权赔偿低的问题长期以来一直为专利权人所关注，如何合理准确计算赔偿数额并从根本上解决赔偿低的问题也是长期困扰人民法院专利审判的难题之一。本文从专利法立法之初重新审视这一问题，通过专利审判的发展历程对此问题进行梳理与回顾，以求对此问题全面了解，并为今后专利损害赔偿问题的解决寻求良策。

Ⅰ.专利侵权损害赔偿法律规定先天不足，法律移植水土环境受限，法学理论研究供给欠缺，可谓先天“营养不良”。

中国专利法从立法到正式颁布经历修改次数之多，可以说在我国单行立法史上并不多见，其经过了二十多次重大修改才于1984年3月颁布[1]。当时我国科学技术还不十分发达，要求我们在刚刚开始实行专利保护时，不能把保护水平定得过高、保护范围定得过宽。

我国是个社会主义国家，计划经济占主导地位，这又决定了我们在承认个人（或单位）对发明享有专有权的同时，不排除国家的干预。所以说，我国《专利法》首先和最突出的一个特点，就是强调了对国内所作出的发明创造的推广应用，并保证了这种推广能够行得通[2]。

与资本主义国家相比，我国的专利权具有较大的相对性，专利权人利用独占权控制发明的实施的可能性较小。这有利于保证我国执行“以计划经济为主”的社会主义原则[3]。

“一些国外人士读到中国《专利法》第1条，就可能吃惊地发现：制定专利法的目的之一，是‘推广’应用发明创造。这岂不是与‘专利’的作用背道而驰了吗？如果谁这样提问题，那只能说明他不了解中国专利的主要特点。中国专利法把贯彻计划经济为主、市场调节为辅的方针合理地体现在一部法律里，把保护发明产权与推广、应用发明合理地体现在一部法律里[4]。”了解我国专利法当时的所处社会的经济体制和立法目的，对理解专利损害赔偿问题有助于我们加深对此问题的认识。

专利制度的建立以保护发明创造为宗旨，但对技术价值的认识和保护是一个逐步加深的过程，因此在初期的专利审判实务保护中，强调对专利侵权构成和保护范围确定及侵权判定规则的总结提炼，重点在制止专利侵权行为，而忽视对专利损害赔偿民事责任的承担，同时对专利保护存在受一定的技术虚无主义的影响，对专利制度和技术价值认识不深，加之专利法实施初期我国社会、经济体制等方面的客观条件以及科技实力和水平相对较低的国情现状，造成长期在司法保护中重侵权认定轻赔偿计算，因而对专利损害赔偿数额在具体案件裁判中判决赔偿数额一直很低。

侵权损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。对权利人来说，损害赔偿是保护民事权利的手段，对义务人来讲，损害赔偿是民事责任承担的方式[5]。

法谚云：“无损害，则无救济”。损害赔偿具有补偿性功能和财产责任形式特点，我国民法损害赔偿遵循损益相当的基本原则，赔偿应与损害大小一致，损害赔偿的结果不应使受害人较不受损害获利更多，即所谓的填平原则。

专利损害赔偿的目的是补偿过去的损失，停止侵权（禁令）则旨在阻止未来的侵权行为。自我国专利法1985年4月1日实施以来，对其中涉及的民事责任承担规定停止侵权、赔偿损失。从早期法学研究中可以看出对专利赔偿责任研究受当时我国经济体制的限制具有非常大的局限性，“从社会主义国家和发展中国家的专利法来看，对专利侵权赔偿责任规定得比较简单，基本上只有‘赔偿损失’的原则规定。我国专利法第60条的规定也属这种情况[6]”。

而我国民法通则规定的民事侵权损害赔偿原则是补偿原则，即侵权行为给权利人造成多少损失，侵权人就应当赔偿多少损失。专利权的私权属性决定了民事侵权赔偿理论是专利侵权赔偿原则确定的基础，只要行为人侵犯专利权，专利权人可以要求行为人赔偿损失。这是民法通则第118条和专利法第60条规定的。对于损失数额的计算标准或方法，我国专利法并没有具体规定。虽然专利法注意到对权利人的经济权益的保护，但受当时计划经济思想的影响和制约，赔偿专利权人的损失显得十分苍白无力，专利裁判中可谓是“摸着石头过河”。

一般而言，专利权人如果能够证明其受损失的数额，可以要求侵权人赔偿。当时主流观点是以专利权人的损失确定赔偿责任，即“因侵权行为所造成的专利权人及利害关系人的利益直接和可得利益减少或灭失的部分。专利权人不能以专利赋予他的权利为理由去声称侵权者的收益必须要归还给他。法律并不要求明确侵权者获得了什么，而是要求明确专利权人失去了什么[7]” 。但专利权人很难证明其所受损失的数额，所以只能转而适用民法通则的赔偿原则条款。

我国民法通则明确的赔偿原则是以有形财产损害为前提，其损失范围、如何计算等可根据有形财产类型、价值大小、损害程度等有具体可确定的范围和可计算的方法。而将此用于作为无形财产的专利权则难以适用，对无形财产特殊性和有形财产在损害赔偿方面的差异在法学理论研究给予关注更是少之又少，特别是受当时民事侵权赔偿责任建立在以过错责任前提下，专利侵权和损害赔偿性质仍属民事法律责任范畴，对专利停止侵权与损害赔偿在主观过错上并不作区分，法学研究中对专利民事责任承担是否可以适用无过错责任存在尖锐地争议之中。

而司法审判实务同样遵循主观过错大，赔偿的范围则大，主观过错小，则赔偿范围小的考量原则，专利侵权判定并非如其他知识产权类型容易判断，因而在主观过错认定上更不利于专利权人。

在民事权利制度体系中，专利权作为知识产权或无形财产权是与传统意义上的财产所有权相区别而存在的。“所有权原则上永恒的，随着物的产生与消灭而产生与终止；但知识产权却有时间限制，一定对象的产权在每一瞬息时间内只能属于一个（或一定范围的人——共有财产），使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生[8]”。这一特点在损害赔偿中对专利侵权造成的损害赔偿责任、范围确定和计算方法等方面的法学研究国内非常之少。

在我国法学界对专利侵权的赔偿责任问题有不同的看法。有的人主张，“专利侵权的赔偿数额，主要应依受害人遭受的经济损失来确定，而不是根据侵权人所得的利益来确定, 同时也考虑侵权人的赔偿能力[9]” 。这就造成在专利损害赔偿方面考虑侵权人较多，对被告侵权造成的损害后果十分宽容，从赔偿的实际效果看更是有限，以至于对专利保护中长期形成了专利技术价值不高的社会评价，因而也造成长期不能在司法保护中得到改进。

专利法实施初期，有关专利技术发明公开后，行为人很容易利用公开的技术而实施，技术门槛相对较低，仿制相对简单容易，对专利制度认识和理解受到当时的社会大环境影响和局限，对有关专利产品与没有实施专利保护前的相同产品技术进步并非人们想象的那样有突出和明显的进步，因而也带来技术虚无的假象，这也与当时社会对专利技术和技术价值人们普遍认识不足有关，所在司法实务中仍重视有形财产创造的价值，而忽视专利技术本身的贡献。

当初司法实务中，全国专利侵权纠纷案件总量并不多，技术门槛本身难以形成技术壁垒，公开的专利被侵权易如反掌，而在具体案件判决中一般都以原告专利权人损失为限，只强调赔偿原告直接经济损失中的“利润”这一有形损失。法院对专利侵权案件判决赔偿5万元就算是较高额赔偿了，更多地是1万元以下且具有普遍性。

这种情况当然这不能脱离当时的历史条件和整个社会环境因素，尊重知识和知识创造价值远未被社会普遍认同，也许这就是不可或缺必须经历的发展过程，任何事物都有一个逐步加深认识和理解的过程，对专利制度和专利损害赔偿同样也要经历这样的过程考验。这也验证了一项新的制度必然要经历万事开头难磨练方或获良性运行，更何况是一项移植引进的新法律制度。

Ⅱ.1984年制定的《专利法》和1992年第一次修改的《专利法》均没有明确规定专利侵权损害赔偿的原则。

众所周知，专利侵权纠纷案件涉及到侵害赔偿的问题，赔偿数额的确定是案件的难点所在。

专利权侵权损害赔偿是指专利权人的财产权利受到侵害后，其经济损失应由侵权人予以赔偿。根据当时我国民事通则规定的民事赔偿具有补偿性，因而专利损害赔偿同样也具有补偿性，由于专利侵权行为的多样性，专利侵权的范围受行为的不同而造成的损害后果的差异，因而专利侵权赔偿计算具有复杂性。

司法实务中对专利侵权损害赔偿民事责任承担，是以《民法通则》关于民事侵权损害赔偿的填平原则加以适用，而对专利技术的无形性与有形财产存在较大的区别的特性，在具体专利审判中事实上难以适用全部赔偿原则。

但当时各级法院在判决被告承担民事赔偿责任中，具有专利审判管辖权的法院在专利审判中大胆探索，随着技术交易和许可而体现专利价值的规模扩大，特别是从事专利审判人员在审理技术合同纠纷案件中，对技术重要性和交易的技术价值的认可，逐步积累了一定的经验，创造性地学习借鉴国际上有益的经验和成熟的做法，在具体个案中运用多种可以衡量和评价专利价值的要素，如原被告产品价格差价、市场销售量、生产规模因素等，可比较、可参照的技术合同当事人约定的技术成果合同价款等，多维度考虑被告专利侵权行为给原告造成的损害后果，形成了不同的计算损失的方法，从原告损失到被告获利再到许可费参照的多种方法运用，提高了专利审判中对赔偿责任确定的质量。

最高人民法院及时总结全国各地专利审判经验，并指导各级法院加强专利损害赔偿的具体法律适用，为立法积极创造条件和积累经验。

专利侵权赔偿范围是根据专利技术实施的情况，确定侵权人应承担的责任，这一范围的确定是一个看似简单而事实上是非常复杂的问题，说简单是因为行为人实施专利生产制造专利产品或使用销售专利产品都是侵权行为，都应纳入赔偿范围，但专利权人自已实施或许可他人实施专利并没有受到影响，专利技术价值从实施中已获得利益。这正是专利权作为无形财产的体现，而基于侵权人实施专利获得的利益如何确定没有评价衡量方法，因而变得十分复杂和困难。

司法实践中依据当时法律规定，由于原告一般难以提供损害赔偿的确凿证据，绝大多数案件法院采用看似以原告损失确定，实则是审判员“拍脑袋”的定额赔偿的方式，酌情在并不充分的有限证据范围内确定赔偿数额，并且采取宜低不宜高、从低考虑的保守做法，导致的司法裁判后果赔偿标准不一、司法公信力受到挑战。

因此，如何完善专利损害赔偿制度，一直是专利审判中的痛点和难点，也逐步成为受到社会广泛关注的社会问题。

经过多年的专利审判司法实践，在我国民法通则规定的民事侵权损害赔偿的填平原则指导下，司法实践中借鉴和参照国际上通行的专利侵权损害赔偿成熟的计算方法[10]，在具体案件审理中，各级法院大胆探索运用各种计算方法，也逐步积累了一定的审判经验，取得了一定的实际成效。

在此基础上，最高人民法院适时总结审判经验，于1992年12月31日出台《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》，对侵犯专利权损害赔偿明确了三种计算方法：

（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为赔偿额；

（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；

（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。其第4条明确规定：专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。

专利侵权的损失赔偿额可按照以下方法计算：

1．以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。

2．以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。

3．以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。

对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。

最高人民法院的上述规定为审理解决侵犯专利权损害赔偿提供了重要的法律依据，对各级法院专利审判起到了一定的规范和指导作用，各级法院专利审判庭在专利审判中亦大胆充分运用，取得了明显的积极效果。但不可否认的是，在审判中也发现了一定不足，具体的侵权损害赔偿额计算方法在实践中有时难以操作。

例如在上述三种专利损害赔偿额的计算方法中，第一种以专利权人的专利产品销售量是否减少作为标准，但实践中影响专利产品销售量下降的原因是多方面的，如果专利产品的销售量没有减少，则此方法不能适用；此外，即使专利产品的销售量下降，也不一定完全是由专利侵权造成的。

第二种以侵权人的侵权产品销售总数和所得利润为标准计算，但如果侵权人未获利润，则此方法不能适用，另外，即使侵权人获得了利润，如果侵权人不提供真实的财务账册情况（这是多数情况），专利权人的合法权益也难以得到保证。

第三种以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额也很难掌握。实践中缺少配套规定亦难以操作，例如在权利人未曾许可他人有偿使用其专利权的情况下应如何计算没有规范。

其实该规定最大的问题是对侵权行为毫无威慑作用，侵权打而不死依然有利可图，侵权方感受不到法律的威严，尝不到了侵权带来的苦果，专利权人则越来越对专利的法律保护逐渐失去信心，这种情况必须加以改进，否则将对专利保护和鼓励创新的立法目标产生不利影响。

由于知识产权的客体是无形的智力创造性成果，侵权人对他实施的侵害行为不会导致智力成自身的损毁或者灭失，这个特点决定了确定知识产权损害赔偿额是一项复杂而困难的工作。为了公正地保护知识产权，人民法院研究知识产权损害赔偿问题十分必要[11]。

1997年11月，最高人民法院在江苏吴县召开知识产权审判工作座谈会，提出对已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。后在《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中明确：“对于己查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间。”

这一规定，解决了当时专利审判中急需的法律适用标准不一和具体判决依据问题，其中，尽管使用的是定额赔偿，并未提及酌定赔偿。但是，也许是由于涉及数额的幅度，需要法官对其进行酌情判定。所以，在实务和理论界往往将“酌定赔偿”与“定额赔偿”混同使用，并不加区分。

我国法院通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权者民事赔偿责任中的运用。

在知识产权侵权案件审理中，逐步形成以下共识：

①对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决。

②对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任[12]。

结合侵权理论的过错推定，上述各种计算方法在司法实践中得到充分的运用并加以完善和丰富，使专利损害赔偿计算方法更加全面有效。从此这一方法得到充分运用，从而提高了专利审判效率和审理周期，判决赔偿数额幅度整体有所提高，取得了一定积极的社会效果和法律效果。

Ⅲ.2000年《专利法》和《专利法实施细则》的第二次和2008年第三次修改中，将我国司法实践中较为成熟的专利损害赔偿计算方法以法律的形式加以确认。

在专利审判中，缺乏专利侵权损害赔偿具体法律规定时，对专利侵权案件中合理确定赔偿额不足问题，给专利权利人造成一定程度的不满和消极影响。

具体而言，据当时地方专利管理机关调查，不少专利权人认为“实际赔偿不足”。参与专利法起草和修改工作全过程的专家回顾当时的诉讼情况，可以说是“权利人要求赔偿漫天要价，而法院判的赔偿数额则相当低，似乎都没有说明这些数额是按照什么标准计算出来的[13]”。其原因不是法院与专利机关的软弱乏力，没有依法维护专利权人的合法权益，主要还是缺乏足够的法律依据和足以支撑事实存在的证据[14]。

2000年《专利法》和《专利法实施细则》的第二次修改中将我国司法实践中较为成熟的计算损害赔偿方法上升为法律加以明确规定。2000年修正后的《专利法》第60条明确规定，“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。至此，我国专利法在经过十几年的实践后明确了专利损害赔偿的多种计算方法。

对此，有专家当时发表评论时明确指出，专利法对民事赔偿的填平原则作了突破性尝试，修订后的《专利法》第60条，首次使专利的侵权人在中国可能有所“失”了。

按照传统民法理论的“填平原则”，侵权赔偿额或以权利人“实际损失”为标准，或以侵权人的侵权收入为准，或以正常状态下的许可合同使用费为准。这种计算貌似“公平”，实则不仅对权利人不公，而且对老老实实与专利权人缔结许可合同后再实施专利的人也不公。在这种情况下，法律等于鼓励人们不经许可就用，抓着了再说[15]。

虽然法律有了具体明确的专利损害赔偿计算方法，但在实际运用中仍因各种计算方法需要相关证据证明，在赔偿方面依然存在较多问题和不足。

赔偿数额一直是专利侵权诉讼中的难点问题，权利人一方面要证明其受损害的大小程度等事实状况，另一方面又要提出基于损害而要求的赔偿数额，提出这两者是专利所有人通过诉讼维护自身权利的困难所在。

在适用“谁主张、谁举证”民事规则的情况下，原告要准确地证明自己的损失额，尤其是证明该损失满足原告损失与被告行为之间的因果关系，这在大多数情况下对当事人是难以完成的任务。

最高人民法院基于专利法的修改，于2001年及时出台相关配套的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》司法解释，其第21条对合理许可费进行补充，正式确认了法定赔偿，后者在我国2008年第三次修订《专利法》时被采纳，于是有了我国现行《专利法》第65条中的四种损害赔偿种类：侵权损失、侵权获利、合理许可费倍数及法定赔偿。

法律规定了计算赔偿损失的方法，但前三种计算在司法实务适用并非常态，而法定赔偿方式却大行其道，原理论和实务界寄予厚望的立法规定的各种方法有望可以解决专利保护中的现实法律规定缺失问题，但事与愿违专利损害赔偿问题仍然愈演愈烈，严重影响了专利权人维权积极性。

我国审判实务出现法官对法定赔偿适用的偏爱，几乎以法定赔偿方式解决了专利领域的侵权损害赔偿的问题。大量法定赔偿的适用导致举证空间的缩小，当事人举证消积被动，法官对赔偿数额进行酌定的普遍化形成了置其它损害赔偿方法形同虚设的状况。

由于法官进行定额赔偿，掺杂了法官的主观因素，使执法标准不统一的现象层出不穷，受到来自两个方面的指责。一方面损害赔偿数额低，不足以支付维权成本，受到权利人乃至社会的诟病。另一方面，权利人懈怠对损失的举证， 以诉讼作为盈利的手段，直至波及了诚信体系[16]。

法定赔偿是一种特殊的金钱救济，是知识产权法专设的赔偿制度，其特点和优势在于减轻证明责任，提高诉讼效率，为权利人提供一种“替代性的救济渠道[17]”。但专利损害赔偿的确定，存在着法定赔偿方式适用过多与损害赔偿司法定价偏低两大问题。前者涉及法定赔偿方式的利弊分析，后者关系到司法判赔水准的合理判断。

对此，引起司法实务界、学术界乃至社会各界对专利保护力度高低的争议。

2009年4月最高人民法院发布《关于当前经济形势下知识产权审判服大局若干问题的意见》，要求“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价”，同时要求，“在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损赔偿事实。积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可以避免简单适用法定赔偿方法”。

Ⅳ.2014年全国人大常委会第二次专利法执法检查，“赔偿低”成为最突出问题之一。

专利维权与理应得到的合理赔偿额之间存在较大差距，严重影响到专利法的实施和作用，为此全国人大常委会对专利法进行第二次执法检查，从检查情况总结可以发现，“专利维权存在举证难、周期长、赔偿低、效果差的现象。”专利诉讼也面临着“赢了官司，输了市场”“赢了官司，赔了钱”等尴尬局面。企业和科研机构反映专利保护不力。这反映出专利法实施30年来在赔偿问题已到了必须正视和采取措施加以解决的地步。

赔偿是专利侵权中被告承担民事责任的方式之一，同时也是原告获得救济的方式。长期以我国法院采取各种措施，不断加大赔偿力度，赔偿额总体上不断提高。不过，在加大赔偿力度上，法院在专利审判中一直存在一定的保守倾向，对于证据规则和证据要求把握偏高偏严，过于强调高度盖然性证明标准，对于自由裁量权的行使过于谨慎，不太注重实际损害的确定。

2015年1月最高人民法院对《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》再次修改，其中对专利侵权损害赔偿制度的法律适用进一步进行了修改，明确了具体的计算方法。经过多年的司法实践，法院在专利审判中的总体趋势是高度重视和不断加大赔偿力度，加大赔偿力度仍将是加强专利权保护的重点。

在审理中主要体现在：

一是增强赔偿方法的可选择性，尽可能发掘和承认灵活多样的损害赔偿方法，尽可能尊重专利权利人的选择权，积极探索加大赔偿力度的途径。

二是加强裁量性损害赔偿的适用，适当强化法官对于损害赔偿的裁量，考虑专利损害举证难、实际证明的损害往往少于实际发生的损害等特殊性，强调法官可以根据案件具体情况和自由心证，在认定事实和证据的基础上，酌情裁量能够给予专利权利人充分赔偿的损失数额。

三是不断完善和妥善把握证据规则，适当降低举证门槛，注意优势证据规则的运用，积极探索和适当加强损害赔偿的推定[18]。上述这些措施的采取有效提高了专利审判中赔偿力度的整体保护水平。

在专利审判领域，专利权人反映保护不力的主要原因之一体现在赔偿数额过低和法定赔偿适用比例过高，一低一高形成鲜明的对比。

法定赔偿适用的过多问题已经十分普遍，法定赔偿制度的适用泛化与功能异化，并且早已长期存在，之所以一直无法有效改变和克服这一偏好和倾向，存在从立法到司法再到当事人，都存在诱使法定赔偿好用的因素，立法规定抽象模糊导致法官存在制度路径上的依赖，法定赔偿作为一种“替代性”的损害救济方式，具有兜底的作用，其为权利人提供了最便捷的救济途径，因此受到权利人青睐，法院在专利案件审理中也乐见其成，从而可以提高审判效率和结案周期。

法定赔偿制度设立是出于提高诉讼效率、减少诉讼成本的诉讼经济问题之考量。同时，法定赔偿在一定程度上能够适当减轻原告举证责任的负担，在原告实际损失、侵权获利以及许可费用都未能举证的情况下，保障其损害赔偿请求权仍能得以实现。该制度设立之初，得到了社会的广泛认同，实践中也起到了一定的积极作用。但是从实际适用结果不难看出，本应处于补充顺位的法定赔偿几乎成为了法院认定专利损害赔偿数额的最主要方式。这不仅违背了法定赔偿制度的设立初衷，造成案件裁判标准不统一，判赔数额缺乏说服力，更重要的是，法定赔偿的适用泛化导致损害赔偿数额认定规则整体背离了全面赔偿原则，出现功能异化。

2016年11月，最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，其中要求，“积极参与相关法律修订工作，推动完善知识产权侵权损害赔偿制度。适时发布司法解释和指导性案例，通过排除侵权证据妨碍、合理分配当事人的举证责任等途径，依法推进惩罚性赔偿制造的适用”。

然而，与不断完善的专利侵权判定和保护范围确定实体法形成鲜明对比的是赔偿数额认定在实践中的困境和无奈，立法者设计的赔偿制度、追求的损害赔偿价值并没能够在具体案件中落地。

一方面，法定赔偿数额不断提高，而另一方面，专利侵权诉讼“赔偿低”的问题仍被社会广泛诟病，可以说是矛盾至极。

其实所谓“赔偿低”并不是一个简单的数字大小问题，而是包括了权利人诉讼请求是否恰当，法院支持比例是否正确以及赔偿数额认定方式是否合理等一系列问题。司法实践中，这些问题彼此关联、相互作用、相互影响：专利权人收集赔偿证据困难→司法判赔数额偏低→权利人维权积极性不高→权利人不愿意积极举证→怠于举证导致法定赔偿的滥用→赔偿诉求无法得到法院有力支持→进一步导致司法判赔数额偏低。如果不能有效解决必然会使专利侵权纠纷，司法判赔不可避免地进入恶性循环。

可见，解决专利诉讼损害赔偿数额的认定问题，不仅需要专利实体法与时俱进、不断完善，更需要建立一套行之有效的程序规则和证据规则，以提高专利裁判精细化程度、加大侵权赔偿力度。

Ⅴ.2020年专利法第四次修改提高法定赔偿上限，增加惩罚性赔偿，效果有待实践进一步观察和检验。

在专利审判中，实施最严格的司法保护要求我们区分不同的案件类型与具体案情，更加科学、准确地认定专利损害赔偿的数额，以充分地体现专利的市场价值。

从我国专利法立法沿革可以清晰地发现专利损害赔偿立法有以下三个方面趋势：

其一，专利损害赔偿数额认定方式不断完善。随着我国专利权保护力度的加强，专利损害赔偿从最初的三种计算方法，逐渐发展形成了包括实际损失、侵权获利、合理许可费、法定赔偿、约定赔偿、惩罚性赔偿六种赔偿方法在内的侵权损害赔偿数额计算体系。

其二，专利侵权损害填平的价值追求不断强化。专利法对损害赔偿认定方式的适用顺位进行了明确规定，实际损失—侵权获利—合理许可费—法定赔偿的适用顺位，一般需要在前一种方式难以适用的情况下，才能按顺序适用后一种，司法实务中为充分保障专利权人的利益，将选择赔偿计算方式由原告根据自身利益的最佳判断者角度由其选择。专利法第四次修改将实际损失与侵权获利并列的选择关系，充分体现了损害填平原则的价值理念。

其三，专利损害赔偿数额上限不断提高。第四次新修正的《专利法》也将赔偿数额提升至3万至500万元。赔偿幅度的大幅提高也体现了专利的市场价值，必将对专利权保护带来积极的效果。这样的赔偿幅度仅从数字本身来看确实已经比较高了，但如果从我国经济总量、物价上涨、消费水平等因素，考虑到20年前市场产品价格水平等也许并不太高，最重要的还是要以专利的市场价值去衡量。

专利损害赔偿的不确定性（包括法定赔偿在内）是整个专利损害赔偿制度所面临问题的根源所在，损害赔偿数额的确定，归根到底是对权利人利益范围的确定，而专利权人的利益范围往往难以界定。

法定赔偿的高频适用意味着其吸收了专利损害赔偿中绝大多数的不确定性，或者说承担了专利损害赔偿中绝大多数的裁判责任。与其说这本身是个问题，倒不如说它揭示了问题所在：法定赔偿之所以显得过于活跃，是因为其他赔偿方式没有活力[19]。

法定赔偿高频适用的主要原因在于许多案件中，原告难以提交或只提交少量与实际损失、违法所得等尚不能（不足）计算的相关赔偿证据，而是直接主张法定赔偿。应当明确的是，允许原告直接主张适用法定赔偿并不意味着免除其损害赔偿的举证责任，如果原告希望自己的权利得到充分保护，在适用法定赔偿的情况下仍然应当积极举证。

例如专利侵权情节因素方面证据，专利产品的销售价格、侵权行为的持续时间、经营规模以及主观过错等。如果原告怠于举证甚至不提供任何损害赔偿的证据，法院可以在自由裁量权的幅度范围内，酌定相对较低的赔偿数额。因为原告专利权人自己对其专利的市场价值判断并不高于投入成本，放弃积极取证而寻求及时制止侵权产品在市场流通，其追求的是自身专利产品的市场利益尽快实现，同样具有合理性和正当性。

这种赔偿方式还将是专利权人请求赔偿时经常使用的赔偿主张，不同主张赔偿的计算方法应根据专利的市场价值作为基本判断，决定是否投入成本收集赔偿证据，赔偿问题的根本是证据问题，知识产权请求损害赔偿时，可采取高低分层，分级分类，依案决定各取所需，实现市场价值。

在具体专利审判中坚持精细化确定赔偿标准，坚持损害赔偿的市场价值导向，综合考虑因侵权行为的危害程度，确定与专利市场价值相适用的侵权损害赔偿额[20]。

我国《专利法》第71条规定了惩罚性赔偿，学术界、实务界以及业界长期呼吁终于得到立法机关的认可，标志着我国知识产权各专门法基本都规定了惩罚性赔偿制度。

就制度功能来说，惩罚性赔偿除具备了填平权利人损失的补偿性功能外，同时还具有惩戒恶意侵权、防止重复侵权的功能。

需要注意的是，虽然现在全社会都在呼吁通过惩罚性赔偿遏制专利侵权行为，但作为维护社会公平正义最后一道防线的法院，仍应当保持谦抑和理性，严格限定其适用条件。

一方面，实体要件方面，惩罚性赔偿仅适用于“恶意侵权”且“情节严重”的情形，“恶意侵权”是对侵权行为主观方面的规定，“情节严重”是对侵权结果客观方面的规定，其他不符合该情形的案件不应适用惩罚性赔偿。而专利权与其他知识产权权利类型在侵权认定上仍存有一定的特殊性，特别是在技术特征对比中对保护范围确定，权利要求解释中等同原则、禁止反悔原则、现有技术抗辩等对侵权认定中的主观状态并不容易通过客观行为加以认定，所以在恶意和情节严重构成要件的认定需更加慎重。否则将造成压缩社会创新空间，不利于技术进步。

另一方面，就程序规定而言：

一是遵循依申请原则。

适用惩罚性赔偿应当依原告申请，法院不能依职权主动适用。因为专利民事诉讼中原被告享有平等的诉讼地位，原告有权处分权利和权利主张，如果法院主动干预会造成双方诉讼地位的不平等，带来诉讼突袭的后果。需要强调的是，如果原告在起诉时没有请求适用惩罚性赔偿的，但在案件审理过程中，被告有可能具备承担惩罚性赔偿责任的条件的，法院应当准许原告在一审辩论终结以前提出。

二是证明责任的承担。

适用惩罚性赔偿仍然遵循“谁主张、谁举证”的原则，主张惩罚性赔偿的权利人，应当对侵权人的恶意、侵权情节以及加倍计算的基数提出证据，相关证据不足以证明相关侵权行为符合惩罚性赔偿规定的实体要件时，法院不应支持权利人的该主张。

三是赔偿数额的确定。

其一，确定惩罚性赔偿加倍计算的基数时，应当根据实际损失、侵权获利或者合理费用进行准确认定，而不应在适用法定赔偿确定赔偿基数的基础上再适用惩罚性赔偿。因为，法定赔偿确定赔偿数额时已经将侵权主观故意、损害后果等因素考虑在内了，再将相同的因素重复适用于惩罚性赔偿不符合立法本意。

其二，司法实践中，法院确定损害赔偿数额时往往会将权利人维权的合理开支一并计算在内，但在确定惩罚性赔偿的基数时，不应包括制止侵权的合理开支部分。

其三，在确定惩罚性赔偿的倍数时，法院应充分考虑侵权人的恶意程度和情节严重的程度，判决惩罚性赔偿的金额应当与侵权程度相适应，法院确定的倍数可以不是整数，只要责罚相当。司法的产品是正义，而不仅仅是案件本身。惩罚性赔偿仅是在特殊情况下采取的“威慑性”制度，不应成为专利侵权损害赔偿中普遍适用的规则。否则可能压缩创新空间，有损技术进步。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见《国家专利局局长黄坤益谈我国专利制度》，载《人民日报》1983年12月4日，第2版。

【2】郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社，1986年版，第32页。

【3】郑成思：《知识产权文集（专利和技术转让卷）》，知识产权出版社，2017年版，第66页。

【4】郑成思：《知识产权法若干问题》，甘肃人民出版社，1985年版，第70页。

【5】杨立新著：《侵权行为法》，人民法院出版社2005年版，第653页。

【6】凌相权、刘剑文：《略论专利侵权赔偿责任》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》1990年第5期。

【7】凌相权、刘剑文：《略论专利侵权赔偿责任》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》1990年第5期。

【8】［苏］B·A·鲍加特赫等《资本主义国家和发展国家的专利法》，载《国外专利法介绍》，知识产权出版社1980年版，第12页。

【9】参见《中国专利法问答》，专利文献出版社1985 年1月第1版，第6页。

【10】参见最高人民法院经济审判庭主编：《经济审判手册》，人民法院出版社1996年版，第568页。

【11】最高人民法院知识产权审判庭副庭长杨金琪1997年5月在上海召开的全国知识产权损害赔偿研讨会上的讲话。

【12】蒋志培：《中国知识产权的司法保护与展望》，载郑成思主编《知识产权研究（第7卷）》，中国方正出版社，1999年5月版，第212页。

【13】汤宗舜：《关于专利法第二次修改中几个规定的思考》，载《专利法研究（2001）》，知识产权出版社2001年版，第20页。

【14】陈耀忠：《完善侵权赔偿计算方法切实保护专利权人经济利益》，载中国专利局专利法研究所编《专利法研究（1996）》，专利文献出版社，1996年版，第214页。

【15】郑成思：《专利法在理论上的几点进步》，载《人民法院报》2000年9月2日，第3版。

【16】张晓霞：《损害赔偿举证责任的双刃作用》，载《知识产权》2016年第5期。

【17】王迁等：《知识产权侵权损害赔偿：问题和反思》，载《知识产权}}2016年第5期。

【18】孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第258页。

【19】蒋舸：《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》，载《法商研究》，2019年第2期。

【20】夏道虎：《最严格知识产权保护的三大核心要义》，载《中国应用法学》，2021年第4期。

编辑：Sharon