作者 | 姚建军

目次 

 · 引言

一、“有一定影响的标识”的法律属性

二、商业广告语的法律内涵及保护边界

三、广告宣传语与特定名称组合使用具有识别商品来源功能

四、单使用描述性广告语不应受法律保护

· 结论

引 言

伴随着市场竞争的日趋激烈，广告语作为传递产品特性、塑造品牌形象的载体，其法律保护边界是知识产权领域与市场竞争领域的争议焦点。众所周知，商品领域以商标与描述宣传语的组合式广告语引发的矛盾集中于：对于仅仅以描述性短语能否被独占保护、组合广告语的保护边界如何界定、公共语言资源与品牌私权如何平衡。实践中，对于法律规定的“有一定影响的标识”组合广告语的整体保护，被异化为对其中描述性短语的绝对垄断，并以此排斥其他市场主体的正常使用，由此混淆了商业组合标识的特定显著性与公共通用语言的公有属性，割裂了私权保护与公共利益的平衡关系，错误解读了“有一定影响的标识”的保护核心。本文立足法律本源逻辑，结合典型案例，论证完整组合形式的知名广告语可依法构成有一定影响的商业标识，受反不正当竞争法保护，但其中独立的描述性短语，属于公共领域的公有语言，任何市场主体在相关商品领域均有权正当使用，不应当被纳入排他性保护范畴，期待以此厘清广告语的法律保护边界，明确权利行使的合理限度，为司法裁判与市场经营提供参考。

一、“有一定影响的标识”的法律属性

我国《反不正当竞争法》第7条规定：经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。最高法院《关于适用〈反不正当竞争法〉若干问题的解释》第4条规定：具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法规定的“有一定影响的”标识。由此可以解读出反不正当竞争法规定的“有一定影响的标识”是具有一定的市场知名度度；同时具有区别商品来源的显著特征，二者共同构成法律保护的基础。对于商业广告宣传获得法律保护的前提是对市场经营者长期积累的商业商誉，而非对文字符号本身的垄断，该类标识获得保护的要件为：一是显著性，标识必须具备区分商品来源、识别经营主体的功能，能够让相关公众将其与特定经营者建立稳定对应关系。二是知名度，即标识必须通过持续使用、广泛宣传，在相关市场内为相关公众所熟知。单纯的文字组合或简短表述，若未经过市场推广形成知名度，即便被单一主体使用，也无法构成“有一定影响的标识”。三是非通用性，受保护的标识不属于行业通用名称、通用描述语、通用宣传话语。法律明确将公有领域的语言资源、行业通用表达排除在私权保护之外，禁止任何经营者通过长期使用，将公共资源转化为私有权利，以此保障市场竞争的公平性。

二、商业广告语的法律内涵及保护边界

商业广告语是市场经营者为了推广其产品、服务或形象，而创作的简短、易记、有说服力的宣传语句，是品牌传递核心价值、建立市场认知的载体，是企业为推广产品、服务或品牌形象创作的表达，核心在于传递品牌定位与产品卖点、建立差异化识别、激发消费需求并引起消费者关注和影响消费者选择，促进商品的销售推广。一般兼具策略性、独创性、延展性和持久性。它浓缩了品牌的商业策略，成为连接品牌与消费者的纽带。广告语的基本功能为信息功能、劝诱功能及自我表达，只有在广告语实际使用且具有识别商品来源时，才可以依照《反不正当竞争法》予以保护。如耐克的“Just Do It”传递的就不是产品功能，而是拼搏的精神价值。二是能形成消费者区别商品来源的作用，可能激发购买欲望，通过制造需求感促使行动。三是拉近品牌与消费者的距离。像国际钻石巨头戴比尔斯推出的“钻石恒久远，一颗永流传”广告语，成功地将钻石与永恒爱情绑定，满足情感需求，被誉为20世纪最成功的营销案例之一。四是实现差异化竞争，在同质化市场中帮品牌脱颖而出。如当年的“农夫山泉有点甜”，就用差异化定位在纯净水市场中打开局面。广告语属于商业标识的特殊类型，兼具宣传功能与识别功能，既用于介绍产品、引导消费，又经长期使用，可与特定品牌绑定，发挥识别商品来源的作用。

司法实践中，广告语一般分为描述性广告语和具有识别商品来源的组合式广告语，前者指直接描述产品功能、质量、用途的行业通用话术，不具备专属识别力；后者由商标、专属品牌名称、独创词汇、描述性广告语组合形成的固定表述，经推广可形成显著性与知名度，具备受法律保护的基础。结合《反不正当竞争法》立法精神与司法裁判规则，广告语的法律保护有着严格边界，绝非无条件保护：一是保护整体，不保护拆分要素。仅完整的、具备独特性的广告语组合可受保护，其中包含的通用汉字、通用词汇、描述性短语，不属于保护范畴，其他主体可正当使用。二是禁止混淆，不禁止正当使用。法律仅禁止擅自使用他人知名广告语，导致相关公众混淆、误认商品来源的行为；允许其他经营者为客观描述产品，合理使用通用宣传语，无攀附意图、无混淆后果的使用行为。三是保护识别功能，不保护宣传功能。法律保护的是广告语识别商品来源的核心功能，而非其宣传产品的功能，描述性广告语的宣传功能属于市场经营者共享，不可被独占。如权利人以“特定名称+描述短语”作为权利基础，则需判断被控侵权人实际使用的广告语中的“特定名称”是否与权利人主张的“特定名称”构成标识相同或近似，如不构成则被控侵权人不侵权。在“怕上火喝王老吉”案中，二审法院认为，“怕上火喝王老吉”广告语和“怕上火喝×××”广告句式既非注册商标，亦均不具备独立于“王老吉”商标的识别商品来源的显著性，其使用目的是宣传推广商品，在相关公众的通常认知中是广告，从未被直接作为识别商品来源的商标或商业标识进行过使用。因此，王老吉公司、广药集团主张将其类比为未注册商标予以保护缺乏依据。广告语要作为知名商品特有的名称受到反不正当竞争法的保护，至少应满足特定条件。“怕上火喝王老吉”广告经过长期的宣传和推广，已具备了较高的知名度，但该广告语中能够直接识别商品的核心要素是“王老吉”。“王老吉”既是该凉茶产品的商标，也直接指向该广告语所要宣传的商品“王老吉凉茶”。“怕上火喝王老吉”本身未作为“王老吉凉茶”的商品名称进行使用，并非知名商品的特有名称。王老吉公司、广药集团也从未将“怕上火喝”作为“王老吉凉茶”的商品名称或者广告进行过独立使用。由于“怕上火喝”是对凉茶产品功能的描述，其在“怕上火喝×××”广告句式中的含义指向的是凉茶产品的功能和用途，降火是所有凉茶产品共同的功能和卖点，并没有形成直接指向“王老吉凉茶”的第二含义。消费者在除“王老吉凉茶”广告以外的任意场合看到“怕上火喝”字样时，难以直接识别商品来源。因此，该广告句式缺乏显著性，不具备识别商品来源的作用，不应当作为知名商品的特有名称受到保护。加多宝公司的被诉广告包括“怕上火喝加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”，在“怕上火喝”缺乏显著性且具有产品功效描述性宣传功能的情况下，上述使用方式与“怕上火喝王老吉”之间的区别特征非常明显，足以使消费者在看到该等广告语时，能够很清晰地识别出其要宣传推广的商品是“加多宝凉茶”，其使用的商标是“加多宝”，不会将“加多宝凉茶”混淆或误认为是“王老吉凉茶”，不构成对“王老吉凉茶”“王老吉”商标商誉和价值的转移或淡化。王老吉公司、广药集团主张的“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝×××”广告句式均不是知名商品的特有名称，加多宝公司的被诉广告行为不会造成市场混淆，不违反《反不正当竞争法》之规定。该案表明，法律禁止的是攀附商誉的混淆性使用，而非描述性广告语的正常使用。经营者使用自身品牌名称与同款描述短语宣传产品，只要突出自身专属标识，不模仿他人组合形式、视觉排版，无攀附商誉意图，就属于正当使用。这既保护了知名品牌的组合商誉，保障了其他市场主体的正当宣传权利，也澄清了描述性广告语被长期使用自然获得独占权、组合标识受保护，其组成的通用词汇也可拆分垄断的认知误区。

三、广告宣传语与特定名称组合使用具有识别商品来源功能

《反不正当竞争法》保护的权利基础是指该法所保护的、市场主体在竞争中享有的合法权益的法理与制度根基。其核心是以行为规制为导向，通过禁止不正当竞争行为，保护经营者、消费者及公平竞争秩序这一社会公共利益。单纯描述性广告语无唯与商标、特定品牌名称、独创字号等具备固有显著性的标识结合，形成固定、独特的组合式广告语，经长期推广形成知名度，才能具备识别商品来源的功能，进而构成“有一定影响的标识”，获得法律保护。特定名称是组合广告语显著性的核心来源。组合式广告语中，商标、特定品牌名称、独创标识具有核心识别功能，这类标识本身具备极强固有显著性，经长期经营已形成较高市场知名度；描述短语仅为辅助性、修饰性表述，依附于特定名称存在，不具备独立识别价值。二者结合后，整体形成稳定的来源指向，才能使相关公众看到完整组合，可能联想到特定品牌。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》第12条明确：人民法院认定与反不正当竞争法规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。反不正当竞争法规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。由此说明，法律保护的是有一定影响的标识，组合广告语的保护仅及于整体，不及于描述部分。组合广告语获得保护的核心是“特定名称+通用短语”的独特组合形式，而非其中的描述语。一旦拆分组合，描述短语立即回归公有属性，其他主体可自由使用。如前所述王老吉广告语案，如果经营者使用其自己的商标加描述性广告语，因其突出的是自己的商标，尤其是知名商品，足以让相关公众分辨出商品的来源，因而不构成侵权。当然，组合广告语是否“有一定影响的”，应依照法律判定。在上诉人四川康启生物科技公司与被上诉人汤臣倍健公司等不正当竞争纠纷案中，二审判决认定“好藻油 我选琥珀色”有一定影响的标识，汤臣倍健公司使用的广告语“好藻油我选琥珀色”和“好藻油天然琥珀色”通过其独特的表达方式和广泛的宣传推广，具备了显著性和市场知名度，与汤臣倍健公司形成了对应关系，整体构成构成“有一定影响的标识”。抄袭、仿冒他人具有显著性且具备一定市场知名度的广告语，会在一定程度上让消费者对产品的来源产生混淆，构成反不正当竞争法规定的混淆型不正当竞争行为。但需要指出的是上述“好藻油”属于通用品质描述，其他主体可单独使用，仅模仿完整组合才构成侵权。该案明确了广告语“整体保护、拆分不保护”的核心边界，为同类案件提供了裁判指引。

四、单使用描述性广告语不应受法律保护

判断商业广告能否获得《反不正当竞争法》的保护，关键在于是否具备显著性，是否造成相关公众混淆。描述性广告语，因本身缺乏固有的显著性，不具有指示商品来源的作用，如果权利人仅仅以描述性广告语作为权利基础进行诉讼，则被控侵权人就不构成侵权，诸如“温暖”“防寒”等保暖类商品领域的通用短语，是对产品保暖功能的直接描述，属于纺织、家纺、防寒服饰行业的通用宣传语，与臆造词、独创短语不同，其字面含义仅指向产品功能，无法让相关公众将其与单一经营者建立唯一对应关系。从语言属性来看，该广告语的表述方式，是行业内常见的宣传方式，任何经营保暖类产品的主体，均可使用该类表述传递产品特质，属于公有领域的语言资源，天生不具备商业标识的专属识别力，依法不受《反不正当竞争法》的保护。

获得显著性的适用有严格边界，仅适用于非通用、非功能性标识，绝对不适用于直接描述产品功能的通用短语。即便某一经营者长期在先使用该类广告语，只要其语言表达比较普通，就无法与单一品牌绑定，形成区别商品来源的第二含义，由此更不宜纳入受《反不正当竞争法》保护的商业标识范围。国家知识产权局《商标审查审理指南（2021）》将“表示商品或者服务特点的短语、句子，或者普通广告宣传语”，纳入“其他缺乏显著特征”的范畴。类似案例在国外早已存在，如美国 Owen Ryan & Assocs v.Anheuser-Busch,Inc.,Candellation[ No.17,939 slip op.(May16,1990)(T.T.A.B. February20,1991).]案，商标授权部门认为，被告的广告语“THE ORIGINAL PARTYANIMAL”只是在其啤酒广告中依附于当时著名的促销角色“斯普德·麦肯齐”（Spuds Mackenzie），用于描述该角色，并未单独用于啤酒广告，公众并不将其广告语视为指示啤酒来源，不能发挥啤酒的商标功能。张裕葡萄酒公司曾申请“解百纳” 商标并获初审公告，中粮公司等葡萄酒行业的众多经营者提出异议，认为张裕葡萄酒公司并未实际将“解百纳”单独使用，实际使用的是“张裕解百纳”，而“解百纳”虽为张裕葡萄酒公司在先使用，但已成为葡萄酒行业内普遍使用的酒类名称，不能为一家独占使用。该案经北京一中院审理并责令商标局重新作出决定，在重新作出决定的行政程序中，各方当事人达成和解。通用描述性广告语无法通过长期使用获得独占保护权。试想如果允许描述广告语可以获得独占保护，无异于让单一经营者垄断行业宣传语言，挤压中小经营者生存空间，破坏市场公平竞争，违背知识产权法与反不正当竞争法平衡私权与公共利益的核心原则。

结论

知识产权制度与反不正当竞争制度的核心是通过保护创新成果与合法商业商誉，激励市场主体持续开展产品创新、服务创新与品牌建设，推动市场良性竞争与社会经济进步。这一本质决定了法律不允许任何主体借商业标识保护之名，行垄断公共语言之实的权利滥用行为，限制公平市场竞争、排除其他经营者的合法经营权利。《反不正当竞争法》“有一定影响的标识”保护核心是防止混淆、维护公平竞争。商业广告语的法律保护，必须以“显著性为核心、混淆为边界、平衡为原则”的法律逻辑。描述性广告语属于行业公共资源，无论被单一主体使用多久，都无法具备显著性，不能成为经营者主张独占权的依据，不受排他性的法律保护。组合广告语的保护严格限定于整体形式，其中的描述部分，任何市场主体均可为客观宣传产品而正当使用，权利人无权禁止，由此才能实现品牌私权保护与公共利益的平衡，构建健康、有序、公平的市场竞争环境，推动各类市场主体共同发展。

作者：姚建军

编辑：Sharon