姚建军 | 浅析竞业限制与商业秘密的关系
作者 | 姚建军
目次
一、问题的提出
二、竞业限制制度存在的缘由
一
问题的提出
竞业限制（又称竞业禁止[1]）最早出现在民法的代理人制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的侵害。随后，竞业限制被扩展到其他商事组织中，成为对与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度[2]。竞业限制有广义与狭义之分[3]。本文所论是狭义的竞业限制，是对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度[4]，即企业与员工通过签订竞业限制协议，限制员工离职后一段时间内到竞争者处工作，或者限制员工自营竞争业务的制度[5]。我国《劳动合同法》第23、24条规定了劳动法领域中的竞业限制制度。竞业限制引发争议的性质，最高法院2009年度《知识产权案件年度报告》中指出：单纯的竞业限制纠纷属于劳动争议[6]，2026年1月1日施行的《民事案由规定》“竞业限制纠纷”也将其列于“劳动合同纠纷”项下。因此，现行制度对竞业限制纠纷的性质属于劳动争议并无疑义。
竞业限制纠纷性质属于劳动争议，进入知识产权审判法官的视野，与竞业限制纠纷的特点有关。实践中竞业限制纠纷往往不是单纯的企业与劳动者之间的纠纷，而是企业与竞争者之间的纠纷，尤其是竞争者恶意招揽或者至少是明知员工有竞业限制协议而仍雇佣的情况，原企业通常将员工与竞争者共同起诉。对于允许原企业将员工与竞争者作为共同被告起诉案件性质，应理解为共同的不正当竞争，因为竞争者雇佣负有竞业限制义务的员工，其实质是与原企业进行竞争产生的诉讼，实质是对这种竞争行为是否合法、合理的争讼，属于竞争法范畴。司法实践对于该类案件，均是作为不正当竞争案件处理；且《民事案由规定》除“劳动争议”部分之外并无对“竞业限制纠纷”案由的专门规定，由此，竞业限制纠纷进入了知识产权审判法官的视野，成为无法回避的课题。鉴于上述特殊的诉讼架构和争议性质以及竞业限制纠纷与商业秘密的天然联系，使得竞业限制纠纷无论通过劳动争议、还是以不正当竞争纠纷的形式体现，都将成为法官需要面临、解决的事项。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）第13条规定：劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。第14条规定：用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。由此规定可以解读出，竞业限制与商业秘密紧密相关，没有商业秘密，就无竞业限制，当出现并非纯粹的竞业限制纠纷，而是违反竞业限制侵害他人商业秘密时，此类案件则属于竞争类案件，应由知识产权法官审理，这也是司法实践中多年的具体做法。
二
竞业限制制度存在的缘由
《反不正当竞争法》设置了商业秘密侵权制度，即使没有竞业限制，职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务，擅自泄露或使用，权利人完全可以依法追究[7]，这同样是我国立法机关的观点[8]。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密为前提，而商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。我国对商业秘密侵权已设置了专门制度，为何还要竞业限制制度存在？其理由有二：第一、员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露几乎不可避免而侵权证明又十分困难。在对技术人员的调查中，都表示“一般不会主动泄露原雇主的商业秘密，但如果真是处于工作需要，也很难保证这一点”[9]，这夹杂着技术评价和道德评判。美国法院基于员工泄密展出了“不可避免披露原则”，甚至在员工没有竞业限制协议情况下由法院向其发出禁止到竞争者处任职或从事特定行为的禁令[10]。可见，掌握商业秘密的员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露是无法避免。同时，对于这种商业秘密侵权的证明又十分困难，员工的全部行为都发生在竞争者控制的场所内，商业秘密的权利人几乎无法进行调查，也不可能掌握商业秘密被泄露、使用的证据。在部分情况下，可通过竞争者的销售行为或生产产品来推断，而在很多情况下，这种推断都无法进行。因此，在员工离职后可能引发的商业秘密侵权，仅给予原企业商业秘密侵权制度的保护是不够的，会导致原企业权益受到侵害而其无法救济。第二，这是商业秘密的特点决定的。所谓“一旦丧失就永远丧失”是商业秘密法上的公理[11]。商业秘密权利人尽管可以得到经济补偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于商业秘密权利人而言，相比事后救济，更重要的是事先预防。在因员工离职而导致商业秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以说没有任何作用，因为无论如何，员工必须接触、掌握商业秘密，否则商业秘密无法实施于经营活动。企业因无法通过事先隔绝员工与商业秘密，则需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露。竞业限制制度的主要意义即在于此，竞业限制制度有其经济学上的依据（代理成本理论），有其法律上理论基础（忠实义务[12]），但更主要是从实践需要中产生的制度，是法律根据离职员工到竞争者处任职而导致商业秘密被侵害的行为特点，平衡劳动者的就业权和企业的商业秘密权而设置的制度。可见，竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值，法律因此将其设置为一项独立的制度。众所周知，竞业限制纠纷无法单独作为不正当竞争纠纷存在，当原企业将员工与竞争者以不正当竞争为由起诉时，基于竞业限制与商业秘密间的联系，就认为既然原企业以不正当竞争为由提出诉讼，与之相关的就只能是《反法》规定的侵害商业秘密纠纷，因此原企业必须证明商业秘密被侵害。
三
对我国《劳动合同法》规定的竞业限制辨析
我国理论和司法实践认为商业秘密是竞业限制的前提或必要条件，来源于《劳动合同法》第23、24条，其中第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”从文义上理解，除“商业秘密”外，还有“与知识产权有关的保密事项”。之前的《劳动法》和《劳动合同法（草案）》都仅仅论述了商业秘密，而《劳动合同法》刻意增加了“与知识产权有关的保密事项”，重要性在于《劳动合同法》界定了“负有保密义务的劳动者”，而《劳动合同法》的用语是否改变了被作为通论的商业秘密是竞业限制的必要条件呢？对此，全国人大法工委就《劳动合同法》的著述没有说明，仅提及源于《劳动法》，并说明“本条规定，对负有保守用人单位商业秘密的义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”[13]。据此解读，尽管《劳动合同法》第23条有与商业秘密并列的“与知识产权有关的保密事项”，但其仍然没有改变竞业限制的目的是为了保护商业秘密。问题在于“与知识产权有关的保密事项”究竟何指、其规定的必要性何在、是否拓宽了竞业限制适用的范围？还有待于最高法院的进一步明确。
与之相似的是《劳动合同法》第24条第1句：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”由此“高级管理人员”“高级技术人员”被当然认为是“负有保密义务的人员”，该两类人员并不能以他们事实上不接触企业的商业秘密为由，主张其无须遵守竞业限制义务。这是否又与之前的通论相悖？还是法律推定了企业都拥有商业秘密，且“高级管理人员”“高级技术人员”必然接触企业商业秘密？这或许是法律为了减轻竞业限制纠纷中用人单位的证明责任和证明程度，防止竞业限制制度因受到过度的限制导致无法发挥作用而采取的推定。这种推定成为法律推定时，则不容反驳[14]。不仅立法技巧，而且整个竞业限制制度都是在劳动者就业权和企业商业秘密之间，平衡各种价值冲突而产生的制度[15]。
四
对竞业限制与商业秘密的关系辨析
如前所述，我国理论与司法实践中的通论认为，竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，前提是企业存在需保护的商业秘密。没有合法的商业秘密，竞业限制通常无效；竞业限制通过限制离职后就业，从源头降低商业秘密泄露风险。竞业限制义务系在一定期限内限制了劳动者的就业权，该义务是基于劳动关系的人身性和诚实信用原则而产生的忠实义务。通常企业要求劳动者或业务相关人员对在工作中获取的商业秘密进行保密，该义务是基于特殊工作岗位、工作性质而产生的。商业秘密在竞业限制制度中的地位经历了不同的称谓，如“需保护的合法利益”[16]“保护的对象”[17]“适当的客体”[18]“合理的利益范围”[19]“商业秘密”等。商业秘密是竞业限制制度及具体的竞业限制协议存在的前提，或者说必要条件[20]。反之，若企业不存在保护的商业秘密，竞业限制就失去了依托，签订竞业限制协议将失去效力[21]。从本质上而言，竞业限制制度是企业对其商业秘密自我保护的制度[22]。正如郑成思所言“无论在中国还是在外国,目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争。”[23]
商业秘密的构成要件中包含保密性，因此用人单位必须和接触涉密的人签署保密协议。保密协议、竞业限制协议的目的都是和商业秘密保护有关的，但是两者又存在很大区别，能够签订竞业限制协议的主体就是推定有保密义务的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。没有保密义务也就不存在竞业限制，但是并非所有存在保密义务的人员都需要签订竞业限制协议，且保密协议和竞业限制协议在其他诸多方面也都存在不同。主要体现在保密义务产生的来源是基于法律规定和合同约定，竞业限制义务的来源是合同约定，只有签订有竞业限制协议的保密人员才需要遵守该项义务；用人单位可以与任何劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，但是对于竞业限制协议，适用的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；
只要商业秘密存在，保密义务一直存在，而对于竞业限制义务最多不超过离职后2年；签署保密协议不需要给予保密者经济补偿，竞业限制协议用人单位需要在离职后按月给予其一定数额的经济补偿；员工违反了保密协议，依据《反不正当竞争法》主张其侵犯商业秘密的损害赔偿，员工违反竞业限制协议原用人单位可以主张其支付相应的违约金；保密义务不限制劳动者的其他权利，竞业限制义务要求义务人不得到约定的行业从事业务，限制了劳动者的自主就业权。
五
商业秘密对审理竞业限制纠纷的影响
商业秘密诉讼往往是极为复杂、冗长的诉讼，原因在于可能涉及大量的技术信息及司法鉴定。因此，对法官及当事人都是一项相对浩大的工程。在竞业限制纠纷中，如果员工提出抗辩称其接触、掌握的信息不是商业秘密，其并不接触、掌握商业秘密，进而主张竞业限制协议无效，应如何处理？这里涉及的问题是：第一，对于已自愿签署竞业限制协议的员工，这种抗辩能否提出。第二，如提出，原企业的信息是否构成商业秘密如何审查。第一个问题，同竞业限制与商业秘密的关系有关（可以说这是本文讨论的一切问题的来源[24]），既然认为商业秘密的存在是竞业限制协议的前提，就应允许员工提出这种抗辩。因为竞业限制协议往往与劳动合同一并出现，员工面临的是要么签署、要么不要这份工作的选择，这里的“自愿”是在权衡各种因素之后被迫而为，而在这种“被迫”又不足以达到胁迫的程度使得协议变为可撤销。如已经签署竞业限制就要求遵守，将可能导致企业要求所有的员工都签署竞业限制协议，甚至将其作为规章制度中一般性规定出现，从而形成商业秘密权的滥用[25]。对此，司法解释已经明确规定：劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。当然，更重要的还在于第二个，即在员工提出其掌握的信息并非商业秘密抗辩时，如何审查？在竞业限制诉讼中，是否能如同商业秘密诉讼，对属于原企业的、由被告接触、掌握的信息是否构成商业秘密进行全面的审理，甚至包括对相关信息是否构成商业秘密进行鉴定？作者认为，在竞业限制纠纷中，进行如此范围和程度的审查不合适，会严重影响竞业限制制度功能的发挥。对此，无须像商业秘密侵权诉讼一样由原告对其信息构成商业秘密进行举证，而主要通过双方劳动合同履行的事实进行判断，如果根据公司经营管理的常态，员工的职位、工作内容足以使之接触、掌握企业的商业秘密，则应认定竞业限制协议成立的前提存在。在这种情况下，员工仍主张其不接触、掌握商业秘密信息的，应由员工举证。从常态而言，如员工确是一个不接触商业秘密的人员，企业对其设置竞业限制义务（企业向其支付竞业限制补偿金），甚至愿意通过诉讼来要求其履行竞业限制义务的可能性很低。此外，根据《劳动合同法》，企业的“高级管理人员”和“高级技术人员”被当然认为是“负有保密义务的人员”，这是一种法律上的推定，这两类人员因此并不能以他们事实上不接触、不掌握企业的商业秘密为由，主张其无须遵守竞业限制义务。这是法律为了减轻竞业限制纠纷中用人单位的证明责任和证明程度，防止竞业限制制度因为受到过度的限制导致无法发挥作用而采取的一种法律推定。剩下的问题在于“其他负有保密义务的人员”，是否接触了须保护的商业秘密，如何审理判断？对此，全国人大法工委在释义《劳动合同法》第23条时曾论述：“要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不得披露和使用商业秘密的义务，必须考虑以下因素：第一，劳动性质。如果劳动者要经常性地处理秘密文件，显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。除了信息类型的限制外，劳动者的身份和职位也会影响到竞业禁止条款的效力。第二，信息本身的性质，即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方声称这些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质。”[26]可以看到，因竞业限制引发的劳动纠纷中，对于员工究竟是否接触企业的商业秘密，仍应通过双方劳动合同的具体履行事实予以判断，包括劳动者的职位、工作内容以及劳动合同履行中双方（尤其是企业）对于信息的态度等。
六
结语
竞业限制制度从其产生开始就与商业秘密有着天然的联系。竞业限制与商业秘密看似相似，但实质上并非同一概念，两者虽然都是维护用人单位的商业秘密，但差别很大。违反竞业限制义务一般需承担违约责任，违反保密义务一般需承担侵权责任。换言之，违反竞业限制义务，应当按照劳动者与用人单位之间竞业限制协议的约定，通过劳动争议解决；如果职员违反保密义务，则需通过侵害商业秘密诉讼由知识产权法官审理。
注释（上下滑动阅览）
【1】有学者认为竞业禁止是公司法对董事、经理的竞业禁止制度，竞业限制则是企业与劳动者之间通过协议确立的竞业限制制度。作者认为，这种界定并无实质意义。理论上另一种分类对公司法意义上的竞业限制和劳动法/不正当竞争法意义上的竞业限制更有意义，即法定竞业限制和约定竞业限制，见叶静漪、任学敏：《我国竞业限制制度的构建》，载《法学杂志》2006年第4期，第76页。
【2】孔祥俊：《公司法要论》，人民法院出版社1997年版，第334页。
【3】孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第180页。
【4】同注677，第180页。
【5】为论述统一，本文竞业限制中企业一方为原企业，劳动者称为员工，新用人单位为竞争者。
【6】参见该报告40．对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如当事人以违约为由主张权利，应通过劳动争议程序解决。
【7】孔祥俊:《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第212页。
【8】全国人大法工委行政法室编著:《劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第73页。
【9】林慧丽:《高新技术产业技术人员竞业限制研究》，载《中国科技论坛》2010年第5期，第108页。
【10】关于“不可避免披露原则”的论述，参见孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第192-193页；彭学龙《不可避免披露原则再论——美国法对商业秘密潜在侵占的救济》，载《知识产权》2003年第6期，第60页。
【11】孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第192页。
【12】有人认为公司法意义上的竞业限制源于忠实义务，而劳动法意义上的竞业限制源于保密义务而非忠实义务。李长勇：《<劳动合同法>规定的竞业限制制度的几个问题》，载《齐鲁学刊》2012年第1期，第106页。
【13】全国人大法工委编、信春鹰主编：《<劳动合同法>释义》，法律出版社2007年版，第80页。
【14】在证据学意义上讨论推定时，会有不同的结论，参见叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第202页。
【15】对此学者有论述，如形式平等和实质不平等的冲突、自由竞争和限制竞争的冲突的衡平等，见侯玲玲：《离职后竞业限制协议规制之法理研究》，载《人民司法》2011年第17期，第16页。
【16】单海玲：《雇员离职后的竞业禁止》，载《法学研究》2007年第3期，第75页。
【17】李珩:《英国A.B.C.特选食品有限公司诉于女士侵犯商业秘密案例评析——兼谈劳动派遣中竞业限制协议的签订》，载《法制与社会》2011年第12期，第59页。
【18】金晶:《关于竞业限制制度的法律思考》，载《法制与社会》2012年第2期（上），第33页。
【19】胡良荣：《商业秘密的侵权救济与竞业禁止合同的规制》，载《法律适用》2007年第10期，第66页。
【20】作者认为，核心在于商业秘密是否应是竞业限制成立的必要条件，如承认与目前的通论并不违背；反之，则与通论相悖且缺乏法律支持。
【21】张玉瑞：《商业秘密的法律保护》，金城出版社2002年版，第197页。
【22】王红珊：《竞业限制保护企业商业秘密》，载《管理》2007年第12期，第32页。
【23】郑成思：《反不正当竞争与知识产权》,载《法学》1997年第5期,第58页。
【24】因竞业限制制度与商业秘密关系而引发的问题不止本文所讨论的，另一个问题如在用人单位违法解除劳动合同的情况下，竞业限制协议是否仍然有效，这与竞业限制制度的主旨何在，以及这种用人单位违法解除劳动合同情况下应该如何对待有关。学者对此的看法大相径庭，赞成竞业限制协议应受影响的参见王林清：《竞业限制司法实务问题研究》，载《人民司法》2011年第17期，第10页；认为竞业限制协议不应受影响的可参见张心全：《＜劳动合同法＞竞业限制条款法外解读》，载《中国劳动》2007年第11期，第25页。
【25】张玉瑞：《商业秘密的法律保护》，金城出版社2002年1月第1版，第170页。
【26】同注13，第80—81页。
作者：姚建军
编辑：Sharon
