张克祯

陕西省人民检察院

党组成员、副检察长

二级高级检察官

李江峰

陕西省人民检察院

第十一检察部三级高级检察官

摘 要：“未经著作权人许可”是侵犯著作权罪的核心构成要件，需根据涉案作品类型、数量、权利人参与度以及侵权手段等因素，构建类型化的证明体系。对有权利人参与的案件，复杂作品同一性证明可以借助技术工具进行比对或由鉴定机构出具鉴定意见；对无权利人参与或权利人分散的案件，作品的权属可以采用署名推定原则或委托著作权认证机构进行认定，对海量作品同一性证明采用抽样取证的证明方式。

关键词：侵犯著作权罪未经著作权人许可作品同一性

目次

一、“未经许可”证明方法的差异

二、“未经许可”要件的解构

（一）行为人侵犯的权利是否为复制权、发行权、信息网络传播权

（二）未经许可的权利主体是否为著作权人、邻接权人或集体管理组织

（三）涉案作品与权利人作品是否具有同一性

三、类型化证明路径的构建

（一）权利人参与+作品同一性明确

（二）权利人参与+作品同一性存疑

（三）无权利人参与+作品署名清晰

（四）海量作品+权利人分散

“未经著作权人许可”（以下简称“未经许可”）是指行为人在实施相关行为之前，明知自己没有获得权利人的授权，仍执意为之。我国《刑法》第217条将“未经许可”作为侵犯著作权罪罪状的重要组成部分。“未经许可”是一种消极事实，对消极事实的证明是证据法中的难题。传统证明方式为逐一查证涉案作品的权属，由著作权人出具未授权声明，以此来认定行为人未经许可。在信息网络环境下，涉案作品呈现出种类多、数量大、权利人分散等特点，传统证明模式受到挑战。2011年“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》创设了“署名推定+举证责任转移”的认定模式，但在实务中，受作品类型数量、侵权手段、权利人参与度等因素影响，对作品的权属和同一性的证明方法差异较大。      

一“未经许可”证明方法的差异

［案例一］2015年至2019年，李某某雇佣杜某某等人，对乐高玩具通过拆分、电脑建模、复制图纸、委托他人开制模具等方式，在某玩具厂生产系列拼装积木玩具产品，并冠以“乐拼”商标销售。2019年4月，公安机关在李某某租赁的厂房内查获用于复制乐高玩具的模具、零配件和各类说明书、包装盒、乐拼玩具等物品，涉案金额3亿余元。乐高公司向检察机关提供了权属声明、公证文件、第三方授权函等文件。检察机关认定积木颗粒构成著作权意义上的立体美术作品，李某某等人构成侵犯著作权罪。

［案例二］2022年5月，优酷信息技术公司向公安机关报案。经查，2021年8月至2022年4月，柯某某为获取非法利益，采用“火车采集器”爬虫软件，从优酷、腾讯、爱奇艺等视频网站采集上万部电影、电视剧等视听作品网页播放地址数据，存储在租赁的服务器中。柯某某将存储在服务器中的视听作品通过技术解析的方式转载到其个人运营管理的网站及“某某影院”APP上，供网民免费观看。同时，柯某某承接广告业务，在网民观看“某某影院”APP上免费视听作品时投放开屏广告。检察机关通过汇总柯某某租用服务器内存储的侵权视听作品电子数据，剔除重复项，并结合著作权人对侵权视听作品的认证意见以及行为人能否提供获得著作权许可的相关证明等因素，综合认定侵权视听作品数量5万余部，非法获利35万余元。法院经审理认定柯某某构成侵犯著作权罪。

［案例三］2023年4月，创天公司向公安机关报案。经查，韩国WEXON公司系网络游戏《神泣》的著作权人，创天公司于2018年7月取得韩国WEXON公司的许可授权。2022年8月至2023年6月，应某某在网上购买了《神泣》网络游戏服务端及客户端程序，先后将其命名为《冰火神泣》《赤焰神泣》，租用服务器运营该游戏，并将其个人微信及支付宝账户作为游戏充值账户。经鉴定，应某某运营的网络游戏与《神泣》构成实质性相同，其非法经营数额23.88万元。法院经审理认定应某某构成侵犯著作权罪。

［案例四］2017年7月至2019年3月，陈某受境外人员委托，先后招募多人，管理维护多个盗版影视网站。案发后，公安机关从涉案影视网站内固定、保全了陈某等人复制、上传的大量侵权影视作品，并向国家广播电视总局调取《信息网络传播视听节目许可证》持证机构名单。侦查机关对涉案影视网站中相对固定的美日韩剧各个版块，按照从每个网站下载300部的均衡原则抽取了2425部作品，委托相关著作权认定机构出具权属证明。2019年10月，法院认定陈某等人构成侵犯著作权罪。

上述四则案例对“未经许可”要件的证明，均转化为对涉案作品权属和作品同一性两个事实的证明。对涉案作品权属的认定，有的采用直接证明方式，有的采取“刑事推定+反证”的证明方式；对于作品同一性的认定，有的是司法机关直接比对，有的则通过专业机构进行鉴定，还有的进行抽样取证，证明方式差异较大。如何准确运用以上证明方式，需要对“未经许可”要件的法律内涵和内在逻辑进一步解析。

二 “未经许可”要件的解构

“未经许可”要件可细分为行为人侵犯的权利类型是否符合刑法保护的要求、涉案作品的权利主体是否适格、涉案作品与诉请保护作品在内容上是否具有同一性、行为人反证能否成立等方面的内容。

（一）行为人侵犯的权利是否为复制权、发行权、信息网络传播权

所谓著作权许可是指著作权人许可他人在某段时间某个范围内以某种形式使用其作品的权利。《著作权法》第53条规定了8种严重的侵权行为，而纳入《刑法》第217条规制范围的仅是其中的6种行为。其中，前4种行为均涉及著作权和邻接权中的复制权、发行权、信息网络传播权；署名权属于著作权上的人身权利，一般情况下不能转让或许可他人使用；技术措施是权利人用于防止、限制未经许可的使用而采取的技术、装置或部件，在法定情形下可以避开，但不属于著作财产权许可的范围。由此观之，刑法上对著作权“许可”的客体仅限于复制权、发行权、信息网络传播权。如案例一、案例三侵犯了权利人的复制权、发行权，案例二、案例四侵犯了权利人的信息网络传播权。

（二）未经许可的权利主体是否为著作权人、邻接权人或集体管理组织

著作权人包括原始著作权人和继受著作权人。著作权转让会导致著作权主体的变更，自权利人转让其作品财产权之日起，受让人即成为该作品的著作权人。著作权集体管理组织是法定的许可主体，它的权利来自于著作权人或邻接权人的委托，如案例二和案例四涉案影视作品的许可主体可视为著作权集体管理组织，由其出具版权认证文书，就可以认定行为人未经著作权人许可。被许可人不是著作权人，其享有的只是使用权，不能再许可他人使用。如案例二优酷信息技术公司、案例三创天公司，他们仅是被许可人，不享有著作权人或邻接权人的权利，但作为受害人，仍然依法享有参与刑事诉讼的权利。

（三）涉案作品与权利人作品是否具有同一性

同一性是指相同或者实质性相同，即涉案作品与权利人作品系完全相同的复制品，或者内容上虽然有一定差异，但该差异不足以认定具有独创性。如案例四，虽然陈某对涉案影视作品进行了切片、转码、增加赌博网站广告及水印，但由此产生的并不是演绎作品，而仍为原影片的复制品。认定涉案作品与权利人作品相同或实质性相同，首先应当查明涉案作品是受我国著作权法保护的作品，非法出版物和已进入公共领域的作品不受我国著作权法保护。其次，应当针对不同涉案作品采取不同的比对方法：一是简单观察法。对一些盗版书籍、常见的美术作品，在侵权作品已被查扣、权利人提供了底稿或原件等证据情况下，可以适用“普通观察者”标准，如案例一，办案人员通过肉眼观察方式作出比对认定。二是专业比对法。对于计算机软件、数字化图书、专业绘画等复杂作品，采取常规手段无法作出判断，需要委托专业机构出具鉴定意见，案例三就是采用鉴定的方法。三是推定法。如案例二和案例四，对于有证据证明利用爬虫工具从网络上下载窃取他人作品，或者通过网络“盗链”他人作品，则可直接认定涉案作品与权利人作品内容具有同一性；对于版本完整且带有著作权人标识的影视作品，通过查看片头片中片尾画面，可以推定涉案影视与原权利人作品为同一作品。

三 类型化证明路径的构建

基于“未经许可”要件解构，结合权利人参与诉讼情况与涉案作品特征，可将案件划分为四类，构建类型化的证明体系。

（一）权利人参与+作品同一性明确

该类案件有明确的被害人或权利人向行政执法机关或公安机关报案，涉案作品大多为盗版书籍或常见的美术作品，有证据能够证明行为人侵权，如案例一行为人采取了直接复制方式，案例二利用爬虫工具从他人网站上下载、“盗链”等手段，办案人员在作案现场查获了反映涉案作品来源的原版书籍或美术作品、U盘、爬虫工具、指向被侵权网站服务器的超链接URL等证据，行为人亦自认其未经许可。

1.权属认定。权利人可以是著作权人、邻接权人或者被许可人，若被许可人参加诉讼，还应提供其取得权利的合同。办案机关根据权利人提供的享有著作权的证据，如作品署名、著作权登记证书、原作品的底稿或原件、合法出版物证明、取得权利的合同等，直接认定涉案作品的权属。如案例一乐高公司提供了公证文件、权属声明、第三方授权函等文件，司法机关据此认定其为著作权人。

2.同一性认定。这类侵权行为主要是复制、“盗链”，根据生活常理，侵权复制品与原件的内容相同，采取简单观察法就可直接作出认定。如果复制作品与权利人作品具有相同的ISBN号、防伪标识，办案人员还可以进一步简化流程。如案例二对于通过爬虫工具下载或“盗链”他人作品的，则可不再进行内容比对，直接推定涉案作品与权利人作品内容具有同一性。

（二）权利人参与+作品同一性存疑

该类案件有被害人或权利人主张权利，但涉案作品专业性较高，行为人是否实施了复制、信息网络传播行为缺乏证据，如案例三，需要首先确认涉案作品与权利人作品是复制关系，并以此为基础，推定行为人是否实行了复制或信息网络传播等侵权行为。

1.权属认定。根据权利人提供的享有著作权的证据，如作品署名、著作权登记证书、原作品的底稿或原件、合法出版物证明、取得权利的合同等，依法认定涉案作品的权利归属。

2.同一性认定。对于计算机软件、专业美术作品、数字图书等作品，需要借助技术工具，由鉴定机构出具鉴定意见，或由行业领域的专家出具比对意见。如果鉴定意见或比对结果能够证明涉案作品与权利人作品具有同一性，则可认定涉案作品为复制品，进而推定行为人实施了复制或下载行为。如案例三涉案网络游戏与《神泣》是否构成实质性相同，简单观察法不能奏效，需要进行专业比对。

3.反证审查。如果行为人主张其“已获得许可”，则重点审查许可协议，看有无涂改、变造痕迹，是否存在超范围、超期限使用涉案作品的行为。

（三）无权利人参与+作品署名清晰

该类案件没有被害人或权利人主张权利，涉案作品种类数量不多或者数量多但种类不多，作品上有署名。

1.权属认定。应当首先排除非法作品、不受我国著作权法保护的作品，确定涉案作品的保护范围。对于涉案作品标注信息完整，采用署名推定原则，根据作品上的署名，依法推定署名作者为著作权人或邻接权人。

2.同一性认定。当涉案作品为文字、美术、计算机软件和图书、录音录像制品等作品且权利人较为集中时，逐一查找权利人进行核实，由著作权人或邻接权人提交作品原件、与涉案作品进行比对，出具权属认证文件和未授权声明；当涉案作品的权利人查找困难或涉案作品为音乐、视听作品时，可以委托著作权集体管理组织或国家版权管理机关指定的认证机构进行权利认证，由其出具版权认证文书，以此来认定涉案作品与权利人作品是否具有同一性。

3.反证审查。如果行为人主张权利人放弃权利、作品保护期已届满或有关权利不受我国著作权法保护，办案机关应当调查核实，依法作出认定。

（四）海量作品+权利人分散

该类案件的特点是涉案作品数量和种类众多、权利人分散，如案例四，不论有无被害人或权利人主张权利，对作品逐一查证不现实。对该类案件适用署名推定、举证责任转移和抽样取证的证明规则。

1.权属认定。根据作品上的署名，依法推定署名作者为著作权人或邻接权人。如果行为人有相反的证据，办案机关应当调查核实，依法作出认定。

2.“非法性”认定。“非法”是指违反了行政管理性法规，实质上行政违法。在我国，未经行政机关许可，开展出版、发行、通过信息网络向公众传播等业务属于行政违法行为。办案人员可以向行政机关调取《出版物经营许可证》《印刷经营许可证》《信息网络传播视听节目许可证》等持证机构名单，核实行为人是否属于无证经营，构成非法出版、复制发行、通过信息网络传播。如案例四司法机关向国有广播电影电视主管部门调取了《信息网络传播视听节目许可证》持证机构名单，证实了陈某控制的涉案网站系非法网站。

3.举证责任转移。认定“非法”是适用举证责任转移的前提。“非法”这一基础事实成立后，行为人应当提交获得许可的证据材料，如果行为人没有提交证据或提交的证据不能证明其取得了著作权人或邻接权人的许可，则可认定行为人举证不能。

4.同一性认定。基于“非法—举证责任转移”的证明方法，不可避免地使待证事实与“证据确实充分”的刑事证明标准存在一定张力。在司法实践中，通常采用刑事印证的证明方法，利用不同证据内含信息的相互印证，排除合理怀疑，增强“内心确信”。案例四中在认定行为“非法”后，亦对涉案作品与原权利人作品是否具有同一性进行了抽样取证，从涉案作品的海量同质证据中，随机提取一定比例的样本进行比对或鉴定，样本证据被采信，则推定涉案作品对应的事实全部成立。当然，抽样过程必须严格依法，确保抽样程序的规范性、抽样方法的科学性和抽取样本的代表性。抽样完成后，则应委托著作权集体管理组织或国家版权管理机关指定的认证机构对抽样作品进行权利认证，由其出具版权认证文书，以此来认定涉案作品与权利人作品是否具有同一性。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2025年12月（经典案例版）

来源：中国检察官

编辑：Sharon