5G专利战:山雨欲来风满楼

全球范围内,3G和4G专利战依然是目前企业间纠纷的主流,也就是基于3G、4G/LTE的专利用来作为诉讼的武器。但是随着5G技术应用的逐步推开,5G手机的普及,甚至是基于5G的车联网和物联网的推广,未来基于5G专利作为诉讼手段的案件将会显著增加。
例如,近期公开的诺基亚与OPPO间的诉讼,OPPO已披露的四项专利全部是涉及5G技术的专利,目的很明确,就是要打击诺基亚的5G业务。

因为随着华为被制裁,曾经手握全球5G订单最多的华为,如今订单总数已被诺基亚和爱立信超越,诺基亚目前拥有165个5G订单,爱立信是146个,华为还是制裁前的91个。

OPPO此次打击的也是诺基亚的“七寸”。

如果按照影响力来算,OPPO算是正式拉开了5G专利大规模作战的序幕,而这场战斗何时扩散到全球,"全明星"战队加入?如果从最近几天西方媒体的吹风来看,我猜测应该很快了。

其中有两篇来自文章值得关注一下,一篇是今天IPWatchdog发布的由Crowell & Moring律所五位律师撰写的《重新审视SEP作为5G专利战争的三个先入为主的概念》(Reexamining Three Preconceived Notions of SEPs as the 5G Patent Wars Ignite),另一篇是发表在Newsweek上,由美国专利商标局前局长、现为Irell & Manella LLP的合伙人安德烈·伊安库(Andrei Iancu)撰写的《专利“反向劫持者们”正在削弱美国的创新》(Patent 'holdouts' Are Sapping U.S. Innovation)。

前一篇作者从5G专利如果“开战”,应该对其中关键的三个问题重新认识:即什么是标准必要专利?如何证明侵犯标准必要专利?是否能对侵权的SEP有禁令救济?

后一篇美国前USPTO局长则对比较罕见的对被许可方的专利反向劫持行为进行了抨击,尤其提到了这已经成为中国制造企业在许可谈判中的惯用手段,并将其上升到了影响美国创新的政治层面。

两篇文章均是出自律所之口,看似中立,但是背后反应的利益却是赤裸裸的美国重要专利权人的心声。

乍一读这两篇文章,还不能判断“幕后力量”是不是都是像高通这类的公司,但是从第一篇Crowell & Moring律所与高通之间曾有业务关系来看,不能排除这种可能。因为在去年高通免于被FTC起诉反垄断后,Crowell & Moring律所官方的“No License, No Chips,No Problem”,显然是一种声援。

来源:Crowell & Moring

先来看Crowell & Moring律所的《重新审视SEP作为5G专利战争的三个先入为主的概念》这篇文章透露出来的观点,可以确定是有利于权利人pro-patent的。

首先在第一个问题:什么使得专利是必要的?

文中引用了一张声明SEP专利家族的排名,文中没有说明数据来源,但明显是IPlytics的数据,这也是少有的高通能够仅次于华为排在第二位置的排名。

但是这部分的核心并不是说排名的问题,而是说因为3GPP并没有约束SEP专利是否真是实施的SEP,而是专利所有者来自己宣布专利是必要的,所以其中很多声明为SEP的专利到最后并不是实施的SEP,也就是常说的“过度声明”的问题。而且引用专家的估计,其中只有10%-47%的声明专利对于2G/3G/4G标准来说,是实施这一标准必不可少的,也就意味着有高达90%的SEP声明实际上并不是必不可少的。而且认为由于2G/3G/4G的很多标准都被纳入了5G,所以作者预期5G的过度声明也会类似。

点评:这是想传达什么信号呢?整体来看反应的就是高通、爱立信、诺基亚的谈判思路,认为因为SEP的过度声明,导致了这些历史上的强者,在5G SEP的专利数量上落后了,被华为等企业超越了,但是他们内心不认可华为等这5G SEP专利绝对数量多的企业,拥有更多的技术贡献占比,因为他们认为如果按照最高90%的过度声明比例来看,剥掉虚的SEP,这三家的核心SEP或许对技术的贡献度更大。而且这篇文章给出了一个调节参数:10%-47%,这意味着什么?也就说很有可能,这几家在谈判时,将自己的5G SEP专利数量*较高的占比(例如系数40%),而将中国企业例如华为的5G SEP专利数量*较低的占比(例如系数20%),这么来算的话,华为结果的贡献度可能就会低于这三家,这就能解释通华为2.5美元5G费率比其他三家低,也算正常。当然,以上只是我个人的一种猜测。

其次第二个问题:如何证明侵犯了SEP?

文章提到了除了常规专利侵权需要和被控产品做专利的比对之外,对于SEP问题还需要关注三点:一是专利和标准是强制实施的关系;二是专利和标准间是可选实施的关系;三是专利完全没有在标准上实施。

对于第一点强制实施方面,作者引用了美国几个重要案例,最终想透露的观点是“如果专利涵盖了标准强制实施,而被告产品确实实行了这一标准,那单独分析每一个执行该标准的被告产品将是浪费司法资源的(Fujistu v NetGear)”,同时还值得一提的是,一些地区法院可能会至少稍微回避这一裁定,要求披露更多信息,而不是简单地确定所主张的专利在标准的强制性部分的内容,从而使其无法被规避设计,这里提到了Gado v Fujistu中富士通迫使原告在其侵权中披露更多细节信息的案例。

对于第二点可选实施方面,如果专利对于整个标准的实施并不重要,但对标准的一个或多个可选实现是必不可少的。例如举了5G场景中可以应用多个领域的例子,与实施物联网的5G标准可能与其他方面无关,例如V2X通信,所以有些专利并不是SEP,这种情况下,专利权人可以证明该专利与被告产品所执行的标准具有相同的选择实施性,从而显示出侵权行为。引用了Gado的案例。

对于第三点也就是非SEP专利,必须通过传统的方法来证明侵权行为,就是权利要求与被告产品的比较,但是这种在标准制定中没有足够的细节和具体程度,因此无法仅在披露的情况下发现侵权行为。

基于上面几种情况,提到法院发现对SEP的侵犯与他们发现的侵犯其他类型的专利比率大致相同。

点评:如果仔细看看各家的5G专利费率,把SEP和非SEP分开计算费率,并提供打包许可费率的只有高通一家:在高通5G收费模式中还有一段话,就是如果打包高通的SEP专利和非SEP一起,共计13000个专利的专利包,按照单模4%,多模5%的方式来收取。似乎文章的这一部分正是要解决高通在计算收费费率依据时的理论参照问题,如果这样计算的话,即使类似于高通这种SEP专利没有华为多,但是依然可以依靠非SEP专利来作为收费测算的基数,而且如果按照文章中的5:5的原则来计算SEP:非SEP的话,显然权利人就会获得更高的收费费率,这是有利于权利人的。所以从这一段,已经能够看到文章背后的明显指向性了。

其次第三个问题:是否对侵权的SEP发布禁令?

这个绝对是专利权人最关注的问题,只有法院对侵犯SEP的行为发布禁令,权利人才有可能迫使被侵权人签“城下之盟”。

在这部分对美国和欧盟的禁令救济的政策中,重点提到了美国司法部几次反垄断审查函的变化,尤其是2015、2020年两次变化,其中特别提到了特朗普政府后期的2020年反垄断对于禁令救济的立场,文章作者给予了支持。

点评:从这一点来看,这篇文章的幕后推手就是高通无疑了。因为2020年美国司法部对反垄断修改,增强权利人在SEP上获得禁令救济的权利,就是有利于高通这种权利人,这对于奥巴马时期2015年的反垄断审查意见实现了180度的转变,这遭致了包括苹果、华为等一批高科技企业的反对,我在《高通、苹果、华为上演IEEE专利政策的“反垄断暗战”》一文中将这场斗争背后的各方争夺说的比较明确了。高通只有获得禁令救济的权利,才是谈判中最有利的武器。

这么来看,第一篇文章,把它当作高通要开战的“战斗檄文”也不过为啊。

对于第二篇文章来看,背后看不清是高通还是InterDigital的影子,从文章的内容来看,还是对中国企业采取“拖延谈判”,拒绝讨论许可条款,并以反垄断为由起诉专利权人,甚至要求外国法院组织美国法官执行美国专利权等行为进行抨击。

并引用《华尔街日报》的评述,认为这是“只能各国无视外国公司专利、版权和商业秘密的最新迹象”。

诸此种种,对包括小米、OPPO在内的中国企业在司法上取得的一些重要案例上纲上线,实际上还是对中国企业在施压。

而上述这些文章、表态及背后的信号,可以认为是代表了西方主要专利权人即将行权的事先预热,换句话说,5G专利许可的谈判及诉讼窗口已经到了,诺基亚 v OPPO,爱立信 v 苹果,已经开始捉对厮杀了,而下一个入场的无疑就是大BOSS:高通了。

而一系列的信号表明,高通的步伐要加快了。

实际上从上述三家公布的5G许可费率时间来看,已经过去了三四年,确实到了要收网的时候:

2017年开始,有多家企业相继公布了5G费率:2017年3月3日爱立信最先在5G/NR Release 15后公布许可费率(2.5-5美元);高通随后在2017年11月19日公布遵照3GPP规范实施5G标准的5G NR许可费率:5G单模适用费率2.275%;3G/4G/5G多模适用费率3.25%;2018年8月21日,诺基亚对外公布5G费率最高不超过3欧元;华为在2021年3月公开5G费率最高2.5美元。

在马上会公布5G费率的企业中:中兴可能会是一个,另一个就是明确表示会在年底推出5G费率的汽车和物联网专利池组织Avanci。

此次高通下场,意味着5G专利较量将进入一个高潮期。

只可惜的是,这次新修订的《反垄断法》,过度关注平台经济的反垄断,但对高科技巨头的反垄断应对准备不足,本应该可以为这些巨头量身定制一些“狗头铡”,但是目前修订的《反垄断法》中漏掉了很重要的一部分。

而这部分内容在最新的Intel与Fortress的反垄断诉讼一案中,却表现的淋漓尽致,也为中国未来如何借助反垄断的手段介入专利问题提供了很好的思路,具体下回再聊。


来源:企业专利观察
编辑:梵高先生


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