一、不宜规定“扰乱市场竞争秩序”为原告的举证义务

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第一条第二款规定，当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。按照该规定，将以“市场竞争秩序”作为不正当竞争的判断标准。殊不知，“市场竞争秩序”，没有明确的内涵和外延，将是否构成不正当竞争维系在一个不确定的概念上显然是不合适的。尤其是要将其转化为举证责任时，更是丈二和尚摸不着头脑。试想，“扰乱市场竞争秩序”的具体表现是什么？只有搞清楚了“扰乱市场竞争秩序”的具体表现形式，才能有针对性的举出相关证据。实际上，不“扰乱市场竞争秩序”乃是市场总体制度所追求的结果，是相对主观的认知。同一个竞争结果，你认可它时就可以解释为没有“扰乱市场竞争秩序”；反之，不认可时也就可以解释为“扰乱了市场竞争秩序”；是否“扰乱了市场竞争秩序”，主要依据道德规范来判断。在市场竞争行为新样态不断涌现的今天，我们不可能为所有竞争行为准备好了健全的道德规范；当一个新类型竞争行为出现时，我们不宜以是否扰乱竞争秩序作为评判是否构成不正当竞争的标准。如果司法解释规定将“扰乱市场竞争秩序”规定为原告的举证义务，是在是强人所难。为此，建议删除征求意见稿第一条第二款的规定。

以下部分内容摘自刊登于《科技与法律》杂志2021年第3期的拙文《不正当竞争的判断步骤》。该文阐述了以具体的比例原则来考察是否存在可受法律保护的利益。

二、以比例原则判断是否存在可受法律保护的利益

比例原则旨在考察不同方式（行为、手段）对两个相冲突利益（原则、目的、价值等）的各自影响，从而选择能够最大程度上同时兼容两种利益的方式。因此，在比例原则的视角下，没有什么利益是绝对的；相反，各种受到法律认可的利益应该尽可能相互妥让、相互协调、相互兼容，从而均能够在最大程度上得以实现，甚至在相互协调中各自得到更大的发展。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。

1.适当性原则

适当性原则，是指所采取的损害第一种利益的行为（受诉行为）必须能够实现所追求的目的（第二种利益）或至少有助于该目的的达成。这个原则是一个“目的导向”的要求，要求行为在目的-手段的关系上必须是适当的。通说认为，即使相关行为只是部分有助于目的之达成，也不违反适当性原则，并且这个最低标准不以客观结果为依据，而以行为作出时行为人是否考虑到相关目的为准。在行政和商业实践中，任何一个行为都多多少少会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。不过，并不排除某些行为仅仅以追求某个目的作为借口，实际上完全无助于该目的的实现

2.必要性原则

必要性原则，又称为最小侵害原则，是指在前述适当性原则已获肯定后，在能达成目的的多个方式中，应该选择对第一种利益最小侵害的方式。换言之，不存在任何其他能造成更小侵害而又能同等达成目的的行为来取代该行为。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现目的的行为方式，否则必要性原则没有适用的余地；其二，在能够同等实现目的的诸多方式中，选择对第一种价值侵害最小的一种。可见，必要性原则是从“后果”上来规范行为与所追求的目的之间的比例关系。不过，要求被告在行为时逐一考察各种可选方案并选择其中侵害最小的方式，显然是一种苛求。因此，实践中通常会给予被告较大的自由裁量空间，只要求不存在侵害性明显更小的替代方式即可。另外，还需考察侵害性较小的方式在实现正当目的方面是否同等有效。如果一种方式虽然侵害性更小但实现正当目的的能力也明显更小，它也不构成否定受诉行为必要性的理由。正因为如此，《反垄断法》在考察比例原则项下的必要性时往往会对被告作较为宽松的要求。例如根据《欧共体条约》第81（3）条的规定，被告可以以效率作为正当理由主张限制竞争的协议豁免承担责任，但需要满足四个条件，其中之一是限制性协议不得施加并非实现效率所不可或缺的限制，这是对必要性原则的要求。在这一判断过程中，欧盟委员会给予企业较大的自由裁量权，不要求协议方证明系争协议是限制性最小的同等有效的方式，[1]只要求协议方解释并证明“表面上现实且限制性明显更小的替代方案效率上会明显更低”。[2]

3.狭义比例原则

狭义比例原则，又称比例性原则，要求为追求一定目的而采取的方式，对第一种利益的侵害强度不得与达成目的的需要程度不成比例，即该方式给相冲突的利益造成的侵害不得逾越它从实现正当目的中获得的利益。它强调的方法是利益平衡的方法，权衡追求目的所要达到的利益（收益）与为实现这一目的而对相冲突利益造成的损害（成本）之间是否成比例。这一平衡过程并不是通过精确地计算两个变量的数值大小然后加以比较，而是较为粗略地比较两个变量。在美国反垄断法实务中具有重大影响的《反托拉斯法专论》指出：“当一头大象和一只老鼠分别坐在跷跷板的两端时，无需精确的天平我们也能知道结果如何。”[3]德国著名法学家罗伯特·阿列克西对于狭义比例原则项下的平衡提出一个著名的“平衡公式”，它实际上是对一个重要理念的直观表达：“一个原则未得到满足或者遭受侵害的程度越大，另一原则得到满足所具有的重要性也必须越大。”[4]因此，当一种利益受到严重损害时，另一种利益必须实现重大的收益才能维持平衡，微不足道的收益不足以平衡严重的损害。由于平衡公式通过在两个变量之间不断进行调整，维持一种总体平衡——成本变大，收益也要变大；收益变小，成本也必须变小——学理上形象地把这种方式称为“滑尺”。但无论是“大象-老鼠”式的平衡还是“滑尺”式的平衡，都只能衡量明显失衡的状态。

因此，比例原则的分析框架下必然会存在胜负难分的案件。法律应对这一难题的方式是对违反狭义比例原则的认定设置一个严格的门槛，即只有当损害明显大于收益时才构成对狭义比例原则的违反；如果造成的损害与所实现的收益相比并不明显失衡，则认定行为合法，从而给行为人留下足够的自由裁量的空间，而不会动辄违法。

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是侵害性明显更小的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。[5]

三、在比例原则框架下具体实例分析

如前所述，比例原则是用以处理合法利益之间冲突关系的工具，因此，以比例原则判断一个行为是否构成不正当竞争需要首先明确发生冲突的利益是什么。

在大众点评诉百度案件中，“百度地图大量使用大众点评网的点评信息,替代大众点评网向网络用户提供信息”，造成了大众点评的损害。[6]首先，确定损害是否正当。百度公司为了自己的业务扩张，参与竞争造成大众点评的损害，此损害乃是一个正常经营者追求正常的业务所导致的，不可谓之目的不正当。其次，确定必要性。考察必要性时，通常由原告提出存在能够同等实现正当目的、但对原告权益损害更小的替代手段。由于百度地图完全可以采用与大众点评不同的方式使用点评信息，而采取损害更小的方式来使用，例如开发一种更能完全不同的软件，因此不满足必要性原则。实质上，至此已经能够判断出可保护利益了，无需进入第三个判断阶段。当然，为了印证一下结论，我们姑且进入第三个阶段的判断。第三，狭义比例原则考察。被告百度地图给原告造成的损害是否大大超过了不以同样的方式使用而给原告带来的利益？原告系合法拥有点评信息和用户评价所带来的利益，被告以同样的方式使用后，与原告产生竞争关系，就会争夺原告的市场份额。被告百度地图给原告造成的损害大大超过了不以同样的方式使用而给原告带来的利益，这种损害是全面的、毁灭性的；因为大众点评花钱搜集点评信息，而百度地图无偿使用大众点评搜集的信息与大众点评展开竞争，百度地图参与竞争的成本为零。基于以上的分析，可以得出原告对点评信息和用户评价信息拥有合法利益。

[6] (2015)浦民三(知)初字第528号。

编辑：梵高先生