作者 | 姚建军

目次

一、表演权的法律属性

二、侵犯表演权构成犯罪的要件

三、“以营利为目的”侵犯表演权的认定标准

四、“以营利为目的”侵犯表演权的认定方法

五、“以营利为目的”侵犯表演权的认定困境

著作权是文化产业的重要内容。加强著作权刑事司法保护，对于激发文化创新活力、规范文化市场秩序、推动文化繁荣发展具有重要意义。随着数字经济的快速发展，各类表演活动、网络直播、在线音乐等文化娱乐形式日益丰富。根据《刑法》第217条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品，违法所得达到一定数额或者情节严重达到一定程度的，属于侵犯著作权罪的行为方式之一，将处3年以下或者3年以上10年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。2025司法解释对于“违法所得数额较大”“有其他严重情节”等有具体界定。基于此，笔者对侵犯表演权构成犯罪的相关问题进行梳理，以期对实践有所裨益。

一表演权的法律属性

我国《著作权法》第10条第1款第（9）项规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。由此规定说明，表演权属于我国《著作权法》规定的著作财产权，系著作权人对其作品享有的专有权利，其核心内涵为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演”，这里的表演包括现场表演与机械表演双重控制维度，具有绝对权、支配权与排他权属性，仅归属于作品创作者，保护期限遵循著作财产权的一般规则，其制度价值在于平衡创作者权益与作品传播效率，通过赋予著作权人许可、获取报酬等权能，规制未经授权的商业性表演行为，同时严格区分于表演者权——后者属于邻接权，归属于传播作品的表演者，兼具人身与财产属性，二者在权利主体、客体、内容上泾渭分明，共同构成著作权法中作品创作与传播的权利保护体系，为文化产业规范发展提供法律基础。需要强调的是如前所述，表演权和表演者权是著作权法中两个容易混淆但本质不同的概念，表演权由作品的著作权人享有，通常是作者（如词曲作者、编剧、编舞者等），表演者权由实际进行表演的表演者享有，包括演员、歌手、舞蹈家、朗诵者等自然人或演出单位；表演权保护的是作品本身，如文字作品、音乐作品、戏剧剧本、舞蹈编排等，表演者权保护的是表演者对作品的表演活动，包括表演者的形象、动作、声音、表情等具体表现；表演权属于著作财产权，主要包括公开表演作品的权利（如现场演出）和通过技术手段公开播送作品表演的权利，表演者权既包括人身权（如表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲）和财产权（如许可他人从现场直播、录音录像、复制发行录有其表演的录音录像制品、通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬）；  表演权属于狭义著作权范畴，是作者对其作品享有的专有权利，表演者权属于邻接权范畴，是表演者基于对作品的表演而产生的权利，与著作权相邻但独立。

二侵犯表演权构成犯罪的要件

侵犯表演权情节严重的构成侵犯著作权罪。该罪的认定标准主要依据是我国《刑法》第217条的规定，其犯罪构成要件如下：

1.主观方面。行为人主观上是故意，且必须具有营利目的。如果行为人没有营利目的，即使实施了侵犯表演权的行为，也不构成犯罪。

2.客观方面。行为人未经著作权人许可，并无合理使用、法定许可等违法阻却的事由，实施了侵害其表演权的客观行为，且该行为具有公开性、营利性并造成权利损害。具体包括两类法定行为：一是未经许可，以朗诵、演唱、演奏、舞蹈、戏剧演出等方式，直接向公众现场表演受著作权保护的作品；二是未经许可，以放映机、录音机、电视机、网络平台等设备/技术手段，向公众播送作品的表演（如商场、KTV、餐厅播放背景音乐，网络直播表演作品）。行为面向的是不特定公众、具有公开性。

3.主体方面。一般主体，既可以是自然人，还可以是单位。

4.客体方面。本罪侵犯的客体是他人的著作权和与著作权有关的权利，具体到侵犯表演权的情形，主要是侵犯了著作权人对其表演所享有的专有权利。

三 “以营利为目的”侵犯表演权的认定标准

侵犯著作权罪的构成要件是否应当保留“以营利为目的”，理论界和实务界存在争议：支持保留“以营利为目的”的观点认为，该要件有助于区分罪与非罪，将一些情节轻微、社会危害性不大的行为排除在刑事处罚之外，符合刑法的谦抑性原则；也与侵犯著作权罪作为犯罪的性质相符。主张废除“以营利为目的”的观点认为，该要件限制了刑法对著作权的保护范围，使得一些具有严重社会危害性但不以营利为目的的行为无法受到刑事制裁。随着著作权保护的加强，应当将更多的侵权行为纳入刑法规制范围。折中观点则认为，可以保留“以营利为目的”要件，但应当对其进行扩大解释，将更多的间接营利、潜在营利等情形纳入其中，以适应现代社会著作权保护的需要。虽然对此问题存有争议，但依据我国《刑法》第217条规定，“以营利为目的”仍是我国判断是否构成侵犯著作权罪的关键要素之一。在刑法理论上，侵犯表演权构成犯罪中“以营利为目的”属于主观要件，仅仅要求行为人主观上具有营利目的，这里的营利目的强调的是获取经济利益的主观意图，而不要求客观上实际获得了经济利益，即该目的实现与否不影响犯罪的成立，只要行为人主观上具有该目的即可，无需客观事实对应。营利分为直接营利和间接营利，二者都被认定为侵犯著作权罪中的“以营利为目的”。换言之，即使行为人实际上未取得营利，同样构成侵犯著作权罪。

1.“以营利为目的”侵犯表演权直接营利的认定标准。直接营利是指行为人通过直接表演作品或提供侵权服务获得经济利益。直接营利的认定相对较为简单明确，主要表现为以下几种形式：一是在商业演出中使用未经授权的表演并收取表演费用。如歌手未经许可在演唱会上演唱他人歌曲，并获得了表演费用，被认定为侵犯表演权。二是直接销售侵权表演作品。如销售带有侵权作品的硬盘、U盘或网盘链接和提取码的行为。在文某侵犯著作权罪一案中，被告人通过盗版游戏论坛下载盗版游戏，添加“游戏万事屋”自身水印后上传至百度网盘，向客户销售网盘链接和提取码，该行为被认定为具有营利目的。

2.“以营利为目的”侵犯表演权间接营利的认定标准。间接营利是指行为人通过在侵权作品中刊登广告、捆绑第三方作品、收取会员费等方式间接地获得经济利益。在侵犯著作权罪的认定中，间接营利已成为侵犯著作权罪中营利目的的主要表现形式，其认定标准也更为复杂。虽然司法解释列举了几种可以认定为“以营利为目的”的间接营利情形，但在实践中仍然存在一些认定标准不明确的问题：一是广告收入与侵权行为之间的因果关系如何认定？如行为人在网站上提供侵权作品供用户免费下载，同时在网站上投放广告，广告收入是否应当认定为与侵权行为相关的间接营利？根据司法解释，通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的，可以认定为“以营利为目的”。因此，只要广告服务与侵权作品之间存在关联，广告收入就可以认定为间接营利。二是会员费与侵权行为之间的关系如何认定？例如，网站收取会员费，但会员费并不直接对应特定的侵权作品，而是用于网站的整体运营，这种情况下会员费是否应当认定为与侵权行为相关的间接营利？根据司法解释，以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的，可以认定为“以营利为目的”。因此，只要会员费与侵权作品的传播之间存在关联，会员费就可以认定为间接营利。三是间接营利的数额如何计算也是一个难题。例如，行为人通过侵权作品获得广告收入，但广告收入中包含了多种因素，如何确定其中与侵权行为相关的部分？根据2025年司法解释，通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。由此表明，在计算违法所得时，不需要区分广告收入中与侵权行为相关的部分，只要广告收入是通过侵权作品获得的，就应当全部认定为违法所得。四是间接营利的主观认定标准如何把握？例如，行为人是否必须明知其行为会导致间接经济利益，才能认定为“以营利为目的”？根据刑法理论，“以营利为目的”是故意犯罪的主观要件，要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。因此，在间接营利的情况下，行为人必须明知其行为会导致间接经济利益，并且希望或者放任这种结果发生，才能认定为“以营利为目的”。

3.“以营利为目的”侵犯表演权的特殊情形认定。一是免费提供侵权作品但收取相关服务费用的认定。如有些直播平台上的主播未经授权演唱他人歌曲，但并不直接收取观看费用，而是通过观众打赏、虚拟礼物等方式获得收益，这种情况是否构成“以营利为目的”存在一定的争议。一方面，平台激励和用户打赏的数额可能并不高，另一方面平台激励是平台的单方面经营手段，用户打赏也可能是单纯赠与，对此要认定侵权传播者具有营利目的可能会存在困难。但是，如果是传播者主动开启与平台的激励合约、签订推广商单、引导用户打赏并将平台账号中的所得转款变现，则传播者将可能被认定为具有营利目的。二是商业演出中的营利目的认定。根据《营业性演出管理条例》及其实施细则，非演出场所如酒吧举办营业性演出，须委托演出经纪机构承办，并按规定报批。若未委托经纪机构、未获批准擅自组织营利性演出，则属违法。在这种情况下，即便演出本身不直接收费，但通过赞助商、广告等方式获得经济利益，也可能被认定为具有营利目的。如某公司举办粉丝见面会，存在以演出为媒介进行宣传的行为，符合《营业性演出管理条例》及其实施细则对营业性演出的界定，被认定为具有营利目的。三是网络直播中的营利目的认定。在网络直播中使用未经授权的表演，即便不直接收取费用，但通过广告分成、打赏、虚拟礼物等方式获得收益，也可能被认定为具有营利目的。如某主播在直播平台上注册直播号，未经著作权人许可，在直播账号中捆绑了专辑中的歌曲，在直播平台累计获利，被认定为具有营利目的。还有通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的。如某网站未经许可传播他人享有表演权的作品获取广告收益。四是商业性演出中翻唱他人作品的营利目的认定。在商业性演出中，即便表演者是演唱自己创作的歌曲，如果该歌曲的著作权已经转让给他人，表演者未经著作权人许可在商业演出中演唱该歌曲，也可能被认定为具有营利目的。例如，某文化传媒有限公司将专辑中歌曲全部著作权及著作权有关权利永久转让给他人，原签约艺人在直播平台上未经他人许可，在直播账号中捆绑了专辑中的歌曲并在直播平台累计获利，被认定为具有营利目的。

四“以营利为目的”侵犯表演权的认定方法

1.主观心理状态的客观认定方法。因营利目的是行为人的主观心理状态，无法直接观察和证明，因此在司法实践中需要通过客观证据来推断行为人的主观心理状态。认定行为人是否具有营利目的，可以从以下方面进行综合判断：一是可以通过行为人的行为方式来推断其是否具有营利目的。如行为人是否以经营方式实施侵权行为，是否采取了商业化的运作模式，是否有系统的营利计划等。在梁某某、王某甲等十五人侵犯著作权案中，法院生效裁判认为：行为人的主观“营利目的”可以通过其客观行为及社会危害性进行综合审查判断，如传播侵权作品的数量、已获利益和可得利益的金额、传播受众的数量以及行为人是否曾因侵犯著作权的行为受过行政或刑事处罚等。若行为人客观方面足以印证其主观具有通过犯罪行为谋取非法利益的意图，则可以认定行为人具有“营利目的”。二是可以通过行为人的收益情况来推断其是否具有营利目的。如行为人是否从侵权行为中获得了经济利益，获得的经济利益与侵权行为之间是否存在因果关系，经济利益的大小是否与侵权行为的规模相匹配等。在周某等侵犯著作权案中，法院生效裁判认为：以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人享有著作权的作品，构成侵犯著作权罪。本案中，在获取付费影视资源后非法提供或以会员制方式提供资源并以此营利的行为符合侵犯著作权罪的犯罪构成。三是可以通过行为人的经营模式来推断其是否具有营利目的。行为人是否建立了完整的商业模式，是否有明确的收费标准和盈利模式，是否进行了商业推广和宣传等。四是可以通过行为人的行为后果来推断其是否具有营利目的。如侵权行为是否导致了著作权人的经济损失，损失的大小与行为人的获利情况是否相匹配，侵权行为是否影响了著作权人的正常市场运作等。在判断行为后果时，需要考虑的因素包括侵权作品的数量、传播范围、下载次数、点击次数等。五是在认定行为人是否具有营利目的时，还需要考虑行为人的辩解和反证。行为人能够提供充分的证据证明其行为不是以营利为目的，而是出于个人学习、研究、欣赏等非营利目的，则可以否定营利目的的存在。但是，如果行为人的辩解明显不合理或者与客观事实不符，则不能否定营利目的的认定。

2.推定规则在营利目的认定中的适用。推定是指根据已知的事实推断未知的事实，是司法实践中认定主观心理状态的重要方法。在侵犯著作权罪的营利目的认定中，推定规则的适用尤为重要。一是销售行为的推定规则。只要公诉机关能够举证证明行为人实施了销售行为，即可推定行为人具有 “以营利为目的”。这是因为销售行为本身就蕴含了营利的意图，除非行为人能够提供充分的反证，否则应当推定其具有营利目的。二是收费行为的推定规则。只要行为人未经著作权人许可，擅自将著作权人享有著作权的作品向公众传播，直接收取广告费等费用，即表明行为人具有“以营利为目的”，因为收费行为本身就涵盖了“以营利为目的”的内容。三是会员制的推定规则。行为人未经著作权人许可，擅自将著作权人享有著作权的作品以会员制的方式向公众传播，虽然行为人没有将作品与广告费等费用直接捆绑，但是只有付费会员才有“权限”使用作品，应当认定为“以营利为目的”。例如行为人以邀请码注册论坛会员的形式分享未经授权的高清视频资源，并在电商平台售卖邀请码以获取非法利益，以及未经许可通过信息网络向会员提供他人享有表演权的作品收取会员费，均被认定为具有营利目的。四是广告植入的推定规则。行为人未经著作权人许可，擅自将著作权人享有著作权的作品向公众传播，并在作品中植入广告，即使不直接向用户收费，也可以推定行为人具有营利目的。这是因为广告收入是一种典型的间接营利方式，行为人通过在侵权作品中植入广告，实际上是利用侵权作品为广告商提供广告服务，从而获得经济利益。需要注意的是，推定规则只是一种证据规则，而非实体法规则。推定可以被反证推翻，如果行为人能够提供充分的证据证明其行为是出于个人学习、研究、欣赏等非营利目的，则可以推翻推定。此外，推定规则的适用应当遵循合理、公正、审慎的原则，不能滥用推定规则来扩大刑事责任的范围。

五“以营利为目的”侵犯表演权的认定困境

在侵犯著作罪的认定中，非营利目的的侵权行为是否构成犯罪？根据我国刑法规定，侵犯著作权罪必须以营利为目的，因此非营利目的的侵权行为不构成犯罪，只能按照民事侵权处理。然而，这一规定在实践中引发了一些问题：首先，非营利目的的侵权行为可能造成重大损失。例如，某些非营利性的网站或个人可能出于分享目的而传播大量侵权作品，虽然没有营利目的，但可能给著作权人造成巨大的经济损失。在这种情况下，由于缺乏营利目的，无法追究行为人的刑事责任，只能通过民事途径要求赔偿，这对于著作权人的保护显然不足。其次，非营利目的的界定存在模糊性。有些行为表面上看起来不是以营利为目的，但实际上可能存在间接的经济利益。如某些表演机构或演职人员可能出于学习目的而复制大量受版权保护的作品，但这些学习成果可能最终转化为商业利益。再次，网络环境下非营利目的的侵权行为日益增多。在互联网时代，信息传播的成本极低，大量用户出于分享、交流等目的在网络上传播侵权作品，这些行为大多不以营利为目的，但对著作权人的危害却不容忽视。由于缺乏营利目的，这些行为无法被追究刑事责任，这在一定程度上助长了网络侵权行为的泛滥。

总之，“以营利目的”侵犯表演权的认定是一个复杂的问题，有待在理论和实践中不断探索和完善。随着数字技术的发展和商业模式的创新，侵犯表演权构成犯罪的形式和特点也在不断变化，这对司法认定提出了新的挑战。未来需要进一步加强对侵犯表演权“营利目的”的研究，不断完善相关法律制度和司法实践，以更好地保护知识产权，促进文化创新和经济发展。

作者：姚建军

编辑：Sharon