作为背景，专利豁免这一提议，最早是由印度与南非于2020年10月份向世界贸易组织（WTO）提出，目前已得到100多个国家，包括中国和俄罗斯的支持。大家预期，通过这一政策，阻力将主要来自发达国家，因为新冠治疗的医药专利，主要集中掌握在发达国家的医药企业手中。而且，专利豁免的提议要在WTO获得通过，需要所有成员国均同意。

目前，大部分发展中国家均已支持专利豁免的提议。今年5月份，美国政府宣布支持专利豁免，无疑是推动这一政策的转折点。现在的问题，在于其它发达国家能否作出与美国同样的决定。现在澳大利亚政府的积极表态，将是专利豁免政策得以通过的又一加速器。

一、到底什么是专利豁免？

所谓专利豁免，指的是最早由印度与南非于2020年10月向WTO发出的一项提议，针对治疗新冠疾病的技术，豁免《与贸易有关的知识产权协议》（简称：TRIPS协议）中关于知识产权保护的相关条款。

TRIPS协议是知识产权保护的国际标准，目前有164个缔约国。也就是说，WTO的所有成员国，都是TRIPS协议的缔约国。

具体而言，豁免的条款是TRIPS协议第二部分第五节关于专利的保护。豁免针对的技术，是“用于预防、治疗或控制新冠病毒的健康产品和技术，包括诊断、治疗、疫苗、医疗设备、个人防护设备、其材料或组件，以及其制造和使用方法”。豁免的期限为三年。

为什么需要豁免？因为根据TRIPS协议，每个成员国都需要在本国提供最低限度的知识产权保护，包括专利保护。因此，只要企业或个人作出了具有新颖性、创造性和实用性的发明创造，就有权利依据TRIPS协议，在其成员国要求专利保护。

如果想在世界范围（即，WTO的所有成员国，基本涵盖了世界的绝大多数国家），在有限的时间内，不希望形成治疗新冠疾病的技术的专利壁垒，那么就需要在WTO层面通过专利豁免的政策，免除每个成员国在本国提供专利保护的义务。当然，豁免范围将控制在上述技术内容与时间范围内。

二、专利豁免能帮助全球抗疫吗？

专利豁免的提议发出后，评论四起，其中不乏来自发达国家和医药企业的质疑之声。笔者认为，全球抗疫需要全球合作，专利豁免作为一项全球性的政策努力，值得推行。继美国和澳大利亚支持此倡议后，发达国家对专利豁免政策的态度正在发生转变，欧盟以及英国已经释放出积极信号。之前认为遥不可及的想法，距离实现已然更进一步。

笔者综合归纳，对于专利豁免的质疑，主要有三个核心议题。

1、专利豁免与强制许可

在立法政策层面，一个主要的质疑，在于TRIPS协议已经提供了强制许可的机制，那么专利豁免是否属于“再造车轮”？

所谓知识产权的强制许可，指的是，在国家紧急状况下，成员国可以给予专利权的强制许可，即不需要经过专利权人同意，便可以使用受专利保护的产品或者方法。

也就是说，WTO已经允许，成员国在紧急情况下，可以对知识产权采取强制许可。既然有这个体系，是否还有专利豁免的必要？

TRIPS现有的强制许可机制，虽然理论上可行，但是在目前全世界面临的紧迫的新冠疫情形势下，却无法发挥及时和应有的作用。主要原因在于：

(a) TRIPS协议下的强制许可机制不具有国际性和普适性。现有的强制许可，必须针对每项专利权，也就是针对每个产品或方法，进行实施。此外，地域上，现有的强制许可，也只能是每个国家自己决定是否在本国实施，以及如何实施。TRIPS协议没有国际范围通用的强制许可机制。相比，专利豁免政策的精髓即在于其国际性和普适性，如果通过，可以更有效率地在国际层面解决专利问题。

(b) 启动TRIPS协议的强制许可机制，是一个复杂且耗时的过程。这要求成员国首先与专利权人谈判，达成许可协议，并且需要提供合理补偿。且不论许可协议所涉及的诸多法律内容，单就与专利权人达成合理补偿一项，如何界定”合理补偿“的界限，就可能是一个旷日持久的谈判。此外，虽然医药企业的专利布局，不像通信行业那样，形成”专利丛林“的态势，但是一项医药产品亦往往由数十件专利，在不同的时间跨度上，保护其不同方面，如何厘清哪些专利需要强制许可，哪些不需要，亦非易事。然而，专利豁免，并不需要考虑合理补偿以及许可协议的问题。

2、专利豁免与疫苗供应

在实用主义层面，对于专利豁免的最大质疑，即认为专利豁免不能解决全世界的疫苗供应问题，可谓“远水解不了近渴”。

疫苗生产是一个复杂的过程，与之相比，化学小分子药物，其生产过程就简单很多。即使是历史悠久的疫苗制造商，有完善的人员和技术储备，也难以在短时间内生产出足够保质保量的疫苗。由于技术能力和原材料的限制，中低收入的发展中国家，即使得到了专利豁免，也不能够加快疫苗的生产。欧盟亦表达了相同的担忧。认为关键问题在于原材料的短缺以及发达国家对于疫苗出口的控制，才是导致新冠疫苗在全世界短缺的瓶颈。默克尔指出，造成疫苗供应短缺的关键是，技术能力以及对于安全性的高标准的要求，而不是专利问题。

然而，专利豁免，从未自诩为解决全球疫苗供应与分配问题的灵丹妙药。它的目的，致力于在政策层面，实现全球合作，政策松绑，从而助力全世界的疫苗生产，以及其它新冠治疗技术的产生与推广。因此，专利豁免政策，与全球的新冠疫苗供应与分配，从来不是“二选一”的问题。

就发展中国家而言，虽然其生产疫苗的技术相对落后，存在技术瓶颈，但是，通过改造升级这些国家内现有的企业基础，或者通过多个国家合作的方式，例如非洲国家间联合开发的方式，依然能够快速达到生产标准。事实上，单就印度而言，就已经有联合国认可的21家疫苗生产企业，能够快速实现疫苗生产及至出口。专利豁免，能够为这些国家的企业解除专利侵权的后顾之忧，让它们专注于技术升级并提高产能。

专利豁免惠及的不仅是发展中国家的医药企业，在发达国家，甚至有更多的具备疫苗生产能力的医药企业，由于未能取得相关专利许可，而不能投入疫苗生产。根据报道，加拿大、以色列、丹麦等发达国家，均有医药企业，具备新冠疫苗生产能力或意向，却受限于专利原因未能生产的例子。鉴于新冠疫苗短缺的现状，以及发达国家医药企业的数量与技术实力，这显然是遗憾的。

通过专利豁免，在世界范围，一定时间内，解除企业对于专利侵权的担忧，给予企业自由开发新冠治疗技术的可能，这种政策能够促进新冠疫苗的产能，不论是在发展中国家，还是发达国家。

3、专利豁免与创新热情

在经济制度层面，对于专利豁免的质疑，并不新鲜，即认为其会打击企业的创新热情。大家知道，专利制度的根基，在于“为天才之火添加利益之薪”，通过提供有限时间的独占保护，为发明创造带来超额利益，从而刺激发明创新。

因此，对生产疫苗的企业，如果将其专利进行豁免，不对其技术给予专利保护，那么对于他们所投入的时间和金钱，以及为研发所承受的风险而言，将是不公平的。如果专利豁免得到批准，所有人都可以分享这些疫苗企业花费时间和金钱并承担风险而得到的成果，所谓“搭便车”。因此，医药企业的发明创造得不到专利保护，其后续的研发热情将受到影响。

诚然，专利的基本原理是保护换利润，从而刺激发明创新。然而，专利法同时也是利益平衡的产物。即使在TRIPS协议中，专利豁免也不是新鲜的事物。例如，TRIPS协议第二部分第5节第27条规定，“各成员也可不对以下发明授予专利权：（a）人体或动物体的诊断、治疗和外科手术方法”。这便是对于疾病的诊断与治疗方法进行专利豁免。中国专利法亦遵循此豁免原则。虽然如此，我们并未见到其打击了医药企业对于研发疾病的诊断与治疗方法的热情。

我们把知识产权称为无形资产，而无形资产能够为企业带来巨大利益。同时，无形资产来自多方面。在新冠疫情的紧迫形势下，企业所展现的社会责任与公众形象，也将是宝贵的无形资产，未尝不会为企业带来巨大利益。

WTO已定于今年12月份召开关于专利豁免的工作会议，届时这一政策的讨论将有实质性进展。如果专利豁免得以通过，而且这种前景已经确实存在，那么医药企业该如何应对呢？笔者在此提出三个建议。

1. 如果专利豁免得到批准，那么医药企业应该考虑积极主动地把他们的专利技术捐献给公众，这样做会为他们树立积极正面的世界范围的公关形象，并有利于医药企业争取世界各国为其提供其它政策支持，例如减税或优先采购等。

2. 如果专利豁免得到批准，那么医药企业需要仔细研究每个国家专利豁免的具体标准以及适用范围，因为专利豁免只是给了WTO每个成员国一个“选择权”，可以选择不对新冠治疗相关的技术实行专利保护。但是，各成员国如何实施，国家与国家之间依然会有相当差别，医药企业仍需获得当地法律意见，以最大化利用这些差别。

3. 如果专利豁免得到批准，那么后续技术转移才是关键。因为专利只是提供“最低限度可以使用”的技术公开，缺乏技术基础的中低收入发展中国家，不可能仅凭一纸专利公开即实现疫苗的生产。基于专利的技术转移与培训，才是实现全球联手抗疫的关键。这一方面要求拥有技术的医药企业积极进行技术转移，以实现上述的企业社会责任与公关形象；另一方面，医药企业可以通过技术转移，与对应国家或其企业，谈判获得补偿，弥补其不能通过专利保护获得收益的不足。同样重要地，医药企业需要确保技术转移的合同条款得到当地法律的充分保护。

最后，如果关于专利豁免的提议及讨论背后，存在更深远的意义，那么可能就是：当我们终于翻过史无前例的全球新冠疫情这一页，无论国家、企业甚至个人，可能都需要思考，我们将会怎样被载入历史的长卷？

编辑：梵高先生