郑友德 | 华中科技大学知识产权与竞争法中心教授

黄炜杰 | 深圳大学法学院副教授

目次

 一、法理上的“趋同”：放弃绩效竞争的中心地位与保护对象的多元化

二、制度路径的“异径”：德瑞模式的差异化比较

三、新的法理基础：一般条款与诚实信用原则的重构

四、对中国现行反法立法与司法完善的启迪与建议

绩效竞争原则（Leistungswettbewerbsprinzip），也称效能竞争原则，曾是大陆法系中德国与瑞士《反不正当竞争法》（Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb，以下简称 UWG）中最具影响力和争议的核心法理。

绩效竞争原则的核心主张是：只有通过投入自身具备绩效价值的努力与资源来争取市场优势的行为，才被视为正当竞争，否则即构成不正当竞争。

然而，随着全球市场竞争模式的演变、消费者保护运动的兴起以及服务经济的日益复杂化，界定何为UWG应予保护的绩效变得日益困难。确定反不正当竞争法的保护对象是一项艰巨的任务，法理学往往只能求助于其旨在保护公平竞争这类空泛的公式。

曾几何时，德国与瑞士认为UWG的保护对象在于绩效竞争本身。但最新的发展表明，企业自身创造的绩效已不足以作为区分市场竞争行为正当与否的唯一标准。

本文旨在通过一般比较德瑞两国UWG在立法和司法实践中的发展，概括两国在弃用绩效竞争原则这一核心法理上的“趋同”与“异径”。
一、法理上的“趋同”：放弃绩效竞争的中心地位与保护对象的多元化

德国和瑞士UWG的现代发展均体现出，在判断竞争行为是否公平上，已不再将企业自身的积极绩效视为唯一或决定性标准 。这种放弃是基于对该原则固有缺陷所形成的共识 。正如法兰克福大学法学院Peukert教授所论证的，UWG不应被视为财产归属的工具。它关注的是“获得财产的行为过程”而非“已获得财产的静态占有”。UWG保护的是“获胜机会的平等”，而不是已经获得的经营成果的排他性。

德瑞两国的判例与学说一致认为，单纯依赖“绩效竞争”的判断模式是失败的。UWG不仅保护竞争参与者自身的竞争绩效，而且保护其市场竞争行为的真实性和透明性；同时，它还保护消费者在交易中的自主决策自由，维护其人格安宁，并维护公众对广泛、多样化商品供应的合理期待与合法利益。这意味着保护对象已从一元的竞争者利益拓展到消费者利益和公众利益的三元保护。

因此，对绩效竞争原则的弃用是必然的。在这种保护客体多元化的新语境下，德国联邦法院（以下简称 BGH）一再强调，竞争者的努力和成本并非授予公平竞争保护的有效论据。对这类投入的保护并非UWG的目的本身，而仅仅是禁止某些不正当竞争行为的反射（Reflex）。这种“反射效果（Reflexwirkungen）理论构成了现代UWG的基石，即 UWG 并不直接确认某项财产的归属，其产生的保护本质上只是行为禁令的副作用，而非赋予了主观、绝对的排他权。

正因为UWG保护的重心已从竞争者的个体投入（努力和成本）转向维护整个市场运行的道德标准与透明度，这种反射理论才得以成立。

这种转向标志着UWG的核心使命从“保护竞争者的努力回报”（即竞争绩效）转变为“维护市场交易的诚实信用与有效运行”（即竞争秩序）。UWG对该竞争秩序的维护，正体现了对竞争者、消费者和公众利益的三元保护。

因此，绩效竞争原则至多被降格为市场竞争中多维利益衡量中的一个参考要素，而非决定性因素.

二、制度路径的“异径”：德瑞模式的差异化比较

尽管理念上趋同 ，但两国在实现这一转变的法律路径、体系结构和保护强度上存在显著差异 。

（一）德国模式：渐进的相对化路径与三元利益衡量

德国UWG对绩效竞争原则的放弃是一个渐进的相对化过程 。该原则从未被彻底否定，而是在不断演变的法律体系中被赋予了次要的、参考性的地位 。

（1）欧盟法的驱动与体系的转型

德国UWG的历次改革，尤其是2004年为适应欧盟《不正当商业行为指令》（UGP指令）而进行的改革，加速了绩效竞争原则的退位。Peukert强调，一种无条件的绩效保护是违背UWG本意的，因为它会阻碍动态竞争中的“模仿-追赶”过程，从而损害公众利益。《不正当商业行为指令》的核心精神是高度统一的消费者保护，要求将判断重心从竞争者之间的伦理转向对消费者经济行为的影响。这种转向天然地削弱了纯粹强调竞争者自身绩效的原则 。

（2）司法判例对三元利益保护的确定

BGH通过判例确立了绩效竞争原则的辅助地位 ，并且形成了针对其反法一般条款 (§ 3 Abs. 1 UWG) 的三元利益衡量标准：

• 竞争者利益 (Interessen der Mitbewerber)：考量被控不正当行为对其他竞争者合法权益（如商誉、投资）的影响 。

• 消费者利益 (Interessen der Verbraucher)：考量某行为是否对普通消费者的交易决策能力产生实质性损害 。

• 公共利益 (Interessen der Allgemeinheit/sonstige Marktteilnehmer)：考量某行为是否违反了诚实信用、法律规范或影响了市场整体秩序 。

绩效竞争原则正是在这一框架下被“相对化（relativiert）”，它不再是唯一的决定性标准，而成为在具体个案中进行三元利益衡量时的考量因素之一 ，用于衡量竞争者投入的努力和成本是否值得在法律上得到保护。

1999年12月1日，BGH在著名的“Außenseiteranspruch II”案（I ZR 130/96）中明确指出，绩效竞争的指导理念仅仅是在进行必要的利益衡量时所考量的一个方面，而绝非评判竞争行为是否正当的唯一标准（Das Leitbild des Leistungswettbewerbs ist lediglich ein Gesichtspunkt im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung, nicht aber ein alleiniges Kriterium für die Beurteilung der Lauterkeit des Wettbewerbsverhaltens.“）。

上述“Außenseiteranspruch”（外来者请求权）案通常围绕一个选择性分销系统（Selektives Vertriebssystem）展开。制造商要求其签约经销商遵守特定的销售限制或义务，而“外来者”（即未加入该分销系统的第三方商家）通过非官方渠道（例如从违约的签约经销商处）获取商品，并以低价或不受限制的方式销售，从而破坏了制造商的销售体系和价格控制机制。制造商或其签约经销商因此起诉该“外来者”，要求其停止这种行为。

BGH在“Außenseiteranspruch II”案中的判决，对德国UWG产生了深远影响。它标志着BGH正式放弃了以往那种仅凭行为形式就判定不正当竞争、导致近乎全面禁止的态度，转而采用一种更注重个案具体情节的利益衡量原则。判决明确指出，仅仅是利用分销系统内经销商的违约行为本身，并不当然构成不正当竞争。只有当该行为具有“特殊的不正当竞争情状”（besondere Unlauterkeitsmerkmale）时，例如系统性地、有组织地破坏分销体系、通过教唆或胁迫导致违约，或其行为目的主要是为了损害竞争对手而非促进自身绩效竞争时，才会被认定为不公平。这一判决确认了绩效竞争指导理念只是衡量竞争行为是否正当的一个考量因素，而非唯一标准，从而使UWG回归到自由竞争与反不正当竞争的平衡，允许第三方在原则上不受合同相对性约束，参与到自由市场竞争中。因此，德国UWG模式的特点是柔性和历史继承性，能够将新旧法理有机整合。

（二）瑞士模式：明确的“立法否定”与司法里程碑

瑞士对绩效竞争原则的扬弃则更为直接和彻底 ，表现为明确的“立法否定”和里程碑式的司法判例 。

由于1986年瑞士UWG明确规定了商业道德与竞争真实性（不被扭曲）的双重保护目的(dualen Schutzzwecks)，根据立法说明（Botschaft），此前学说与实务中用于界定竞争行为合法与否的“绩效竞争原则”（Leistungsprinzip）已变得多余。

根据该原则，竞争被分为通过自身努力促进销售的“积极绩效竞争”，以及通过妨碍对手发挥的“消极阻碍竞争”。然而，该原则本身已被证明无法有效区分正当与不正当行为，这仅仅是因为：要准确定义什么是“绩效”，以及确保消费者具备识别并正确评价这种绩效的能力，在现实中似乎是不可能的。因此，联邦法院（BGer）于1981年在 Veledes 案（BGE 107 II 277）中便明确否定了绩效原则作为一般判断标准。这一判决早于1986年的UWG立法改革，具有开创性意义。在该案中，法院驳回了原告（Veledes）关于被告（Denner AG）以低价促销（包括低于成本价销售）的行为构成不正当竞争的请求。

联邦法院的核心观点是：价格竞争本身合法，绩效竞争原则在市场行为复杂多变的现实中缺乏操作性和有效性。此外，法院明确指出，一个难以界定、无法统一核算的“经营合理价格”并非一个可诉的司法标准，法院不能强行介入市场自由定价的机制。更重要的是，法院明确指出判断的核心在于是否遵守良俗（gute Sitten），并采纳了法学界的观点：“绩效竞争理论（Die Lehre vom Leistungswettbewerb）... 在个案中无法提供令人满意的解决方案。它因此作为一般的判断标准应予否定。决定性的是，被指责的行为是否违反了竞争中的良俗。”此判决最终确立了瑞士竞争法领域的一项基本原则：价格竞争本身并不构成不正当竞争。只有当价格行为伴随着欺骗、诽谤等违反诚信原则或良俗的特殊情状时，才会被认定为不公平竞争。这为瑞士UWG确立了以良俗和诚信为核心的利益衡量原则。

投资保护的局限性：成熟劳动成果原则

与德国类似，瑞士法对投资保护同样设定了严格的限制，特别是针对成熟的劳动成果（marktreifes Arbeitsergebnis）的保护。这种保护可以被视为一种投资保护的体现，但其适用范围极其狭窄。

据1982年联邦法院Biberschwanzziegel案(BGE 108 II 377）的判决，仅在不具备合理的自身投入、且直接摄取他人成果的情况下，方才构成不正当竞争。法院认为，只有当原始开发者与复制者之间的投入呈现出“明显的不成比例”（offensichtliches Missverhältnis）时，法律才禁止对他人成果的直接采用或盲目模仿。申言之，这一“比例原则”意味着：若原始开发者已通过市场获益摊销了开发成本并获得了合理利润，则这种投入上的失衡便不复存在。相应地，一旦开发者能够收回其投资，其所创造的市场成果即进入公共领域，允许他人进行竞争性复制。

这种限制性的保护模式进一步确证了瑞士法对“纯粹绩效或投入保护”的彻底否定，转而将评价重心回归至“竞争行为本身的不正当性”。这种法理逻辑既体现了法律的柔性，又具有历史的继承性，成功实现了新旧法理的有机整合，构成了瑞士UWG模式的独特之处。

三、新的法理基础：一般条款与诚实信用原则的重构

在绩效竞争原则退居次要地位后，德瑞两国均以其UWG一般条款（Generalklausel）为基础，重构了反不正当竞争的判断标准，其核心均指向对市场交易行为的道德和规范性要求 。

瑞士反法的核心正是其第2条一般条款：“任何具有误导性或以其他方式违反诚实信用原则，并损害竞争者之间或提供者与消费者之间关系的行为或商业行为，都是不正当和非法的。”（Unlauter und widerrechtlich ist jedes Verhalten oder Geschäftsgebaren, das irreführend oder auf andere Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt und das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Verbrauchern beeinträchtigt.）。该条款直接以诚实信用原则（Treu und Glauben）作为判断的道德和法律基础 ，将保护对象清晰地拓展到竞争者和消费者 ，确立了竞争行为的正当性必须符合市场普遍认可的道德水准。在德国，UWG的 § 3 Abs. 1 也以“不正当商业行为”（unlautere geschäftliche Handlung）为判断核心 ，同样要求行为必须符合市场行为规范（Marktverhaltensregel） ，并通过 § 3a-7 UWG 等具体条款，对各类不正当行为（如误导、侵扰、贬低等）进行精细化规制，与瑞士法在保护目的上高度一致 ，共同构成了现代反法以“行为规范”为中心的法理框架。

四、对中国现行反法立法与司法完善的启迪与建议

德瑞两国反不正当竞争法对绩效竞争原则的扬弃与重构，为中国《反不正当竞争法》的立法完善与司法实践提供了深刻的比较法启示。中国反法虽已初步建立“三元利益保护”框架，但在法理基础、司法适用与体系协调方面仍存优化空间。以下结合德瑞经验，提出具体建议。

（一）立法层面：明确法理基础，推动保护范式的现代转型

建议在《反不正当竞争法》第二条（一般条款）中进一步强化“诚实信用原则”和“商业道德”的核心地位，明确将其与“维护公平竞争秩序”直接关联。可借鉴瑞士立法模式，通过明确的立法宣示与司法判例，建立以诚信原则为基石的判断体系；同时，借鉴德国渐进的“相对化”路径，将传统法理有机整合于现代框架之中。应避免陷入“保护公平竞争”的循环定义，明确“绩效竞争”仅作为利益衡量的参考因素之一，而非独立或决定性标准。

建议系统化构建并实质运用“竞争者—消费者—公共利益”三元利益衡量框架。可参考德国模式，通过司法解释或指导性案例明确：在适用一般条款时，需动态权衡对竞争者合法权益、消费者决策自由与福利、以及市场整体秩序与公共利益的综合影响。竞争者投入的努力和成本仅为考量因素，而非授予保护的当然理由。这种从单一的“保护投入成果”向动态的“保护市场竞争秩序”的范式转移，是现代反法的必然要求。

德瑞经验表明，反法必须适应市场形态演变。建议在修订中增设针对数字市场新型不正当竞争行为的类型化条款，同时保持一般条款的开放性。在处理数据抓取、短视频搬运等热点争议时，可引入瑞士法中的“明显不成比例”原则与“摊销回收”标准。判断核心在于“如何采用”他人成果，而非“是否采用”。若行为导致投入成本极度失衡，且原创者投资尚未通过市场获益实现合理摊销，法律干预方具正当性；反之，若成果已进入公共领域，则应允许竞争性模仿，防止形成事实垄断。

（二）司法层面：强化案例指导，推动裁判逻辑的理性化

中国司法实践应明确区分“绩效本身”与“竞争行为的不诚实性”。借鉴德瑞的“反射利益”理论，必须澄清：对投资和劳动成果的保护并非反法的直接目的，而是禁止不正当竞争行为所产生的间接（反射性）结果。不能仅因原告证明了巨大投入，就当然给予保护。司法裁判应坚决避免将《反法》误用为“准知识产权法”，而应聚焦于被诉行为手段是否违反了诚实信用原则。

最高人民法院可筛选涉及新型竞争形态的典型案例，在裁判理由中示范三元利益衡量的具体应用，并实质性地将消费者福利与公众利益引入个案衡量。法院不应仅审视原告的损益，更应评估被诉行为是否实质性地损害了市场透明度、消费者选择多样性或整体竞争效率。只有当模仿行为伴随欺诈、误导或通过剥夺他人合理回报期而实现不当增益时，法律才应进行干预。

借鉴瑞士相关判例经验，在保护商业模式、数据集合等“成熟劳动成果”时，应引入严格的比例原则审查。只有当模仿行为与原创投入“明显不成比例”，且实质阻碍了原创者回收合理投资的机会时，方可认定为不正当。这有助于在鼓励创新的同时，避免因过度保护投资而导致市场僵化，为后续创新预留空间。

（三）针对盲从模仿的困境与出路：从“识别性”依赖走向“行为不正当性”审查

我国对于如何规制盲从模仿尚未形成统一裁判逻辑，呈现出知识产权优先适用与反法补充保护并存的局面。一方面，部分判决强调知识产权专门法的优先性，认为在客体符合著作权、商标权或专利权保护要件时，应排除反法第二条一般条款的适用，以防架空专门法体系。然而，知识产权保护门槛较高，实践中大量商业外观因缺乏独创性、显著性或创造性而无法获得专门法救济。另一方面，对于无法纳入知识产权保护的盲从模仿行为，法院多转向《反不正当竞争法》寻求依据，主要依赖混淆条款与一般条款。混淆条款的适用以商业外观具有“识别商品来源的功能”为前提，其标准接近于商标的显著性要求，导致大量缺乏强指向性的商品外形（如普通服装款式）难以获得保护。在无法满足混淆要件时，法院对是否启用一般条款态度分化：有的以“谦抑性”为由直接驳回，有的则在说理中肯定商品外形可作为企业核心竞争力，依据诚信原则与商业道德认定构成不正当竞争。

这一困境反映出我国司法在规制盲从模仿时，仍过度依赖“识别性”与“混淆可能性”等传统标识保护逻辑，未能充分贯彻“行为不正当性”为核心的现代反法理念。德瑞经验表明，反法的重心应从“保护商业标识”转向“规制不诚信竞争行为”。建议明确一般条款的独立功能。第二章具体条款（如混淆条款）无法规制时，只要被诉行为实质违反诚信原则、扰乱竞争秩序，即可启动一般条款审查，避免因“谦抑性”教条而纵容明显不正当的模仿。

同时，引入“明显不成比例”与“投资摊销”标准。借鉴瑞士Biberschwanzziegel案法理，在判断盲从模仿是否不正当时，应重点考察模仿者是否以极低成本直接摄取他人尚未通过市场回收合理投资的成果，导致投入严重失衡。若原创者已获合理回报，则应允许竞争性模仿，维护公共领域自由。

另外，强化三元利益动态衡量。在盲从模仿案件中，不应仅关注原告是否遭受损失，而应综合评估该行为是否损害消费者选择多样性、阻碍创新激励、或扭曲整体市场竞争效率。唯有当模仿行为兼具手段不正当性与损害多元利益时，方可予以规制。

（四）展望：构建中国特色的竞争行为伦理体系

德瑞经验最终均指向对市场交易伦理的共同维护。中国反法可在吸收“诚信原则”这一普适价值的基础上，融入本土市场伦理与文化语境，构建具有中国特色的竞争行为伦理体系。通过立法、司法与学理的持续互动，使《反不正当竞争法》真正回归其“维护诚实信用”与“保障竞争功能”的本质定位，成为支撑高标准市场体系的基础性法律。

参考文献（上下滑动阅览）

【1】Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG (41. Aufl. 2025), § 3 Rn. 2 (强调绩效竞争原则已被相对化，并且指出现代UWG更侧重对消费者的保护).

【2】Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip  Mohr Siebeck (2008),§ 7 UWG.

【3】Heizmann/Leander D. Loacker，Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Kommentar，Art. 1 Rn.22，§ 5 Rn.18–23，2018 Dike Verlag AG.

【4】BGH, Urteil vom 22. März 2007 – I ZR 21/04, GRUR 2007, 800, Rn. 36 („Außenseiteranspruch“) (BGH确认绩效原则仅为利益衡量的考虑因素).

【5】BBl 1983 II 1033, 1058 (瑞士UWG立法说明，明确指出绩效原则已无必要性 ，立法者希望禁止损害公共利益的商业行为，确立双重保护目标：商业道德与未被扭曲的竞争 ).

作者：郑友德 黄炜杰

编辑：Sharon