作者 | 孔祥俊

上海交通大学讲席教授、博士生导师

知识产权与竞争法研究院院长

目次

一、公共资源类商标的禁止注册和禁止使用

二、公共资源类商标保护的固有局限

三、知名度、显著性与商标权的保护强弱

四、市场混淆在商标侵权判断中的关键作用

五、结语

引 言

从不久前的“小面”争议，到最近某国际大牌与某奶茶品牌的商标侵权诉讼，近期以来商标侵权话题屡上热搜，讨论热烈。多年前曾经发生过牵动整个葡萄酒行业的“解百纳”商标授权争议，国内各主要葡萄酒行业参与其中，引起了广泛的社会讨论和关注，主流媒体进行了连篇累牍的报道。当时曾经在一次知识产权联席会议上听一位国务院主管领导讲到，不论哪一方官司输赢如何，此次诉讼引发的商标法律问题大讨论，对于推动知识产权保护和品牌建设，都是一场生动的教育活动。最近发生的一系列商标问题的讨论，或许应该从积极的方面去看待，也有类似作用。

当然，当今的舆论场发生翻天覆地的变化，自媒体和网络高度发达，各种声音更易于表达，商标问题的讨论不限于法律方面，更涉及法律、民族情感、传统文化保护等广泛的视角，且讨论中的观点难免众说不一，甚至鱼龙混杂，但是社会本来是个万花筒，可以以平常心看待，不一定当成洪水猛兽，也无需对于有些论点的不专业嗤之以鼻，更不必上纲上线地扣上绑架司法、搞乱规则等帽子，而可以从中去粗取精去伪存真，甚至在一定程度上可以从中判断专业问题的社会认识方位和接受程度，也可以看作是一种专业问题的社会检验途径。商标法固然有极强的专业性，但同样不能脱离常识，要接受常识和公众感受的检验。如2007年美国第四联邦巡回上诉法院在路易威登公司诉豪特商标侵权案中所说，知名商标的显著性使消费者能够立即识别戏仿的对象，同时又能让他们注意到商标中使其变得有趣或尖锐的变化，这属于常识问题。本案中，正是因为LOUIS VUITTON商标显著性如此之强、作为LVM奢侈手袋品牌被如此广为认知，消费者能够轻松识别出当他们看到“Chewy Vuiton”宠物玩具时所看到的是一次戏仿。因此，本案中LVM商标的显著性无助于LVM确立混淆可能性。[1]在此，恰恰是常识问题决定了法院的相关判断。公众讨论和社会争议，不失为发现常识和了解社会公众一般认识的一种途径。即便在奉行司法独立的一些西方法治国家，一些重大的裁判也会引起广泛的社会关注、讨论和争议，也允许各个方面以法庭之友等方式发表和提交法律意见。如不久前美国最高法院裁判COX案所涉网络版权间接侵权标准的过程中，美国官方和民间给予高度关注，来自官方、行业协会、非政府组织和学者的意见纷纷提交给最高法院，裁判相当于一次立法过程。本文下文引述的路易威登公司诉豪特迪吉蒂狗公司商标侵权案，也是由国际商标协会为路易威登公司向美国联邦第四巡回法院出具法庭之友支持意见。美国最高法院裁判其他一些影响力案件时，经常有公众聚集在最高法院的广场上表达赞成和反对意见，也通过其他各种途径进行讨论和争论。美国奉行司法独立，但司法独立与社会自由表达意见之间并没有根本性冲突。我国审判权是独立的，审判权独立受宪法和法律保障，审判本来应该是独立、中立、理性和平和的，我们的法官也是训练有素善思明断，不可能轻易地为无端言论所误导。当然，审判不是闭门造车，同样需要虚怀若谷、体察社情并具有开放性。而且，审级制本身就具有缓冲和回旋的功能，如果初审裁判引起较大的社会争议和专业讨论，高审级的司法机构恰恰有了更好的观察窗口，更可以审时度势和综合权衡，作出更为恰当妥帖的裁判。

本文拟基于中国、新加坡和美国几个相关LV“四花瓣”（四叶草或者四叶花）图形商标案件，就公共资源类标识的商标授权和商标权保护谈些粗浅的看法，以就正于方家。当然，本文着重结合具体案例，讨论所涉一般法律问题。

一、公共资源类商标的禁止注册和禁止使用

《商标法》禁止商标注册的事由划分为绝对事由与相对事由，绝对事由又有禁注兼禁用与禁注两种情形。基于公共资源或者公有领域的图案、符号、文字等标识（以下统称公共资源类标识）范围广泛和复杂多样，有些可能很难作精确的确定和区分，能否作为商业标识使用或者能否注册为商标是一个极为复杂的问题，涉及多种多样的情形，不好一概而论。本文所称公共资源类标识是指属于或者来源于传统的文化资源（传统文化图形符号、纹样等）、公共自然资源（名山大川等）及其他公共资源的标识，此类标识能否选取为商业标识。总体上讲，公共资源类标识能够纳入《商标法》相关禁注事由之中的，可以禁止注册。除此之外通常不属于禁注范围，特殊情况下仍有甄别的需要。

（一）涉及商标禁用规定的情形

《商标法》对于一些特殊的公共资源类标识有禁注和禁用以及限制注册和使用的规定，但没有也很难作出一般性的规定。如，2026年《商标法》第16条规定：“县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国地名，不得作为商标注册和使用。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”“国家公园标志、奥林匹克标志、特殊标志等标志作为商标注册和使用的，依照本法和有关法律、行政法规的规定执行。”第23条第1款规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”上述规定中县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国地名、国家公园标志、地理标志属于公共资源，商标法作出了禁注和禁用或者限注或者限用的规定。

2026年《商标法》第19条第2款规定：“不得以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册。”该规定此前存在于商标无效的绝对事由之中，作为其兜底规定。为保持商标授权（注册）与确权（无效）事由的一致性，新修订《商标法》将其位移到商标授权的绝对事由之中，措辞未变，仍是绝对事由的兜底规定，但对其含义未作界定。多年之前（大致从2001年商标法修订建立商标授权确权司法审查制度以后），有关方面对于其他不正当手段的含义和适用范围产生较大争议，最为典型的是商标授权确权机关主张将其作为绝对事由和相对事由的兜底条款，司法机关认为其仅限于绝对事由的情形。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）起草过程中曾经对“其他不正当手段”的界定和适用范围进行过较多的讨论，最后通过的意见第19条将“其他不正当手段”界定为“欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段”，并为2016年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》所继受。[2]该界定中的“不正当占用公共资源”的含义并不确切，能够确定的是，当时主要指向不以使用为目的的“囤积性”商标注册，此类商标注册属于违反商标注册制度的不正当占用商标资源。当时也曾设想过，像使用名山大川的名字等是否构成不正当占用公共资源，但此类情况又极为复杂，不适宜一概禁止。2026年《商标法》也只是将国家公园标志纳入限注范围。将来是否可以将“其他不正当手段”条款用于禁注法律未明文规定的占用公共资源的商标，可以进一步探索，但即使可以禁注，其范围也不宜过宽。

（二）涉及显著性的情形

商标的显著性可以分为固有的显著性和获得的显著性。[3]固有的显著性是指商标先天可以作为商标的情形，分为臆造商标、任意性商标和暗示性商标。臆造商标是专为商标而创造的词语、图形或者其他标识，如海尔商标。任意性商标是将本已存在的词语等用作或者注册为商标，如苹果用于计算机或者手机，联想用于电脑。在这方面应当体现一定的政策取向。暗示性商标是指虽然暗示所涉商品特性，但仍不失为显著性的商标。获得的显著是本身不具有识别商品来源的显著性，因使用而产生了识别性，可以用作或者注册为商标。

在当前的四叶花图形商标案件的讨论中，有文章指出，图形谱系研究最终要回到权利边界。历史纹样属于公共文化资源，并不意味着品牌图形不能获得商标保护；品牌获得注册和市场识别，也不意味着可以反向垄断构成它的所有基础元素。法律需要在“公共语汇可自由使用”与“特定组合应受保护”之间划线。[4]这的确是很好的商标法律问题。公共资源类标识能否注册为商标，取决于是否符合显著性的要求。如我国传统的宝相花和柿蒂纹有流传于各种饰物上的表现形式，如果将流行的宝相花或者柿蒂纹作为商标使用或者申请注册商标，因其过于流行而很难产生识别单一商品来源的含义和功能，也就通常不具有商标所要求的显著性。如国家知识产权局制定的《商标审查审理指南（2021）》指出，“常用祝颂语和日常用语、网络流行词汇及表情包、常用标志符号、节日名称、格言警句等。这些在日常生活中经常被大众使用，消费者通常不会将其视为指示商品或者服务来源的标志，不具备商标的显著特征。”[5]宝相花和柿蒂纹及其相关的四叶草纹样的广泛使用和流行程度，显然无需赘言。特别是，此类符号涉及传统文化遗产，历史悠久、源远流长并广为使用，不能或者不宜通过注册商标的方式，将此类公共资源被特定经营者所垄断。这类具有传统文化基因的公共文化资源，不能简单地像苹果二字注册于计算机等而构成任意性商标那样进行认识，而要考虑其特殊的文化内涵及根深蒂固的固有含义，不适宜简单地以任意性商标进行对待。当然，如果基于宝相花或者柿蒂纹而进行进一步的艺术创作和设计，使其明显区别于宝相花或者柿蒂纹的原型，达到或者符合显著性要求的，可以注册为商标。问题在于，此类来源于传统文化资源的商标，即便获准注册，其权利也具有天然的局限性，不能绝对地排斥他人在同样的宝相花或者柿蒂纹的基础上进行设计和创作，因本源上的同源性而导致商标的部分构成要素近似，在不存在抄袭模仿他人商标而达到足以产生混淆误认的情形下，仍可以各行其道和相安并处。换言之，即使商业标识有模仿借鉴，如果达不到混淆误认的程度，仍不属于《商标法》《反不正当竞争法》所禁止的范畴。[6]

（三）我国商标授权确权实践标准的前松后紧

无论是立法还是商标授权确权实践，商标授权确权标准似乎处于逐步收紧的状态。前些年商标授权把握的标准相对轻松，使得一些看似在今天难以获准注册的商标获准注册。这些注册商标如果经使用产生较强的显著性，当然能够很好地发挥商标的作用。如果这些商标仍然未经使用产生较强的显著性，不仅在商标权保护上应当弱保护，甚至可以以其缺乏显著性而宣告无效。

二、公共资源类商标保护的固有局限

（一）商标权保护与侵权判定的两种模式

古往今来的商标侵权判断有信息传递模式（information transmission model.）与商誉侵占模式（goodwill misappropriation model）之分。信息传递模式的核心是将商标作为传递市场信息的工具，将商标法的目标确定为防止他人使用相同近似商标而欺骗或者混淆消费者。商誉侵占模式是以保护商标承载的商誉为目的，将商标视为商誉的载体。保护商誉与便利消费者选择或者保障市场信息质量并无直接关系，而是保护商标的商誉不被侵占。商誉是因为在广告或者质量上的投入所产生的消费者忠诚，并附着于商标的特殊价值，也即对消费者的吸引力。商标是这种商誉的载体或者标志，商标法通过防止他人使用近似商标而禁止侵占商誉。[7]

商标是消费者用于识别商品或者服务（以下本文所称商品包括服务）单一来源的标识。例如，冰箱上的海尔商标意味着，所有使用海尔标识的必须均具有同一商业来源，消费者可以基于海尔商标获知特定冰箱的来源信息。这种意义上的商标模式属于信息传递模式。

信息传递模式是商标和商标法与生俱来的根基。例如，普通法国家商标法的历史基点是，任何人不能将其商品误导为他人商品。[8]商标法的基点是保护商标的来源识别和信息传递功能。尤其是服务于三个政策目标。[9]首先，有助于降低消费者搜寻成本。通过商标权的排他和专用，商标法确保消费者能够依靠商标寻找到通过过往的经历、广告或者口口相传所知道的商品的信息。其次，确保商标的专用性可以激励商标权人维持和改进产品质量。A公司生产高质量的产品，如果缺乏商标法的保护，A公司不能阻止B公司在其低质量产品上使用A公司的商标，在消费者购买前不知道低质量产品的情况下，就会误信B公司的产品与A公司产品一样好。如果B公司低质量产品的生产成本较低，可以采取低价格，也就可以通过欺骗方式吸引消费者。如果《商标法》允许这种情况存在，就会挫伤A公司在高质量产品上投资的激励。如果商标是专用的，企业可以通过使用其商标向消费者传递其质量优于竞争对手的信息，由此获取投资高质量产品能够带来的收益。再次，商标保护可以降低消费者被误导购买不想要的产品的风险。误导消费者损害效率，以及在故意误导时，有悖反对欺骗的道德规范。[10]

商标法的基点是防止商品来源的混淆误导，就历史沿革而言，在此基础上的商标权保护也是不断呈扩展趋势，但扩张的方式是拓展市场混淆的解释，如由最初的商品本身的混淆，逐步扩展到授权、担保或者关联关系的混淆，以及出现反向混淆、初始关注混淆和售后混淆之类的混淆形式。而且，直至20世纪初，商标权的保护还限于同一种商品之上，此后又逐渐扩展到非相同商品。[11]总之，在信息传递模式之下，市场混淆是基点，缺乏欺骗或者误导之类的混淆，也就不产生商标侵权。[12]

商誉侵占模式适用于驰名商标的保护，即将驰名商标保护扩展到非相同类似商品，不再考虑混淆误导。此时商标是一种“纯商标权”（trademarks in gross）,即脱离特定商品的纯粹的商标权，相当于一种具有广泛排他性的所有权。驰名商标的反淡化保护为商标的商誉保护提供了一个具象化的制度工具，形成一类与混淆模式并立的单独保护模式。如美国学者指出，联邦商标淡化法（the Federal Trademark Dilution Act）通过以前，制定法授予商标所有人在商标上的可保护利益，严格地限于商标的商业使用范围。商标所有人并未被赋予“纯商标权”，甚至不能阻止相同商标在不相关的商品上使用，除非被认为足以造成消费者混淆。[13]

20世纪以降，随着商业的增长，一些商人将他人驰名商标在不相关的商品上使用，试图既不承担侵权风险，又能够占到驰名商标商誉的便宜。同时，有些人开始在政治宣传中使用驰名商标，戏仿驰名商标，或者在戏仿的名义之下，利用驰名商标的光芒获取商业利益。1927年美国的弗兰克·谢科特在其具有理论奠基性的“商标保护的理论基础”一文中，提出弥补传统普通法与现代商业需求之间的鸿沟，应当对事实上不会构成混淆，但对原告商标承载的商誉造成损害的行为提供救济，此即后来的淡化行为。他还认为，商标不仅是商誉的化身，还是“商誉事实上的创造和持久的代理者”。[14]弗兰克·谢科特的观点受德国Odol案的影响，该案在先的Odol商标（用于漱口水）成功地将不同类商品（各种钢铁产品）上的Odol商标注册予以撤销，理由是有悖善良道德。法院认为，消费者看到钢铁产品上的Odol商标，就会想到原告的Odol商标，因为熟知原告产品及信赖其质量而对被告钢铁产品形成有利的印象。法院还认为，允许被告注册和使用Odol商标，将会因减少原告商标的价值而弱化原告的竞争能力。[15]该案似乎是以淡化可能性而不是混淆可能性进行裁决的第一案。[16]此后相关国家为在缺乏误导和损害商标商誉时提升商标的保护，陆续制定反淡化或者反搭便车的法律（anti-dilution and anti-free-riding laws），如美国的商标淡化修正法、加拿大商标法第22条以及欧盟商标指令相关条款。这些制定法的共同点是在寻求救济时并不需要证明有任何误导（misrepresentation）,而将商标视为范围远超普通法的一种财产权。但是，美国、墨西哥和加拿大的北美贸易协定和trips协定并未规定反淡化或者反搭便车措施，仍强调误导性。[17]

（二）我国《商标法》的信息传递模式定位

我国《商标法》在基础商标侵权行为的构造上，早期笼统地规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，未规定市场混淆的要素。其结果，客观上导致有人将商标作为符号专有和垄断，将注册商标视为“纯商标权”。商标权专用性和排他性毕竟存在强弱不同的梯度关系，即核定商品上使用核准商标，是商标专用权的法定区域，因而同一种商品上使用相同商标，属于不考虑混淆或者推定混淆的领域。此外，在类似商品上使用相同商标、在同一种商品上使用近似商标及在类似商品上使用近似商标，商标排斥权的界定依次减弱，界定排斥权的方式是纳入混淆因素，不构成市场混淆的商标使用不属于注册商标专用权的排斥范围。正是基于这些考量，司法解释将市场混淆因素纳入商标近似和商品类似的界定之中。2013年修订的《商标法》将同一种商品上使用相同商标与其他使用情形进行区分，并将市场混淆引入后者之中，完成了市场混淆的立法定位。同时，还将商标使用行为进行了法律界定，将“用于识别商品来源”引入其中，强调了商标的商品来源识别功能，突出了其信息传递模式定位。

2001年《商标法》引入驰名商标的规定，第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该条将“容易导致混淆”规定于未在中国注册的驰名商标在相同或者类似商品上的保护中，将“误导公众”规定于已经在中国注册的驰名商标跨商品类别的保护中。但是，无论是“容易导致混淆”还是“误导公众”，在商标法的语境下讲的都是市场混淆问题，只是习惯上将相同类似商品上混淆称为市场混淆，非相同类似商品上的混淆称为误导公众。2026年修订的《商标法》第21条规定，似乎更加印证了这种区分。该条将驰名商标的跨类保护不再区分注册和未注册商标，但第一款又专门规定了相同类似商品上的未注册驰名商标保护，且仍以“容易导致混淆”为要件，但同时适用于注册和未注册驰名商标的第2款跨类保护规定，仍使用“误导公众”。[18]

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第9条对于“容易导致混淆”和“误导公众”进行了解释，即“容易导致混淆”是指“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系”；[19]“误导公众”是指“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”。[20]在“误导公众”的界定中，“具有相当程度的联系”本质上是混淆的概念，而“减弱”“贬损”“不正当利用”显然既是以构成“相当程度的联系”意义上的混淆为前提，又是对于“相当程度的联系”的限定，即达不到相当程度的联系，就不会产生“减弱”“贬损”“不正当利用”的后果，而如果客观上不会有“减弱”“贬损”“不正当利用”，也就说明联系的程度还不够，达不到相当的联系的程度。该司法解释显然借鉴了淡化、丑化和搭便车的欧美驰名商标保护规定，但又以“误导公众”为前提，不同于欧美法的反淡化和反搭便车法律规定。因此，我国驰名商标的保护仍是在跨商品类别的广义市场混淆概念之下进行，并未将驰名商标定位于“纯商标权”而赋予其广泛的排斥力。这种立法模式仍然是信息传递模式。

（三）两种模式与商标权的保护强弱

信息传递模式本身并不绝对排斥商誉侵占模式。我国商标权保护和侵权判断中，仍在信息传递模式的整体框架之下，适当地引入了商誉侵占模式。例如，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）指出：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”与这种精神相一致的判决比比皆是，这种认识已是共识。商标的保护强度与显著性和市场知名度挂钩，“对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护”，显然同时有两种模式的综合考量。著性强，保护强度大，体现的是信息传递模式；知名度高，保护强度大，体现的是商誉侵占模式。

司法实践中通常根据商标的显著性和知名度，确定商标权的保护强弱。如上诉人时间廊公司、雄腾公司与被上诉人路易威登公司侵犯注册商标专用权纠纷案[21]一审法院认为，路易威登请求保护的第1111910号"四花瓣"图形商标系依法核准注册的商标，其"四花瓣"图形系其"LV"菱形四花瓣组合商标四花瓣组成要素,路易威登的"LV"以及"LV圆形四花瓣镂空图案"、"LV菱形四花瓣镂空图案"组合商标具有较高的知名度,路易威登在本案中请求保护的"四花瓣"图形商标经过长期的使用,亦具有较强的显著性、识别性。雄腾公司虽声称"四花瓣"图案是通用图形,但没有提供充分证据,且该辩解意见也与商标局核准、续展路易威登的第1111910号商标事实不符,不予采信。被控侵权的"SOLVIL"(索菲亚)"四花瓣"图形使用在手表商品上,路易威登请求保护的第1111910号"四花瓣"图形商标核定使用商品亦包括手表,二者使用商品为同一种商品。经比对,被控侵权产品的"四花瓣"装潢要素图案与路易威登请求保护商标近似。并且,被控侵权产品上除手表表面中上部使用了"SOLVIL"以外,没有作其他标注,而该"SOLVIL"并未在商标局注册,其显著性、识别性不强,二者容易混淆、导致误认。被控侵权产品属于《商标法实施条例》第五十条第(一)项所规定在同一种商品上,将与他人注册商标近似的标志作为商品装潢使用,误导公众,构成侵犯他人注册商标专用权的产品。

二审判决未认可一审判决的认定。二审法院认为，首先，本案路易威登"LV"字母组合图案商标具有较高的知名度,但"四花瓣"标识仅为字母组合图案的一部分,并无证据证明路易威登"四花瓣"图形商标用于手表上在中国具有较高知名度。路易威登的声誉应存在于其"LV"标识上,其品牌所有的手表上都有"LV"标识,但并不能证明路易威登的知名度存在于"四花瓣"图形标识中。因此,路易威登称其"四花瓣"图形商标用于手表上在中国具有较高知名度的依据不足。其次，被控侵权的手表将"SOLVIL"字样置于手表中上部标注手表商标的显著位置上,该位置是一般消费者了解手表品牌所关注的惯常位置,且与路易威登的手表有显著区别。被控侵权的"SOLVIL"手表目标客户很可能为年轻、时尚的消费者,路易威登的手表则很可能是较为老练、高收入的消费者。被控侵权的手表通常在一般商店的时间廊零售店销售,而路易威登手表在高端精品商店的专卖店出售。路易威登手表价格是"SOLVIL"手表的几十倍。因此,在没有误解商品和服务来源可能的情况下,即使被控侵权的手表上Solvil花纹和"四花瓣"图案标识相似,以相关公众的一般注意力为标准,"SOLVIL"手表上的花纹也不足以造成一般消费者对该手表的来源产生混淆。综上,被控侵权的"SOLVIL"手表上的花纹图案与路易威登请求保护的"四花瓣"商标不相同,不会导致相关公众的误认和混淆，上诉人时间廊公司、雄腾公司不构成侵犯其注册商标专用权。

上述案件中路易威登请求保护的第1111910号"四花瓣"图形商标的知名度是本案商标侵权判断的核心要素，直接决定了商标近似和市场混淆的判断。一审判决将路易威登"LV"字母组合图案商标的较高知名度作为认定"四花瓣"图形商标知名度的重要依据,并进一步认定被诉四叶花图形构成近似标识，容易产生混淆。二审判决除认定被诉四叶花标识是装饰性使用而非商标性使用以外，还认定路易威登请求保护的"四花瓣"图形商标虽然是"LV"字母组合图案商标的组成部分，但不能将组合商标知名度作为"四花瓣"图形商标知名度的依据，"四花瓣"图形商标用于手表上在中国具有较高知名度的依据不足，并结合被诉标识的具体使用场景、相关公众及销售渠道的差别，进一步认定不容易产生混淆，不构成侵权。二审判决将商誉因素引入本案商标侵权判断，并基于原告请求保护的商标的知名度不够以及被诉标识传递市场信息的具体场景、相关公众等差异，认定不构成市场混淆，符合《商标法》基于信息传递模式的商标权保护和商标侵权判断模式。反观最近热议的某国际大牌与某奶茶品牌的商标侵权诉讼，如果原告主张权利的四花瓣商标未经较大规模使用并具有较高知名度，且具有公共资源来源特性，被告在非相同商品上使用近似标识，综合考量各方标识的标识差异以及所使用商品、相关公众、使用形态等不同，能否足以产生市场混淆，是否赋予其相应的排斥力，确实值得研究。

在广东高院二审判决之前，新加坡上诉法院审理了同样案件事实的案件（路易威登公司在多个国家和地区的法院联动起诉），其案件事实与广东高院上述案件相同。该法院认为，混淆可能性须作整体判断，并考虑案件全部情形，包括商品接近程度、商标给人的整体印象、消费者记忆不完整的可能，以及公众认为商品来自同一来源或具有经济联系的来源的风险。本院综合考虑商品销售地点、价格差距、包装及双方目标消费者的不同，认定商标法第27（2）（b）条所称混淆并不存在。上诉人的商品在黄金地段的高端精品店销售，价格较高；被上诉人则经营五家位于市郊的门店，以大众可负担的价格销售服装、包袋、手袋、鞋履、腕表及 家居用品。本案中，腕表属于普遍供应并由广大公众购买的商品，因此一般消费者应为广大公众。由此，公众成员的性质是相关考量。一般消费者并非匆忙行事且不加思考之人，而是在购买时会表现出一定谨慎与正常判断力之人。涉及被上诉人产品所属的高端奢侈品时，更是如此。奢侈品通常是在仔细检查和慎重考虑后购买的。根据本案证据，本院不同意一审法官在判决理由第[74]段关于顾客可能认为上诉人获得被上诉人授权或双方进行合作营销的认定。无论Solvil腕表的广告、销售方式、包装或其他方面，均无证据表明双方存在该种联系。所谓混淆风险仅属假设与推测，因为没有任何证据证明消费者实际产生了这种混淆。此外，Stelux与LVMH集团此前在新加坡并无业务往来，不能仅凭其他事实推断存在许可关系。本院特别强调，没有证据表明被上诉人在世界任何地方曾生产或销售品质低于其通常高端奢侈品系列的副品牌产品。此外，即使Solvil花形图案与Flower Quatrefoil商标近似，如并不存在消费者对商品或服务来源产生误认的可能，仅因使用方式相似而使公众在两项标志之间产生联想，本身不足以认定公众存在混淆可能性。[22]

三、知名度、显著性与商标权的保护强弱

（一）知名度并不当然传导

一些超大品牌经常将全类或者多类申请一标或者多标的方式进行防御性商标品牌布局，实际使用的商标是在核心商品之上，在其他类别商品上只是作维持商标存在的象征性使用或者不使用。如此情况下，在核心商品上的知名度并不当然投射于其他类别商品之上。鉴于不同商品类别上的商标具有独立性，其他商品类别上的商标是否有知名度应当单独认定，不能简单地将核心品牌上的知名度投射于其他商品类别之上。如上诉人时间廊公司、雄腾公司与被上诉人路易威登公司侵犯注册商标专用权纠纷案[23]二审判决指出，本案路易威登"LV"字母组合图案商标具有较高的知名度,但"四花瓣"标识仅为字母组合图案的一部分,并无证据证明路易威登"四花瓣"图形商标用于手表上在中国具有较高知名度。路易威登的声誉应存在于其"LV"标识上,其品牌所有的手表上都有"LV"标识,但并不能证明路易威登的知名度存在于"四花瓣"图形标识中。因此,路易威登称其"四花瓣"图形商标用于手表上在中国具有较高知名度的依据不足。在前述案件事实相同的关联案件中，新加坡上诉法院判决认为，上诉人虽承认Monogram图案——即各商标组合形成的整体——属于知名商标，但不能据此跨越逻辑环节，推定Monogram图案的各构成要素、包括Flower Quatrefoil商标，也分别取得足以独立成为来源标识的显著性。[24]

在再审申请人博内特里塞文奥勒有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、被申请人佛山市名仕实业有限公司商标争议行政纠纷案[25]中，最高人民法院曾经认为一方当事人在服装等商品上的“花图形”驰名商标，其知名度可以传导给相关类别商品上申请注册的花图形商标，但传导与被传导的商标均以相同的花图形为其商标的核心组成部分，因商标的一致性而被认定为具有传导性。上述上诉人时间廊公司、雄腾公司与被上诉人路易威登公司侵犯注册商标专用权纠纷案所涉商标的情形不同，即路易威登公司"LV"字母组合图案商标虽然属于驰名商标，但其"LV"字母组合才是其核心要素，四叶花不是其最具显著性的识别元素。在四叶花单独注册商标的情况下，二审判决否定其知名度的传导性。此案四叶花商标与前述博内特里塞文奥勒有限公司“花图形”商标案的相关商标情况不同，缺乏知名度传导的事实基础。

（二）知名度与防御商标

防御商标通常是在核心商品上具有较高知名度的商标，为保护其商标商誉，而在不使用或者较少使用的多品类商品上注册同样的或者相关的商标，我国《商标法》不承认防御商标制度，强调注册商标以实际使用为目的，无论是申请注册商标还是获准以后的注册商标使用和保护，均强调商标的实际使用。2026年《商标法》修订更加突出强化了重使用的精神。为防御目的注册的商标，为防止“撤三”而仅少量使用或者象征性使用的商标，以及其他实际使用较少和知名度不高的商标，均应当采取弱保护。而且，关联商标的知名度并非当然传导，对于未经使用或者未进行较大规模使用的防御性商标，不能以其在核心商品上的核心商标的知名度，先入为主地概括认定其他商标的知名度，而仍看各个商标的单独使用、广告等情形，尤其关注其为防御目的而象征性使用，防止过度保护。

（三）显著性、知名度与商标权保护的正向关系

商标权保护的强弱与商标的显著性和知名度密切相关。显著性强弱和知名度高低，都是认定商品类似和商标近似以及是否构成市场混淆的考虑因素。而且，商标权的保护强弱与其显著性和知名度成正比，即显著性强和知名度高的商标，更易于构成商品类似和商标近似，更易于产生市场混淆，因而更容易被认定构成商标侵权。反之，显著性和知名度较弱的商标，在保护范围和排斥力上相对较弱。公共资源类商品的构成要素来自公共资源，在显著性上有天然的局限性，如果再叠加使用规模和知名度不高，其对于他人近似商标的排斥力较弱。这显然是上诉人时间廊公司、雄腾公司与被上诉人路易威登公司侵犯注册商标专用权纠纷案二审判决未支持路易威登公司诉求的重要基础。

（四）商标的知名度与可商品化和许可关系

具有较高知名度的商标，通常才具有许可投入使用的商品化意义。[26]商标许可关系的基础通常是许可方的商标具有较高市场知名度和较高声誉，被许可方才会有意愿进行许可经营。因此，市场混淆中的关联关系混淆，通常是以商标权人的商标具有较高知名度为前提，且以许可费为基数确定商标侵权的损害赔偿额，同样是以许可方商标具有较高知名度为前提。如果许可方的商标没有较高知名度，通常不具有许可使用的市场基础，不具有许可交易的可能性，因而也就丧失以许可费为基数计算损害赔偿的基础。法律虽然对此并无明确规定，但确定损害赔偿额毕竟需要符合公平合理的原则。如果基础不存在，则许可费的确定势必是无源之水无本之木。

（五）公共资源类商标的保护强弱

公共资源类商标，如果仍沿用公共资源的基本构成要素，即便经过改造设计而能够获得商标注册，在商标权的保护上仍受到公共资源来源上的局限，这也首先是基于其能够具有商品来源的识别性（显著性）。

首先，在排斥权上受到限制。《最高人民法院对《辽宁省高级人民法院关于大连金州酒业有限公司与大连市金州区白酒厂商标侵权纠纷一案的请示》的答复》(〔2005〕民三他字第6号)指出：“注册商标含有地名的，商标专用权人不得禁止地名所在区域的其他经营者为表明地理来源等正当用途而在商品名称中使用该地名。但是，除各自使用的地名文字相同外，如果商品名称与使用特殊的字体、形状等外观的注册商标构成相同或者近似，或者注册商标使用的地名除具有地域含义外，还具有使相关公众与注册商标的商品来源必然联系起来的其他含义（即第二含义），则不在此限。”此处是将地名作为注册商标的主要部分，但地名文字及整个商标的构成要素布局有特殊设计样态，该批复实际上限缩地名商标的保护，将其限于保护地名文字及商标组合布局的特殊性，除非使用与他人地名商标特殊性相同或者非常近似的标识，否则他人具有使用地名的自由。其次，不能排斥他人基于公共资源的标识创作和设计，也即不能排斥他人使用同源的商业标识构成要素。公共资源类商标近似判断中，来源于公共资源的商标构成要素不属于比对的重点，比对重点放在与公共来源不同的设备设计元素和表现特征。

再次，公共资源类商标的近似判断主要是要部比较。由于来源上的同源性，可能具有基本形态上的相像，而区别性特征则显得异常突出和重要，通常成为相互区分的显著部分。此时混淆性近似的比对更看重其区别性特征，而不是整体形象，因为整体形象具有同源性。如是否标识均为四叶花，基本形象来源于公共领域的四叶花，在其基本形态本来相近的情况下，标识在设计上的差异在商标侵权判断中也就具有突出意义。

四、市场混淆在商标侵权判断中的关键作用

市场混淆是商标侵权判断的核心标准，是基石性和终局性的构成要件。在构成商标近似或者商品类似的情况下，是否构成商标侵权，最终还要作是否容易产生市场混淆的判断。市场混淆既是商标侵权的核心要件，也决定着商标权的保护边界和射程。

（一）市场混淆要素由司法到立法的转变

在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标，是最为基础和最为核心的商标侵权行为。我国《商标法》规定的商标侵权行为以2013年法律修订为分界。2013年以前的商标侵权行为概括地规定为“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。此时并未将市场混淆引入法律规定。但是，司法解释在商品类似或者商标近似中引入市场混淆因素。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第9条第2款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第11条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”上述商标近似和商品类似并不仅限于商标构成要素的近似或者商品功能用途等客观因素的类似，而是一种混淆性近似或者类似，即达到容易造成混淆程度的近似或者类似，包括“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、“容易使相关公众混淆”。市场混淆是商标近似或者商品类似的检验器和度量衡。

2013年《商标法》将上述商标侵权行为划分为两项，即在同一种商品上使用相同商标及此外的其他情形，分别为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，以及“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”。也即，将“容易导致市场混淆”纳入法律规定之中，并规定为商品类似或者商标近似以外的单独要件，且只存在于涉及商品类似或者商标近似的商标侵权行为。2013年《商标法》修订引入市场混淆因素，虽然将市场混淆单独规定，但实践中商标侵权构成要素之间需要相互结合进行综合评判，法律适用的效果并无太大的变化。例如，商品类似或者商标近似的判断仍需要接受市场混淆的检验，是否构成商标侵权最终由市场混淆进行决定。

（二）混淆可能性与混淆盖然性

在商标侵权的表述中，“混淆可能性”是一种流行的惯用称谓，但并不是《商标法》中的正式用语，也不能准确表达混淆的法律要求。我国《商标法》驰名商标条款和商标侵权条款规定的“容易导致混淆”，均未采用可能产生混淆或者混淆可能性之类的表述。这并不是简单的用语差别，而可以解读为具有实质内涵的差异。这是因为，构成商标侵权的混淆可能性不是一般的可能性或者有可能混淆，而是较大的可能性或者混淆盖然性，即在可能性的量级上有要求，或者说有量的限定，需要达到较大的混淆可能性量级。

例如，美国商标法对于混淆可能性的表述为“the likelihood of confusion”。Trips协定第16条采纳同样的表述。“the likelihood of confusion”一直被认为是“probable” confusion,即盖然性的混淆，仅仅是“possible”confusion(可能的混淆)是不够的。[27]只有根据两个商标实际的市场使用的具体场景，其混淆具有较大可能性或者盖然性（likely or probable）时，才能满足其构成上的要求。也即，只有相当大数量的理性购买者（an appreciable number of reasonable buyers）因他人商标近似而具有混淆可能性时，才可以构成商标侵权。[28]

而且，“混淆盖然性”标准(the “likelihood of confusion”standard)是介于“混淆可能性”标准（a“possibility of confusion” standard）与“实际（确实）混淆”标准（an “actual confusion” standard）之间的一种巧妙的折中标准（a happy medium）。[29]换言之，证明混淆可能性是容易的，而证明实际混淆几乎不太可能。[30]混淆盖然性标准恰好介于二者之间。而且，实际混淆的证据只是认定构成混淆盖然性的若干参考因素之一。“混淆可能性”标准往往对在先使用者更为有利，而“实际混淆”标准往往有利于在后使用者。因此，“混淆盖然性”标准是认定商标侵权的最为合理的标准。[31]

我国《商标法》规定的“容易导致混淆”，应当以作“混淆盖然性”的解读为宜，即较大的混淆可能性，而不宜解读为混淆可能性。而且，构成混淆盖然性应当基于多方面的判断，除考量相关商标音形义等构成要素的相同近似外，还需要考量商标实际使用的具体场景、所涉商品的属性和价格的差异、相关公众的异同等多种相关因素，进行综合判断。尤其是在我国实践中并未普遍采用市场调查证据或者市场调查市场不尽完善的情况下，要求法官根据多因素判断具有较大的混淆可能性，更具有意义。

如上诉人时间廊公司、雄腾公司与被上诉人路易威登公司侵犯注册商标专用权纠纷案，二审判决除认定被控侵权的"SOLVIL"手表上花形装饰图案与路易威登第1111910号注册商标的"四花瓣"图案不相同,且被控侵权的"SOLVIL"手表上使用的图案花纹仅起装饰作用,而非作商标标识使用,并非商标意义上使用该图案外，还基于相关标识使用于商品上的位置、路易威登"四花瓣"图形商标用于手表上在中国具有较高知名度的依据不足、相关公众及销售渠道的不同等，认定以相关公众的一般注意力为标准,"SOLVIL"手表上的花纹也不足以造成一般消费者对该手表的来源产生混淆。[32]

2007年11月由美国第四联邦巡回上诉法院判决的LOUIS VUITTON（Plaintiff-Appellant）v. HAUTE DIGGITY DOG, LLC; VICTORIA（Defendant-Appellees）案中，法院指出，路易威登公司是一家位于巴黎的法国企业，生产奢侈行李箱、手袋及配饰。该公司对豪特迪吉蒂狗公司提起本案诉讼。豪特迪吉蒂狗公司是一家在内华达州注册成立的公司，在全国范围内生产并销售宠物产品。路易威登公司指控其构成商标侵权、商标淡化等行为。豪特迪吉蒂狗公司生产的产品包括供犬只啃咬的毛绒玩具，该公司主张这些玩具是对包括路易威登公司之内的奢侈品上驰名商标的戏仿。本案所涉豪特迪吉蒂狗公司的特定咀嚼玩具，是标签为“Chewy Vuiton”（咀嚼威登）的小型手袋仿制品，模仿路易威登公司的“路易威登”手袋。豪特迪吉蒂狗公司的"Chewy Vuiton“狗玩具尤其类似于微型手提包，且无可争议地令人联想到LVM形状、设计和颜色相似的手提包。该狗玩具以"Chewy Vuiton"代替 LOUIS VUITTON 商标;以"CV"代替 LV 商标;所使用的其他符号和颜色是对LVM 多色和樱桃系列设计中所用符号和颜色的模仿，但并非完全相同的复制。在双方交叉提出的即决判决动议中，地区法院认为，作为法律问题，豪特迪吉蒂狗公司并未造成任何混淆的可能性，并认定豪特迪吉蒂狗公司的"Chewy Vuiton"狗玩具是对Louis Vuitton Malletier 商标、设计及产品的成功戏仿，并据此就 Louis Vuitton Malletier 提出的全部诉请作出了有利于豪特迪吉蒂狗公司的判决。巡回法官认为，为确定"Chewy Vuiton"产品系列是否会造成混淆的可能性，我们已识别出若干非排他性考量因素:(1)原告商标的强度或显著性;(2)两个商标的相似性;(3)商标所标识的商品或服务的相似性;(4)双方在业务中所使用设施的相似性;(5)双方所使用广告的相似性;(6)被告的意图;以及(7)实际混淆。巡回法官认同地区法院的以下认定:豪特迪吉蒂狗公司的产品不太可能与Louis Vuitton Malletier 的产品造成混淆，且 Louis Vuitton Malletier 的版权未受到侵害。然而，就商标淡化诉请而言，不认同地区法院的推理，但通过不同的分析得出了相同的结论。据此，予以维持原判。

（三）市场混淆不同于联想

看到一个商业标识就联想到另外一个标识（通常是知名标识），不足以认为两者之间达到关联企业、商标许可等关系的，仍属于联想而不构成市场混淆。例如，看到了“四季”就想到“全季”，这种联系属于联想而不是混淆。如前引新加坡上诉法院判决认为，即使Solvil花形图案与Flower Quatrefoil商标近似，如并不存在消费者对商品或服务来源产生误认的可能，仅因使用方式相似而使公众在两项标志之间产生联想，本身不足以认定公众存在混淆可能性。[33]

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定的“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，以及第11条规定的“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆”，其中的“特定联系”就相当于《反不正当竞争法》商业标识条款所规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，也即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第12条第2款规定的包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。

而且，将联想排除于市场混淆的关联关系之外，是商标法和反不正当竞争法商业标识保护的主流态度。例如，世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》第2条注解对混淆行为进行了具体界定，即只要商标、商号或者任何其他商业标识被消费者与特定的商业来源或者出处相联系，造成或者足以造成（likely to cause）来源或者出处混淆的任何行为，通常构成不正当竞争行为。但是，“混淆概念不应当限于商业来源或者出处的混淆，而还应当包括诸如任何能够指示相同或者近似商标的使用者之间存在商业关系（a business connection）的混淆（从属关系的混淆）”。而且，“有些情况下，消费者虽然并不认为近似商标的使用具有同一商业来源，但根据其近似性能够期待他人使用近似商标经过了原商标权人的同意（担保关系的混淆）”。[34]世界知识产权组织“反不正当竞争保护:当今世界状况”专题报告更是对混淆的类型和含义进行了具体界定，并成为“反不正当竞争示范条款”相关内容的基础。根据该报告，混淆有不同的确定方式，基本的混淆标准是，近似标识是否达到与受保护商标足够近似的程度，而容易使（liable to）相当数量的消费者对商品或者服务的商业来源产生混淆。决定混淆的通常考虑因素，包括受保护标识的显著性、其规模和声誉、相关消费者的认知能力，以及标识的近似性和所涉商品服务的类似性。该报告指出，在许多国家，混淆并不限于商业来源的基本混淆，还包括能够对于相同近似标识的使用者之间产生强烈的商业联系（a strong business connection）的印象，即关联的混淆(confusion as to affiliation)。第三种混淆形式是美国兰哈姆法第43条（a）和澳大利亚商标法第53条规定的担保混淆（confusion as to sponsorship），即消费者并不认为商品服务出自于同一来源，且不认为两者之间存在能够构成关联混淆的强度（intensive）商业关系，但消费者基于标识和商品服务的近似性，能够期待近似标识的使用者获得了原标识所有人约定期限的许可使用，只是涉及这种混淆的受保护程度不如前两种混淆，其救济边界仍在探索。[35]欧盟法院采取了与欧盟商标法相当的混淆标准，且欧盟和成员国对混淆的解释是相同的，即混淆是指“公众可能认为有关商品或者服务来自同一个企业，或者具体情况下的有经济联系的企业（from economically-linked undertakings）”。[36]

显然，构成混淆的关联关系必须是较高程度的联系，仅仅是一般性的联想达不到混淆的要求。如，《世界知识产权组织成员国防止不正当竞争现状报告》指出，在所调查的国家中，仅仅使消费者“联想到”（evocation）竞争者的产品，不构成误导或者欺骗消费者的市场混淆。[37]在欧盟，如果未经授权的标识使用只是使人联想起竞争者的商标（merely calls to mind the memory of a competitor’s marks），没有造成直接的（产品的）或者间接的（来源的）混淆，则不构成混淆。[38]澳大利亚和新西兰的法院甚至指出，造成“单纯的混淆”，即对两种产品是否来自同一来源感到疑惑的行为是不够的，即使它可以成为有用的证据，从中推断出欺骗的可能性。对于假冒行为，原告必须证明“大量”消费者已经或有可能被被告的行为所误导。对于根据消费者保护制度提起的诉讼，法院认为，责任认定取决于相关言论所针对的消费者类别中假设的“普通”或“理性”成员的可能反应，不考虑那些可能被认为是“极端或虚幻”的反应。法院没有要求该类消费者中的某一特定比例（如“大量”或“数量不少”的消费者）必须被误导。[39]

我国《反不正当竞争法》第7条第1款第4项兜底规定了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”[40]，按照列举加概括的法条解释规则，“其他足以误认为”表明此前列举的事项已属于“足以引人误认为”，但列举未穷尽，还有未列举的其他“足以误认为”情形需要纳入兜底条款，因此“其他足以引人误认为”不仅是兜底条款的适用条件，同时也可以反射和反推出第7条第1款前三项同样适用此种混淆标准，实质上是对第7条第1款序文中混淆界定的另一种表达和进一步限定，至少表达了两层含义：一是表明第7条第1款不要求实际混淆，还包括混淆的可能性；二是混淆可能性须达到“足以”的程度，即较大程度的可能性，相当于盖然性。[41]

综上，在我国商业标识保护的语境下，无论是《商标法》对于注册商标的保护，还是《反不正当竞争法》对于未注册商标和其他商业标识的保护，均以混淆为要件，不足以构成市场混淆的商业标识使用，不构成商标侵权。而且，市场混淆以“足以”即较大混淆可能性为要件，以关联关系混淆为最低要求，并将单纯的联想排除在外。联想之所以不构成市场混淆的一种形态，是因为联想所产生的相关商品和相关标识之间的关联度不够，不足以产生搭载商誉或者损害商誉的程度，因而没必要以认定构成侵权的方式进行介入。以媒体报道的某国际大牌与某奶茶品牌的商标侵权诉讼为例，在类似商品上使用四叶草标识的前提之下，衡量是否近似的四叶花草标识是否达到关联关系的程度，需要综合考量原告主张权利的知名度是否足够高以及双方所涉商品功能定位、相关公众、销售渠道等方面的差异，在此基础上认定究竟是关联关系的混淆，还是仅仅是有可能产生联想。即便有些消费者将奶茶标识产生联想，如看到奶茶的四叶草而想到某大牌的四叶花，这通常都属于联想的范畴，不太可能达到关联关系混淆的程度，也即奶茶不太可能产生实质性借用或者减损他人商标商誉的程度。诚如某知名商标法学者所说，商标侵权的本质是使消费者相信商品来自商标所有人、与其有关联关系或者得到其认可，但事实上并非如此。[42]以笔者的管窥蠡测，某奶茶使用的四叶草标识有可能使消费者相信其奶茶来自某某国际大牌、与其有关联关系或者得到其认可吗？这些问题至少值得认真分析，也可能是众说不一的原因所在。

五、结语

商标侵权判断问题经常被误认为比较简单，实际情况远为复杂，尤其是亲历此类案件者通常都深有体会。在相同商品上使用相同商标的侵权判定比较容易，但在类似商品上使用相同商标、在相同商品上使用近似商标以及在类似商品上使用近似商标，其中“类似”“近似”“容易导致混淆”之类的构成要素的判断确实是主观与客观交织，具有较大的裁量空间和不确定性，经常会充满变数，但是又有以共识和常识为基础的判断规律可循。如果完全缺乏客观基础和没有规律可循，就会使相应的商标侵权判断沦为开盲盒或者不可知，这显然与商标侵权判断的实际不符合，也不符合法律确定性的要求。除法律和法理之外，商标侵权判断还应当重视相关专业领域的共识和社会常识。如果判断的结果导致社会公众难以接受甚至一片哗然，也未必一定归咎于大众不懂专业判断，不能简单地以大众不懂专业判断进行搪塞，毕竟大众认识中可能蕴含了常识。专业判断可以不简单地为大众认识所左右，但也要善于倾听大众认识，至少不能盲目拒斥。毕竟封闭式的和纯粹条文主义的司法时代已经过去，司法具有开放性，需要关注社会效果。

注册商标专用权不是对于核准注册标识的垄断权，《商标法》保护的是商标的识别性和识别力，而不是构成商标的单纯的文字符号。除在核定使用商品上使用核准注册商标的专用权外，注册商标专用权的排他权具有不确定性，取决于诸多变量，最终还要看是否有足以导致市场混淆的可能性。商标侵权判断涉及不同的商业场景，需要结合案件事实考虑不同的裁判因素。就公共资源类商标而言，其保护无法回避其来源上的公共因素，尤其要防止符号垄断，而始终注意将商标作为信息传递工具看待，结合商标标识的显著性和知名度、相关公众、销售渠道等相关因素，最终进行市场混淆的判断，进而得出恰当的结论。

注册商标专用权是利益平衡的产物，保护权利仅是其一个侧面，而不是全部。在注册商标专用权的保护中，除保护权利外，还有考虑自由竞争、公有领域元素的自由使用等诸多方面。仅仅站在权利的一方，片面地强调权利和权利保护，片面地受严格保护的理念所驱使，为权利保护的政治正确的片面立场所绑架，必然导致法律适用立场的偏差，影响裁判的正确性。因此，司法站在中立的法律立场，进行不偏不倚的裁判，才会令人信服。

注释（上下滑动阅览）

【1】LOUIS VUITTON（Plaintiff-Appellant）v. HAUTE DIGGITY DOG, LLC; VICTORIA（Defendant-Appellees）.

【2】《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第24条规定：“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的‘其他不正当手段’。”

【3】《商标法》第17条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

【4】知产宝MCP：“LV图形谱系调查报告：从旅行箱表面、历史纹样到奢侈品识别系统”，载《知产力》（微信公众号）2026年7月11日。

【5】知识产权出版社2022年版，第219页。

【6】 最高人民法院第47号指导案例：费列罗公司与蒙特莎公司不正当竞争案。

【7】Robert G Bone ，HUNTING GOODWILL: A HISTORY OF THE CONCEPT OF GOODWILL IN TRADEMARK LAW，BOSTON UNIVERSITY LAW REVIEW VOL.86:547,2006.

【8】Per Halsbury L.C.in Reddaway v. Banham[1896]A.C.at p.204.

【9】Robert G. Bone, Enforcement Costs and Trademark Puzzles, 90 VA. L. REV. 2099 (2004).

【10】Robert G Bone ，HUNTING GOODWILL: A HISTORY OF THE CONCEPT OF GOODWILL IN TRADEMARK LAW，BOSTON UNIVERSITY LAW REVIEW VOL.86:547,2006.

【11】Edward C.Lukens,The Application of the Principles of Unfair Competition to Cases Of Dissimilar Products,75 U. Pa L. Rev.197,204-205(1927).

【12】TRADEMARK DILUTION AND FREE RIDING ,Edited by DANIEL R. BERESKIN, C.M, K.C, Edward Elgar Publishing Limited 2023,p.3.

【13】Intellectual Property and Information Wealth:Issues and Practices in the Digital Age,Volume3,edited by Peter K.Yu,PRAEGER 2007,P52-53.

【14】Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813 (1927). See also Robert G. Bone, Schechter’s Ideas in Historical Context and Dilution’s Rocky Road, 24 Santa Clara Computer & High Technology Law Journal 469 (2008).

【15】Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813 (1927).

【16】TRADEMARK DILUTION AND FREE RIDING ,Edited by DANIEL R. BERESKIN, C.M, K.C, Edward Elgar Publishing Limited 2023,p.3.

【17】TRADEMARK DILUTION AND FREE RIDING ,Edited by DANIEL R. BERESKIN, C.M, K.C, Edward Elgar Publishing Limited 2023,p.3.

【18】2026年修订的《商标法》第21条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。” “就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

【19】司法解释起草者的解读是，容易导致混淆，一般包括以下三种情形：一是将原被告的商品完全误认，鱼目混珠；二是认为原被告的商品来源相同，为同一经营者；三是误认为原被告之间具有商业标识许可使用、参股控股、关联企业等特定的联系。《解释》第九条第一款根据未注册驰名商标在相同或者类似商品上予以保护的规定，将“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系” 三种情形界定为“容易导致混淆”的法律要件。

【20】司法解释起草者的解读是，对于驰名的注册商标可给予在不相同或者不相类似商品上的跨类保护。其中规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常都涉及因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉，因而《解释》第九条第二款将此规定为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”。这种界定更符合此类驰名商标的司法保护实际，更利于加强驰名商标的保护。当然，这种界定直接涉及到跨类保护的范围，故本条第二款要求“使相关公众对商品或者其经营者产生相当程度的联系”，而不能是程度不高的“联想”。

【21】广东省高级人民法院(2008)粤高法民三终字第345号民事判决书。

【22】City Chain Stores (S) Pte Ltd v Louis Vuitton Malletier [2009] ，SGCA 53 Case Number : CA 150/2008 .Decision Date : 06 November 2009 .Tribunal/Court : Court of Appeal.

【23】广东省高级人民法院(2008)粤高法民三终字第345号民事判决书。

【24】City Chain Stores (S) Pte Ltd v Louis Vuitton Malletier [2009] ，SGCA 53 Case Number : CA 150/2008 .Decision Date : 06 November 2009 .Tribunal/Court : Court of Appeal.

【25】最高人民法院（2012）行提字第28号行政判决书。

【26】Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, The Merchandising Right: Fragile Theory or Fait Accompli, 54 EMORY L.J. 461 (2005). Irene Calboli, The Case for a Limited Protection of Trademark Merchandising, 2011 U. Ill. L. Rev. 865 (2011) .

【27】See McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property 443(2d ed,1995) ,at 162;See McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §23.01[3][a],at 23-11.

【28】See Scarves by Vera,Inc. v. Todo Imports,Ltd., 544 F.2d 1167,1171 (2d Cir.1976).

【29】尽管实际混淆的证据在证成混淆盖然性时是一个有说服力的因素，但其本身并不足够。See McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§23.12,at 23-30. 

【30】See AMF Inc. v. Sleekcraft Boats,599 F.2d 341,353(9th Cir.1979).

【31】Lisa Kobialka,“Not Likely,but Possible:A Lesser Standard for Trademark Infringement in Versa Products Co. v. Bifold Co.”,University of San Francisco Law Review,Vol.31 Winter 1997,at488.

【32】该二审判决认为，被控侵权的手表将"SOLVIL"字样置于手表中上部标注手表商标的显著位置上,该位置是一般消费者了解手表品牌所关注的惯常位置,且与路易威登的手表有显著区别。被控侵权的"SOLVIL"手表目标客户很可能为年轻、时尚的消费者,路易威登的手表则很可能是较为老练、高收入的消费者。被控侵权的手表通常在一般商店的时间廊零售店销售,而路易威登手表在高端精品商店的专卖店出售。路易威登手表价格是"SOLVIL"手表的几十倍。因此,在没有误解商品和服务来源可能的情况下,即使被控侵权的手表上Solvil花纹和"四花瓣"图案标识相似,以相关公众的一般注意力为标准,"SOLVIL"手表上的花纹也不足以造成一般消费者对该手表的来源产生混淆。

【33】City Chain Stores (S) Pte Ltd v Louis Vuitton Malletier [2009] ，SGCA 53 Case Number : CA 150/2008 .Decision Date : 06 November 2009 .Tribunal/Court : Court of Appeal.

【34】“Model Provisions on Protection Against Unfair Competition”,presented by the International Bureau of WIPO, WIPO publication No.832,Geneva 1996.

【35】“Protection Against Unfair Competition:Analysis of the Present World Situation”,presented by the International Bureau of WIPO,WIPO publication No.725,Geneva 1994.该研究报告初稿系委托德国马普所两位研究人员撰写，并在听取来自12位成员国的12位专家的意见以后而予以发布。该报告对于1990年代世界范围内的反不正当竞争状况进行了比较分析。

【36】产权组织，Protection Against Unfair Competition: Analysis of the Present World Situation，产权组织第 725 号出版物，1994 年，日内瓦，153。

【37】产权组织，Protection Against Unfair Competition: Analysis of the Present World Situation，产权组织第 725 号出版物，1994 年，日内瓦，136。

【38】产权组织，Protection Against Unfair Competition: Analysis of the Present World Situation，产权组织第 725 号出版物，1994 年，日内瓦，153。

【39】产权组织，Protection Against Unfair Competition: Analysis of the Present World Situation，产权组织第 725 号出版物，1994 年，日内瓦，113。

【40】此前《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第7条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。”该条对特定联系混淆的界定及“足以”的措辞，为2017年《反不正当竞争法》第6条所吸收。在起草者对司法解释的解读中特别提及，“足以”是指“具有较高程度的混淆误认盖然性，而不是一般的可能性”。参见蒋志培、孔祥俊、王永昌：“《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第253页。

【41】参见孔祥俊：《商标法：原理与判例》，法律出版社2021年版，第656-657页。据立法者解释，此处兜底规定旨在规范今后可能出现的其他混淆行为，只是以“足以误认为”特别强调适用兜底条款应当特别慎重，即仅在其行为“足以”引人误认为时，才构成此处混淆行为。参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第13-17页。这也表明，“足以”表达了混淆需要达到的较高关联程度。

【42】Robert G. Bone, Enforcement Costs and Trademark Puzzles, 90 VA. L. REV. 2099 (2004).

作者：孔祥俊

编辑：Sharon