笔者借该最新案例，简单一谈互联网刷量不正当竞争纠纷中的有关法律适用问题。

案件背景

腾讯公司经营的微信公众号平台，通过在微信公众号文章内容中投放广告，将用户访问流量转化为现实经济利益，给予发布热门文章的公众号主体一定比例的利益分成，以激励其继续生成优质文章内容。被告祈福公司系“蚂蚁平台”的经营者，主营业务模式是为网络用户之间的刷量交易提供平台服务。腾讯公司认为该平台组织、诱导、帮助微信公众号运营者流量作弊，组织微信账号买卖及微信账号辅助解封交易，提供“推广工具”窃取微信公众号广告的正当交易机会，遂将祈福公司诉至法院。浦东新区法院最终认定部分涉诉行为构成不正当竞争，判决祈福公司停止涉案不正当竞争行为、公开消除影响，并赔偿腾讯公司经济损失及合理开支共计人民币300万元。

互联网刷量行为如何适用《反不正当竞争法》？

随着互联网经济的蓬勃发展，“流量”变现带来了巨大的经济效益，与此同时通过“作弊”方式刷流量等行为层出不穷，刷量行为通过虚设“优质产品”的供给量，导致信息市场的供求关系被破坏，真正优质产品竞争力被大幅拉低，受众注意力资源的分配机制受损，加剧互联网信用体系的崩溃风险，更直接催生了信息交易市场的不正当竞争。这不仅严重损害公平竞争的市场秩序，也在很大程度上欺骗、误导相关公众，严重损害广大消费者的合法权益。因此根据《反不正当竞争法》的有关规定，司法实务中对刷量行为基本是给予否定性的评价的。

对于刷量行为应当适用《反不正当竞争法》何种条款予以规制，在此之前存在一定差异。在爱奇艺诉飞益案中，一审法院采取了一般条款的规制路径。该案法官遵循最高人民法院在指导案例 45 号即北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案中明确提出的适用标准，如果不遵守诚实信用原则以及公认商业道德，对其他经营者正当经营造成妨碍且损害其合法权益，则法院能够按照反不正当竞争法第二条的原则性 规定认定为不正当竞争。在具体分析案件事实后法院认定刷量行为违反《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。

本案中，浦东法院对刷量行为采取了《反不正当竞争法》第二章第八条中的“虚假宣传”相应条款予以规制。对于一般条款的适用应当审慎，如果被诉行为不属于第二章列举性规定的不正当竞争行为，也无其他专门法对该行为作出特别规定时，才可以适用一般条款。广告刷量行为本质上仍是虚构访问数据营造该文章内容优质、广告关注度高的假象，从而吸引更多消费者与广告投资商。所以广告刷量行为属于虚假宣传的一部分，符合虚假宣传行为的构成要件，理应适用虚假宣传相关条款规制。

具体到本案而言，相关微信公众号运营者通过“雇佣点击/诱导点击”的广告刷量行为滋生大量无效流量，虚构访问数据，并从中赚取微信平台的广告分成与发布任务成本之间的差价牟利，侵害了微信用户、广告商和腾讯公司等市场主体的合法权益，使相关公众对相关微信公众号的文章质量、微信广告的关注度等产生虚假认知，破坏了互联网产业的公平市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成虚假宣传不正当竞争行为。适用“虚假宣传”条款对刷量行为进行规制具有积极可取之处。

网络平台经营者组织、帮助广告刷量行为是否构成帮助虚假宣传？

刷量行为实施主体属于违反《反不正当竞争法》第八条规定的“虚假宣传”，那么对于网络平台经营者而言，组织、帮助刷量行为是否也属于“虚假宣传”的范畴呢？2017年《反不正当竞争法》修改时，考虑互联网领域的虚假交易进行虚假宣传行为等新特点，第八条新增第二款虚假宣传的帮助行为。该条款对于互联网领域中很多为谋取交易机会或竞争优势而虚假刷量的行为，有一定的适用空间。

但是实务中存在一定争议。一种观点认为，《反不正当竞争法》第八条第二款“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”中规定的“刷量”情形，必须是通过组织虚假交易，帮助其他经营者提升网店的信誉，提高产品销量的情形。因此，对于当事人的流量刷单行为，不涉及虚假交易，不适用《反不正当竞争法》第八条第二款的规定。

本案法官显然并未采纳上述观点。浦东新区法院认为，刷量行为会虚构访问数据，引起消费者与广告商误解，平台经营者的组织、帮助行为会帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者和消费者权益，具有极大的社会危害性。因此若对此不加以规制，不符合《反不正当竞争法》的立法本意。对于本案判决平台经营者承担“虚假宣传帮助行为”法律责任，对此笔者相当赞同。本案被告运营的网络交易平台虽然借助虚拟商品交易的合法外观，组织、诱导、帮助广告刷量行为，隐蔽性强，滋生了大量无效流量，破坏微信平台业已建立的广告投放模式和公众号优质内容激励机制，破坏商业生态系统。因此通过帮助他人虚假宣传条款对该行为予以规制，可以更好地保障互联网营商环境，保护互联网经济健康发展。

“一般条款”与“互联网专条”能否同时适用？

《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”对新型互联网不正当竞争行为具体进行规制，通过概括、列举加兜底的方式，对利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为加以规制，利于我国互联网领域竞争环境改善和秩序稳定发展，但是列举的三类不正当竞争行为显然无法涵盖互联网产业内多样化的竞争形态，其列举条款在司法实践中的适用比例相对较低，诸多互联网不正当竞争行为转向兜底条款，也存在向“一般条款逃逸”的情形。《反不正当竞争法》第二条也被称为“一般条款”，互联网经济高速发展，存在大量没有类型化规定的不正当竞争行为，因此法院在遇到新类型的网络不正当竞争行为时，因无法引用具体条款而往往选择依靠一般条款予以规制，存在一定程度的滥用。

对于一般条款的适用，本案法官坚持了最高法在“海带配额案”中确立的适用标准。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。公认的商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。这一条款的适用标准，即要求同时具备以下三个条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。因此对于《反不正当竞争法》不存在具体类型化的不正当竞争行为规定时，具体分析符合上述条件才可适用，显示出法院对于一般条款的适用的审慎态度。对于一般条款和“互联网专条”而言，二者属于一般与特殊条款，不可同时适用，符合“互联网专条”的具体情形时，优先认定为该类型的不正当竞争行为。

对于互联网专条的适用，在与爱奇艺诉飞益案类似的另一起刷量案件即腾讯诉数推案中，法院对刷量行为直接适用了反不正当竞争法互联网专条兜底性规定予以规制。法院认为，通过技术措施虚构视频访问量的行为损害了腾讯公司提供的网络产品和服务所涉及的利益，该行为构成不正当竞争。

但本案法官对于“互联网专条”兜底条款的适用也保持了谦抑态度，对于兜底条款的适用给出了一定标准。本案法官认为，适用《反不正当竞争法》第十二条兜底条款认定不正当竞争行为时，需要评判被诉行为是否符合以下四项条件：1.被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；2.被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；3.反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；4.被诉行为基于互联网商业伦理具有不正当性。在法益损害的判定中，应将互联网市场秩序、互联网经营者利益和网络用户利益进行“三元叠加”的综合考量。从而认定本案涉诉行为不应适用互联网专条，不构成该类型的不正当竞争行为。

根据上述法院的分析逻辑可以看出，法院认为“互联网专条”兜底条款的适用本质上与《反不正当竞争法》第二条一般条款的适用要件上是基本相通的，尤其是“三元叠加”利益的考量，则是对第二条目前司法适用利益判断原则的直接借鉴。当然，作为“互联网专条”兜底条款，是有具体明显适用范围的边界的，即仍旧需要回归第十二条规定的前提，即有关行为应当是“经营者利用技术手段，实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。因此，基于法院前述判断逻辑，我们基本可以得出，“互联网专条”兜底条款的适用在保持谦抑态度的同时，相较于《反不正当竞争法》第二条一般条款在互联网技领域应当还是具有“优先适用”性的，只不过这种适用性应严格限制在“经营者利用技术手段实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”领域，适用的边界相对较窄。或许，这也相应解释了在本案中，法院最后针对蚂蚁平台对组织、诱导平台用户从事微信账号买卖、辅助解封交易等行为认定构成《反不正当竞争法》第二条不正当竞争，而没有适用“互联网专条”兜底条款的原因[1]。

结语

互联网领域的新型不正当竞争案件中对于一般条款、互联网专条条款等法律适用仍旧存在一定争议，司法实践中依然存在援引《反不正当竞争法》第二条来认定被诉互联网行为是否构成不正当竞争的情况，该种情况下是否需要法院进一步释明当事人来选择互联网专条规制尚未有进一步明确，并且司法实践中对于“互联网专条”的兜底条款的适用条件也仍未能形成较为统一的认识，“互联网专条”兜底条款尚未发挥独立价值。但不可否认的是，上海浦东法院在腾讯公司诉祈福公司不正当竞争纠纷案件中对有关条款适用条件的分析和讨论，具有一定积极意义，未来同类案件权利人展开维权时，值得借鉴。

[1] 当然，笔者认为，也不排除是腾讯公司针对不同行为主张了不同的法律适用条款，法院只是针对当事人的主张针对性评述。

编辑：梵高先生