款式抄袭维权之困及破局思考
针对大量款式侵权时，维权策略的设计是重中之重。主要思路之一是选择最核心的产品和权利（商标、著作权、专利、特有装潢等）予以维权，并通过核心产品的维权达到要求侵权人停止主要产品侵权的目的，在此过程中还可以寻求通过和解谈判等形式要求对方一揽子停止全部侵权行为的机会。思路二是既要见树木又要见森林，对于可以论证对方整体侵权或不正当竞争时，要善于抓住机会，尽量在单个侵权行为中并行主张不正当竞争，或直接将不正当竞争行为作为论证对方侵权的主要方向。
款式（Design）是商品承载的以形状、图案或色彩组合而成的外在表现形式。款式抄袭现象出现在各行各业，常见的“网红款”、“明星款”、“同**品牌款”、甚至“适用于**品牌”等词汇常常就是“同款”的代名词。
在目前的知识产权立法环境下，对于款式抄袭侵权的知识产权保护可以遵循几个思路：著作权保护、外观设计专利保护、有一定影响力的名称包装装潢保护等路径。面对抄款行为，权利人们常常问IP法务和律师们：什么样的维权策略是最佳的？所谓“最佳”，权利人们又常常带有维权的时间、成本、效率等多种现实考量和诉求——时间上希望最快以免贻误独占市场的商机，成本上不希望通过分散的、小额的、旷日持久的诉讼花费大量的金钱。对于有多款、甚至全店整体抄袭的情况，此类诉求更是迫切。
不同产品可能的保护路径不一定相同，权利人应该结合产品的特性、权利的稳定状况、侵权产品的特点、不同知识产权保护的力度和流程等方面进行周严分析并作出选择。对于严重或大范围的款式侵权现象，单一维权思路可能在时间、效率、节省维权成本以及节约司法资源方等面存在一定的不足之处。本文仅从该角度进行观察、分析和思考，篇幅所限，对市场活动中的合理借鉴与侵权的边界、各权利的保护范围和基础等问题不在本文详述。
一、著作权保护模式
在大部分服装、玩具、鞋包等款式抄袭的案件中，如果用著作权进行权利主张，首要需要证明其权利人对设计作品拥有著作权，如举证作品设计底稿、首次发表或者公开使用的证明材料等，证明自己是原创作者及作品具有独创性。由于著作权是“创作即生成”的原则，登记非强制形式，著作权人只需提供是创作者的初步证明即可。但对于国外权利人，尤其是全球发行的知名品牌，其权利一般在国外形成，往往需要通过公证认证的流程才能作为证据使用，故实际举证过程较为麻烦。如果仅涉及少量的款式抄袭行为，著作权侵权之诉是最常用的救济手段。但针对某些大量的、甚至整体全方位的抄袭现象，仅诉其个别款式显然不能解决根本问题，全部款式都起诉又显得诉讼太过庞杂。这不仅因为每项权利证明的提供看起来很烦琐，在办理案件过程中也往往因为大部分法院要求每个著作权分别立案而变得工作量巨增——可以想像在多项款式侵权需要每项单独立案的情况下，即使案件原被告相同侵权事实近似，案卷材料仍会堆积如山。款式侵权在符合著作权法保护的前提下，一般是给予美术作品的权利保护，这种保护形式侵权赔偿金额普遍不高，权利人很少能真正从经济效益上获得快速、充分的补偿
二、外观设计专利保护模式
有部分创作者将原创设计申请为外观设计专利，希望借此获得专利的强保护。但外观设计申请和授权的周期较长（平均4-6个月，有的更长），待专利授权后才考虑起诉往往已经晚了一步。再者，由于申请费用较高且每年还需缴纳年费，在预算有限的情况下，权利人一般只能选择有限的款式进行专利申请，这难免会出现有部分设计进入市场后变成了“爆款”却因未提前“押宝”申请专利而事后无法要求专利权保护的情况。且外观设计专利的保护还可能面临专利无效等风险，权利人需要提前预估并准备足够的预算应对，这也使部分权利人对专利保护望而却步。专利诉讼一般也是一案一诉的原则，这也会导致诉讼案件不得不划整为零，分散作战。在南京圣迪奥时装有限公司与刘某等人侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷中，南京中院将原告主张的九项成衣的外观设计案件合并为一个案件号进行审理，是目前能查询到的少数将不同外观设计案件合并进行审理的案例。
三、包装装潢侵权之反不正当竞争保护模式
包装装潢之诉是反不正当竞争法的范畴（即按照《反不正当竞争法》第六条第二款：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识）。理论上针对“爆款”可以考虑以该方式予以保护，但在实际过程中，证明“爆款”有一定的影响且容易导致混淆需要较高的证明标准，需要结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象进行综合判断。
综上可以看到，单个权利救济都有各自的便利性和不便性。针对偶发的、或个别款式的侵权情形，权利人可视自身权利的状况，从时间效率保护力度大小等方面选择合适的权利和方式予以维权。针对某些侵权情况严重的，如整体抄袭、系统性全面山寨的情况，单独运用上述权利并不能根本解决侵权之痛，不正当竞争之诉可能是根本性解决问题的关键。系统性整体抄袭权利人产品的行为与个别款式侵权的行为相比，程度和性质已经发生了变化，该行为性质已经上升为作为同业市场竞争者
系统性整体抄袭权利人产品的行为与个别款式侵权的行为相比，程度和性质已经发生了变化，该行为性质已经上升为作为同业市场竞争者，为从整体经营上获取竞争优势，不经诚信劳动，直接抢夺他人的智力成果，其行为的后果是使自己获取不正当的交易机会，剥夺或减损了他人合法的市场利益。其抢夺的智力成果，也不仅仅局限在某单独款式的产品，还可能包括他人整体运营品牌的智力成果总和。
在《反不正当竞争法》第六条中列举了常见的混淆行为，包括侵犯有一定影响力的包装装潢、企业名称、商品名称、域名等。《反不正当竞争法》第七至十二条还列举了其它不正当竞争的行为，包括虚假宣传、商业攀附等。这些都是常见的不正当竞争行为，除此以外，该法第二条还从诚实信用原则以及公认的商业道德等方面作了一般性的规定。可以理解，只要符合同是竞争者的身份，违反诚信和公平原则，导致不正当竞争，均可以考虑不正当竞争法的救济途径。当然在实务操作过程中，在权利救济的时候还需要释明具体需要保护的权利或权益性质，平衡《反不正当竞争法》与特别法的关系，普通的民事侵权行为与《反不正当竞争法》中的侵权行为关系，打击侵权以及鼓励市场竞争的关系等等。
据初步查询，目前大部分法院针对不同的不正当竞争行为并未特别要求分案处理，这给权利人在一个诉讼中解决多种不正当竞争行为的争议提供了机会。笔者研究了近年来的部分典型案例，汇整了部分法院整体解决侵权争议的观点，以供参考。
1. 针对商业攀附的反不正当竞争法保护——南京圣迪奥诉刘某侵害外观设计及不正当竞争纠纷案
在前述南京在南京圣迪奥时装有限公司诉刘某等人侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷中【2】，南京中院不仅将9个专利案一并审理，还允许原告增加了不正当竞争的诉由。经审理，法院认定被告以下行为构成了不正当竞争行为：
第一：被告使用了与原告同款服装的相同货号。圣迪奥公司通过不同的数字组合对不同款的服装进行标识，每一款服装的货号都具有唯一性。由于货号和服装款式之间的这种对应关系，消费者在购买相关商品的过程中往往以货号作为关键信息进行检索，从本案上述公证购买过程也反映出，货号可以被看作是具体某款服装的代称。被告在其销售的服装上使用与圣迪奥公司同款服装的相同货号，目的是为了引导消费者通过货号检索到其所销售的产品，获取不正当的竞争优势。第二，被告销售衣服的吊牌价和成份等标识信息与原告同款服装相同。本案中，涉案网店在与圣迪奥公司款式相同或近似的衣服吊牌上标识相同的价格，在洗标上标识完全一致的面料成份，使消费者在进入商品页面后，通过了解商品页面中对相关商品的详细描述（包括款式、成份、价格），进而判断其质量与圣迪奥产品一致，促使消费者作出购买决定。第三，刘**在涉案网店以及衣服标牌上使用“噜噜比比圣迪奥”的标识。虽然穆**注册了“噜噜比比圣迪奥”商标，但刘**与圣迪奥公司共同从事服装经营业务，系同业竞争者，其对原告享有较高知名度的“圣迪奥”字号应当知晓，刘**注册商标时没有合理避让，庭审中亦未能对该商标的含义作出合理解释。
法院认为，被告的上述行为有搭便车的主观故意，通过不诚信、不正当的行为攀附了原告的商誉，对原告所具有的法律上值得保护的合法利益造成了损害，构成法律所禁止的不正当竞争行为。特别是上述认定中的第三点，在被告有注册商标的情况下，法院仍认定了使用行为构成了不正当竞争——该认定最有相当的创新性。近日浦东法院判决的New Balance 诉新纽巴伦（中国）有限公司不正当竞争案件（判决金额1080万）中，也再次体现了注册商标的使用与应遵循诚实信用原则这一裁判思路。
2. 针对特征识别库财产权益的不正当竞争法保护——美商公司诉成都蓝飞互娱不正当竞争案
在美商公司诉成都蓝飞互娱科技有限公司不正当竞争一案中【3】，美商公司主张被告侵害NBA特征识别库财产权益。特征识别库包括NBA球员、主教练、管理层肖像的集合体，以及球员的卡通形象、姓名、绰号，以及球队的名称，队标、球员清单等多项。广州知识产权法院认为，上述特征构成了NBA的特征识别且可以商品化并给美商公司带来商业利益，故属于应该保护的民事权益。被告违反了反不正当竞争法第二条的规定，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当竞争手段损害了美商公司的民事利益，故该行为整体上具有“制止的必要”。
该案的认定非常新颖。可以想像，如果按照传统模式，美商公司将这些权益分别一一主张，在NBA涉及30支球队几百位球员及教管人员的情况下，这将是浩如泥沙般的工作量。美商公司胜诉的关键在于其汇整了NBA集体肖像权和特征识别库的具体内容，该内容属于美商公司独有（或被授权拥有），可商品化带来财产利益、并且可以作为一个整体的权益要求法院予以概括保护。
该案或许可以给部分原创公司或权利人一些启发，即如果汇整自己公司产品/品牌的“特征识别库”可以形成整体民事权益并得到整体性保护吗？例如：在珠宝品牌中，代表性产品、产品系列组合、产品名称、特定货号名、产品线、色彩组合、宣传风格等，这些的整体使用可以构成该品牌独一无二的“灵魂”（核心竞争优势）吗？是否可以形成垄断的财产性权益因此得到类似的保护？毕竟，对于部分不劳而获、亦步亦趋、跟风而上的抄袭者，明确整体性权益作为保护客体，再援引反不正当竞争法第二条予以规制，是打击侵权最简明有效的途径。该类型案例不多，上述思路是否可行还有待于在理论和实务界进一步探索。
3. 特有装潢+人物形象的不正当竞争保护与著作权侵权的民刑结合——美致智等公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案
在乐高诉美致智等被告著作权侵权纠纷和不正当竞争案中，被告在其开设的网店里全面抄袭乐高的拼装积木多达3个系列18款产品，按法院要求，该案的著作权纠纷被拆分成18个诉讼由法院分别审理，同时，乐高公司还另案提起了针对相同被告的不正当竞争纠纷之诉（共计19个案件）【4】。
在不正当竞争诉讼中，乐高公司主张了被告三项不正当竞争行为，包括侵犯三个系列产品特有的包装装潢的不正当竞争行为，六人角色形象抄袭的不正当竞争行为，以及被告系统性抄袭乐高产品、侵害核心竞争优势并破坏市场竞争秩序的不正当竞争行为。一审法院仅认定了前两项不正当竞争行为，未对第三项予以支持。由于乐高公司未在一审判决后上诉，故无法判断二审法院广州知识产权法院在美商公司诉成都蓝飞娱乐不正当竞争案中、对于整体抄袭通过“整体特征识别库”民事权益作出过突破性认定和判决后，会不会对乐高案中的系统性抄袭作出肯定的判定。但笔者认为这个方向还是值得继续探索和尝试。
另外非常值得借鉴的是，乐高公司还就此案发起了刑事打击，借由民事著作权诉讼中对每款产品的著作权侵权认定结论以及刑事案件中版权委员会鉴定，上海检察院目前正在对本案提起公诉。检察院认定被告生产销售的47个系列663款产品均构成侵犯了乐高的著作权，非法经营额高达3亿元。民刑结合的打击查处方式显然是一网打尽恶意盗版的最彻底方式。
4. 款式设计、商品名称及网文的综合保护——克里斯提· 鲁布托 (Christian Louboutin)诉欧某商标侵权及不正当竞争案
该案因具典型特色被评为2019年广东省十大涉外知识产权案件。原告是法国奢侈品品牌红底鞋品牌，被告通过开设网站、APP，微信大量抄袭原告的款式多达百款，使用原告商品简称CL或红底鞋，直接抄袭原告网站文章，并通过以上方式销售侵权产品（最终实物带有侵权商标）。对于以上行为，如果原告选择对被告抄袭的百余件商品逐一提起著作权、外观设计专利侵权纠纷或商品名称的不正当竞争之诉，不仅会极大浪费法院的司法资源，也会增加原告的维权成本，尤其考虑到原告是国外企业的情况下，上述维权方式非常不现实。
在原告发起商标侵权加不正当竞争之诉后，深圳南山区法院对此判决为：
被告仿冒原告产品设计、使用原告商品名称“红底鞋”、冒用原告产品包装、抄袭原告文章的行为，有借此获取更多的销量的意图，该行为违反了经营活动应遵循的诚实信用原则，并有悖于公认的商业道德，构成不正当竞争。但考虑到《商标法》的强保护与《反不正当竞争法》的补充性、兜底性，对被告的同一行为，在已认定构成商标侵权的情况下，不再同时适用《反不正当竞争法》予以调整。
深圳中院对上述判决予以了维持。
笔者认为，深圳南山法院和深圳中院对被告的侵权事实作出的结论干脆利落，值得肯定。在案件办理过程中，为了证明是原告的款式设计，代理人仍然举证了原告产品的版权初步证明、外观设计证书、品牌知名度情况、网站新闻稿等，这些证据虽然也是著作权、专利等权利证明，但大量产品、包装、宣传文章的相同和近似已经能足够证明被告恶意的抄袭行为，该行为从整体上就违反公平原则和诚信信用原则，显属不劳而获，构成了不正当竞争。在认定整体抄袭时，法院虽然需要查看并对比每个部分的侵权事实，但更可以跳出局部，从整体上判断各种侵权之间的协作关联关系以及共同导致的损害后果，并结合侵权故意的认定，作出“被告通过各种侵权行为不正当竞争而获取非法商业利益”的结论。在考虑了整体事实并判断被告不正当抄袭恶意明显应予以规制后，局部的侵权判断的举证要求可以依反不正当竞争法的审查标准予以适当降低，因为已有大量证据证明被告整体的行为难谓正当后，再从著作权法、专利法或不正当竞争法中特有装潢的条款对所有的侵权细节一一进行论证已经显得不再必要了，各方不再需要针对每款产品、每个装潢、每篇文章、每款专利进行从权属说明、侵权比对，这样节约了当事人时间和庭审资源，有利于快速解决争议。
四、总 结
整体来说，对于款式侵权情形可以基于原创者/权利人的权利基础进行维权。针对大量款式侵权时，维权策略的设计是重中之重。主要思路之一是选择最核心的产品和权利（商标、著作权、专利、特有装潢等）予以维权，并通过核心产品的维权达到要求侵权人停止主要产品侵权的目的，在此过程中还可以寻求通过和解谈判等形式要求对方一揽子停止全部侵权行为的机会。思路二是既要见树木又要见森林，对于可以论证对方整体侵权或不正当竞争时，要善于抓住机会，尽量在单个侵权行为中并行主张不正当竞争，或直接将不正当竞争行为作为论证对方侵权的主要方向。本文列举的案例是近年来较为精典的案例，具有一定的社会影响和较高的参考意义。相信随着中国强化知识产权保护步伐的深化，会有越来越多的类似案例的产生。
【参考案例】
1. 广州知识产权法院 案号：（2019）粤73民终乐2252-2253号-- 乐高公司诉广东美致智科技股份有限公司著作权侵权案。
2. 南京中级人民法院 案号：（2015）宁知民初字第190号--南京圣迪奥时装有限公司与刘世琴、穆妮妮、浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷。
3. 广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第64号- 美商NBA产物股份有限公司诉成都蓝飞互娱科技有限公司等侵害商标权纠纷案。
4. 广州知识产权法院 案号（2019）粤73民终3859号 乐高公司诉广东美致智科技股份有限公司不正当竞争纠纷案。
编辑：肖晋
