部分国家的国旗由常见的颜色色带或色块简单组合而成，有些商标难免与这些国家的国旗近似而陷入是否违反《商标法》中第十条第一款第二项之规定的争议。

这提醒我们商标设计应当尽力采取更加多样的元素和组合方式来避免“撞衫”，但如果未能避免造成使用上的困难该怎么办？首先想到的方式是证明商标与国旗不构成近似，可以从构成要素、要素组合方式、整体视觉效果等方面入手，以下面的案例为例。

“红、白、蓝”风波

哦哦公司提交申请的5785094号图形商标于2010年6月21日获准注册（以下称注册商标），核定使用在第35类“广告、商业信息、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、职业介绍所、商业场所搬迁、文件复制、会计、自动售货机出租”等服务项目上。

泰国智慧财产厅致函商标局对该注册商标提出异议，商标局认为该注册商标颜色排列顺序以及外观样式同泰国国旗近似，违反了《商标法》第十条第一款第二项、第八项的规定，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，拟撤销该商标。后商评委经复审后认为该注册商标确违反上述条款，故予以撤销。一审法院以该商标与泰国国旗近似以及该国政府并未同意并提出异议为由维持了商评委的决定。哦哦公司不服判决向北京高级人民法院上诉。

北京高院认为虽然商标两侧红、白、蓝三色条带部分与泰王国国旗图案在颜色构成、颜色排列、条带宽度上较为接近，但泰王国国旗上下边缘为红色条带，国旗整体颜色分布呈“红、白、蓝、白、红”顺序排列，而注册商标的上下边缘均为白色背景，两侧条带的整体颜色分布呈“白、红、白、蓝、白、红、白”顺序排列。同时商标中央有醒目的蓝色圆角长方形，整体由横向分布均等的三部分组成，明显地区别于横向无明显分割的泰王国国旗图案，除了具有专业知识的人员外，中国公众难以从常见颜色色带组合而成的图案中识别出特定国家的国旗图案。最终北京高院判决撤销一审判决和商评委的决定。

注册商标

泰国国旗

但如果商标与国旗在视觉上确实不易区分，难以直接证明不构成近似怎么办？还可以另谋他法，看看是否能求助该项要求的但书规定，即“经该国政府同意的除外”。

另谋他法

汤美·希尔弗格许可有限公司于2018年7月23日申请在第25类商品上注册“

”图形商标（以下称申请商标）。该商标主要用于男士服装、女士服装、儿童服装等商品上，申请号为32401700。2019年7月23日国家知识产权局以商标的注册申请已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》第十条第一款第二项所指情形为由驳回该商标的注册申请。

汤美•希尔弗格公司不服该决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，万慧达作为该公司的委托诉讼代理方参与了本案一审、二审的诉讼活动。最终北京高级人民法院撤销了国家知识产权局驳回商标申请的决定。

本案申请商标

一审中，北京知识产权法院认为申请商标与也门共和国国旗在设计风格、视觉效果等方面相似，属于《商标法》中第十条第一款第二项的商标禁用情形（附图）。汤美•希尔弗格公司方提出申请商标已经在包括也门在内的其他国家注册并提交相应的商标注册证，主张该商标应予初步审定。但北京知识产权法院认为汤美•希尔弗格公司提交的商标注册证书上的商标并未显示颜色，不足以证明与申请商标一致。最后北京知识产权法院驳回了汤美•希尔弗格公司的诉讼请求。

也门共和国国旗

汤美公司不服判决向北京高级人民法院提起上诉。主要上诉理由为：第一，该公司已经在第25类商品上取得了也门共和国商标注册证，可以推定已经获得了也门共和国的同意，并不违反商标法中的商标禁用条款；一审中已经提交了经公证认证的也门共和国商标注册证复印件并在开庭时展示了原件，注册证中所显示的商标与诉争商标完全相同，所以一审中认定在也门共和国获准注册的是黑白图形属于事实认定错误。第二，除了在也门，该公司还在比利时、荷兰、德国、法国、意大利等国家获准注册，证明不会与国旗联系起来，并且进一步佐证了也门政府并不反对。第三，申请商标本身在长宽度、颜色构成、排列组合上与也门国旗存在较大差异，不构成近似。

北京高级人民法院经审理查明后认为，申请商标虽然与也门国旗在整体外观、视觉效果等方面近似，但是汤美公司方所提交的经公证、认证、翻译后的也门共和国商标注册证可以推定也门共和国政府已经同意该商标可以作为商标在中国注册。因此，北京高院判决撤销一审判决和国家知识产权局的驳回决定。

结语

处理此类争议关键在于第十条第一款第二项的解释和适用。是否构成近似需要综合考虑，除了从要素及其构成、整体视觉效果等形式上是否近似进行比对外，还要对中国公众是否能够将商标与国旗联系进行实质把握。从立法目的来看，第十条第一款第二项是为了尊重相应国家的主权和国民情感，因此如果能够证明取得了相应国家的同意则并不违反该条款。

第一个案例中，二审法院考虑了商标标志的构成要素、整体近似度以及公众认知来认定商标与国旗是否构成近似，从实质上否定了商标局和商评委的决定。在第二个案例中，二审法院根据汤美•希尔弗格公司提供的在也门共和国的商标注册证推定在中国注册商标已经获得该国的同意。虽然实质审查认为，与也门国旗在整体外观、视觉效果等方面构成近似，但通过对程序的认可支持了汤美•希尔弗格公司方的主张。

所以如果碰到商标与国旗“撞衫”的情况怎么办？上面的两个案例给出了回答：可以基于构成要素、整体近似度等因素来证明商标与国旗并不近似，没有违反禁用条款。如果难以证明，可以尝试取得该国政府的同意。一种可行的办法就是像第二个案例那样在近似国旗所属国获取商标注册证，因为根据我国《商标审查及审理标准》，商标在该国获得注册视为该国政府同意使用。

来源：万慧达知识产权

编辑：梵高先生