第二条  本办法所称非正常申请专利行为是指任何单位或者个人，不以真实发明创造活动为基础，以牟取不正当利益或者虚构创新业绩为目的，单独或者勾联提交各类专利申请、代理专利申请、转让专利申请权或者专利权等行为。

（十）违反诚实信用原则、扰乱正常专利工作秩序的其他非正常申请专利行为及相关行为。

自上世纪末，在以科技创新为主导的发展策略的推动下，我国专利的申请量和授权量快速增长，成为专利大国。在此过程中，各地方出台了一系列资助政策与措施，对我国专利的发展起到了一定的激励作用。但是，相对应的，这也诱使大量为套取资助获取不正当利益的垃圾专利申请出现，造成专利“泡沫”现象，规范专利申请行为十分有必要。

2017年4月1日起施行的《关于规范专利申请行为的若干规定》（根据第75号局令修正，以下简称“规范专利申请规定”）第三条规定了六种非正常申请专利行为，包括：（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请；（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；（三）同一单位或者个人提交多件不同材料、组分、配比、部件等简单替换或者拼凑的专利申请；（四）同一单位或者个人提交多件实验数据或者技术效果明显编造的专利申请；（五）同一单位或者个人提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者色彩的专利申请；（六）帮助他人提交或者专利代理机构代理提交本条第一项至第五项所述类型的专利申请。但是，“规范专利申请规定”中没有对非正常申请专利行为下定义，这难以满足实践中对非正常申请专利行为规制的需求。

2021年国家知识产权局发布《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》（以下简称“通知”）时，明确在“规范专利申请规定”之外再添加五项非正常申请专利行为，包括：单位或个人故意将相关联的专利申请分散提交；单位或个人提交与其研发能力明显不符的专利申请；单位或个人异常倒卖专利申请；单位或个人提交的专利申请存在技术方案以复杂结构实现简单功能、采用常规或简单特征进行组合或堆叠等明显不符合技术改进常理的行为；其他违反民法典规定的诚实信用原则、不符合专利法相关规定、扰乱专利申请管理秩序的行为。可以看出，“征求意见稿”的几乎每项非正常申请专利行为都是按照“通知”的思路去制定的。

但即便如此，“征求意见稿”的第二条依然存在一些逻辑上的问题。

01定义条款和列举条款的关系不明

“征求意见稿”第二条第一款（即所谓的“定义条款”）以下定义的方式规定了何为“非正常申请专利行为”，而在第二条第二款（即所谓的“列举条款”）却采用了“下列各类行为属于本办法所称非正常申请专利行为”的表述，这样的做法在立法技术上是非常罕见和奇怪的。

根据列举条款，凡专利申请行为符合了列举条款中的任意一项规定，无论该专利申请行为是否具有“真实发明创造活动”的基础，或者无论是否是“以牟取不正当利益或者虚构创新业绩为目的”作出的，都应当认定为非正常申请专利行为，而只有不属于列举条款中任意一项行为，甚至也不属于兜底项的情况时，才有必要根据定义条款对申请专利行为是否正常进行测试。这样一来，定义条款存在的意义将大打折扣，而在实践中，一些与列举条款的规定的专利申请行为表现相同，却实际上确实是以保护发明创造为初衷去申请专利的行为，也将被打上“非正常”的标签。

究其原因，可能是因为“规范专利申请规定”中没有对非正常专利申请行为下定义，完全采用穷尽式列举的方式，而“征求意见稿”在继承该条款并添加定义时忽略了该问题。总之，如果需要增设与定义有关的规定，应当改变列举条款的表述，使两款并为一款，令非正常申请专利行为的定义与列举的行为之间发生涵摄，即用定义测试每一个符合列举行为外观的申请专利行为，来最终判断申请专利的行为是否正常。

02把与“非正常申请专利行为”相关的代理行为、转让行为同申请行为混为一谈

在简化定义条款中的几个状语之后，可以得到这样一个判断：非正常申请专利行为是指提交各类专利申请、代理专利申请、转让专利申请权或者专利权等行为。然而，如果狭义地理解“非正常申请专利行为”，应当就是指提交专利申请的行为，而代理专利申请（对应列举条款第九项）、转让专利申请权（对应列举条款第八项）的行为充其量是与申请专利行为相关的行为，至于转让专利权更是与申请专利行为风马牛不相及。

但是，实践中确实存在专利代理机构主要代理申请人实施非正常申请专利行为的现象，也存在申请人是专门倒买倒卖专利申请权或专利权赚取利润的非实施主体的现象，应当在《关于规范申请专利行为的办法》中予以规制，但绝不应与申请专利行为混为一谈，可以在第二条后新设条款，也可以在第二条内增设新款，才不至于出现逻辑上的混乱。

03判断“不以真实发明创造活动为基础”的申请不具有可操作性

为防止“误伤”正常的专利申请，“通知”中不止一次把“不以保护创新为目的”作为“非正常专利申请行为”的修饰语。对应的，在“通知”中，国家知识产权局强调所反对的专利申请是“严重扰乱行政管理秩序、损害公共利益、妨碍企业创新、浪费公共资源、破坏专利制度”的专利申请行为，倒是可以把这些不良后果理解为是“不以保护创新为目的”的专利申请导致的。顺着这个思路，同时为了增强可操作性，“征求意见稿”在定义非正常申请专利行为的时候，将“不以保护创新为目的”改成了“不以真实发明创造活动为基础”，但是，“不以真实发明创造活动为基础”是不适宜作非正常专利申请行为定义的目的要件的。

首先，虽然当下在积极鼓励能够转化成收益的“高价值专利”，但从“发明创造活动”和“基础”这样的用语上判断，该要件其实是要求在申请专利前，申请人已经通过发明创造活动对申请的专利内容进行过验证，即不是虚构的、胡编乱造的专利申请。可是，如果想在操作中证明这一点，就需要申请人在申请专利的同时提交相应的实验数据或者测试过程，这等于是在增加可专利性的条件，是在没有上位法基础的情况下给申请人设置的障碍。此外，针对外观设计的专利申请，真实的发明创造活动应当是设计过程本身，任何外观设计都有设计过程，从解释学角度来说，那些计算机随机生成的式样也可以是客观或者真实的发明创造活动，而这和列举条款第四项规定的行为之间可能存在一定的矛盾。

其次，和《商标法》中“不以使用为目的”面临的问题类似。理论上，申请人在申请商标时无使用意图而获得授权后又有了使用意图，这难谓非正常申请。这个问题放在对专利申请提出真实发明创造活动的要求上也是一样的：如果申请人的专利申请受限于当下的现实条件，一开始没有真实的（客观上的）创造活动，但是通过思想实验和逻辑推理得出了合理的结论，并准备在被授予专利权后进行真实的发明创造活动，是否还属于非正常的专利申请呢？这和胡编乱造的专利申请有本质上的不同。

最后，“不以真实发明创造活动为基础”与“以牟取不正当利益或者虚构创新业绩为目的”的关系是递进还是并列，从规定本身来看亦不清楚。如果理解成递进关系，就意味着那些以真实发明创造活动为基础的专利申请可以去牟取不正当利益。而如果理解成并列关系，则非正常专利申请行为的范围将过大，当无法判断申请人是否具有牟取不正当利益的目的时，仅凭申请人没有这真实的发明创造活动，就可以认定是非正常专利申请行为，如此“一刀切”地拒绝所有没有真实发明创造活动的专利申请，反而容易“误伤”正常的专利申请。

总之，“不以真实发明创造活动为基础”作为非正常申请专利行为定义的目的要件，是否具有可操作性，值得怀疑。

04应当明确什么是“不正当利益”

经研究“征求意见稿”明确列举的这些行为，其共同特征是申请人非基于技术或法律上的原因，通过专利申请使可能获得授权的专利数量不当的增加，这种增加既包括从少到多的增加，也包括从无到有的增加，这种不当的增加尤其会扰乱专利行政的管理秩序，是本质上要打击的对象。而从传统经济学的角度分析，因为行为人是具有经济理性的，如果专利授权的数量能给申请人的带来大量利益，即使存在被处罚的风险也有动力去实施非正常申请专利行为，这里所说的利益就是“不正当利益”。

为刺激、推动科技创新，国家层面推行过系列政策，例如，2010年11月18日，国家知识产权局发布了《全国专利事业发展战略(2011—2020年)》，计划截至2015年，发明、实用新型、外观设计三种专利年申请量达到200万件。各地方行政也对应采取行动，为更好地完成目标，实施针对个人的资助、落户加分、职称评定等措施，采用针对企业的评奖、资助、税收优惠等政策。

例如：《杭州市居住证积分指标及分值表（2020年）》规定，自主发明创新被授予发明专利的，加20分；《人力资源社会保障部 工业和信息化部关于深化工程技术人才职称制度改革的指导意见》（2019）规定，中级工程师作为主要发明人（专利作者前三名），获得具有较高经济和社会效益的发明专利的，可以评选为高级工程师；《通州区知识产权促进办法》（2018）规定，通州区中小学在校学生申请专利，对获得发明专利授权的，资助3万元；《四川省科学技术进步条例》（2016）第十八条第二款规定，依法认定的科技型企业、高新技术企业和创新型企业依法享受税收等优惠。

随着制止非正常申请专利行为的力度加大，很多资助性的政策、措施正在被限制甚至叫停，那些实施非正常申请专利行为能够牟取的“不正当利益”在短期内应该也不会产生新的种类，为了限制在实践中对“不正当利益”进行任意解释，应当在调研的基础上对“不正当利益”以列举的方式明确在新的《关于规范申请专利行为的办法》中。

05应当删除“虚构创新业绩”

前文已述，“通知”中描述的那些“不以保护创新为目的”却占用、浪费着行政资源的专利申请的根本诱因都是要“牟取不正当利益”，所以非正常申请专利行为的目的要件完全可以以“牟取不正当利益为目的”一言蔽之，而“虚构创新业绩”只是牟取不正当利益中最严重、明显的一种，尤其是指凭虚构的创新业绩参评高新企业，获取地方财政的资金、税收优惠的现象，其本质仍然可以被概括在“牟取不正当利益”中，因此 “虚构创新业绩”与“牟取不正当利益”不构成并列关系，建议删除“虚构创新业绩”。

06建议

综合全文，“征求意见稿”第二条存在一定问题，建议将该条拆分为第二条、第五条（新设）和第六条（对应“征求意见稿”的第五条）：其中第二条规定何为“非正常申请专利行为”并明确所涉及的“不正当利益”包括哪些；第五条规定与非正常申请专利相关的转让专利行为；第六条规定与非正常申请专利相关的代理专利申请行为。即把相关条款修改为：

第二条 本办法所称非正常申请专利行为是指任何单位或者个人，以牟取不正当利益为目的，单独或者勾联提交各类专利申请的行为，包括下列形式：

本条所称的“不正当利益”包括下列形式：

（四）    与前述不正当利益直接相关的其它利益；

第五条（新设）不以实施专利技术、设计或其他正当合理法律目的倒买倒卖专利申请权或专利权，或者虚假变更发明人、设计人的，参照本办法对非正常申请专利行为的规定进行处理；

第六条（“征求意见稿”第五条） 对于诱导、教唆他人或者与之合谋，或者知道、应当知道是非正常专利申请而代理或帮助他人实施各类非正常申请专利行为的专利代理机构或者专利代理师，由中华全国专利代理师协会采取自律措施，情节严重或者屡犯的，由国家知识产权局或者管理专利工作的部门依法依规对其给予相应惩戒。

对于诱导、教唆他人或者与之合谋，或者知道、应当知道是非正常专利申请而代理或帮助他人实施各类非正常申请专利行为的其他机构或个人，由管理专利工作的部门依据查处无资质代理行为的有关规定进行处罚，或者协调市场监督管理部门依据反不正当竞争法、广告法等规定进行处罚。

最后需要指出，即使本文的建议真的被采纳，在实践中，专利审查工作人员也难以仅凭申请阶段有限的材料来断定申请人存在不正当目的，也就是说，主动的事前的审查申请专利的行为是否正常也许是不可能的，至少可操作性很差。如果专利审查部门的审查标准过于严格，一见到短期内的大量专利申请就倾向于认定为非正常申请专利的行为，将使得申请人在提交申请时如履薄冰，可能会造成不利于专利制度的后果。

从本质上来说，加大非正常申请专利行为的限制力度其实还是治标不治本，调整专利相关的评价、资助体系，让专利的价值回归市场，让消费者“用脚投票”来认可那些专利的价值，让专利权人得到应有的利益的回报而不是过力的资助，才是保障专利行政工作秩序、提高专利质量的正道。

《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》已经提出了一系列加强协同治理的措施，例如，“2021年6月底前要全面取消各级专利申请阶段的资助，各地方不得以资助、奖励、补贴等任何形式对专利申请行为给予财政资金支持”，提高考核指标的科学性、突出专利申请质量导向等等。国家层面已经决心在这方面开始作出改变，我们有理由相信，只要专利相关的技术人员、法律人员共同努力，定能改变现状。

来源：同济知识产权与竞争法中心